PONENCIA: Exigibilidad y justiciabilidad del derecho a la salud

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1 PONENCIA: Exigibilidad y justiciabilidad del derecho a la salud I. Introducción: El derecho a la salud forma parte de los llamados derechos económicos, sociales y culturales. Recordemos que en su origen todos los derechos humanos formaban un cúmulo indivisible pero que, por consideraciones políticas, en 1966, en el sistema ONU se decidió adoptar dos tratados vinculantes, (los cuales entraron en vigencia diez años más tarde) que dividieron este grupo de derechos: el Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ( PIDESC). Doy este antecedente para explicar porqué en su origen se pensaba que los DESC, a pesar de tener el mismo nivel que los DCP eran meras declaraciones programáticas. Por ello, han quedado relegados a través de la historia en términos de mecanismos de protección. Hoy en día para muchos el derecho a la salud no es considerado un derecho exigible y las violaciones a este derecho no son consideradas violaciones, sino cuestiones relativas a políticas públicas donde siempre pierden las personas que ven recortados esos derechos en aras de la famosa estabilidad financiera. No olvidemos, sin embargo, que ser parte de un tratado de derechos humanos tiene implicaciones jurídicas, tanto para la adecuación de normas internas, como para la asignación de recursos públicos, y finalmente para la sanción y reparación del daño de las violaciones en casos concretos. En materia de derecho a la salud, los tratados internacionales firmados por México sí imponen obligaciones concretas que nuestro gobierno debe cumplir. En particular, tanto el PIDESC como el Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos humanos en materia de DESC (Protocolo de San Salvador) establecen principios concretos que podemos exigir. En este sentido, se tiene que proporcionar a la población un mecanismo efectivo de protección de los derechos para lograr el goce y ejercicio pleno de este derecho. II. Obligaciones concretas que derivan de los tratados de derechos humanos: En particular, se establecen las siguientes obligaciones concretas. El derecho a la salud como el derecho a tener acceso a una gama de servicios para alcanzar el nivel más alto de salud física y mental. El principio de progresividad: esto significa que si bien el Estado mexicano no puede garantizar de forma inmediata el derecho a la salud

2 2 para todos, sí tiene la obligación de avanzar progresivamente hacia la plena efectividad del derecho. Esto conlleva una prohibición de tomar medidas regresivas, como lo es, por ejemplo un recorte presupuestario. La reducción presupuestaria que sufrió el INER de 2009 a 2010 es un claro ejemplo de una medida regresiva que está prohibida por los tratados internacionales. Esto significa que el derecho a la salud no es una mera declaración programática sino que podemos exigir de nuestro gobierno que cumpla con la obligación concreta y constante de avanzar lo más expedita y eficazmente posible hacia la plena realización del derecho (OG 14). Asimismo, los Estados tienen la obligación de utilizar hasta el máximo de los recursos disponibles para garantizar el derecho a la salud. Si se adoptan cualesquiera medidas deliberadamente regresivas, corresponde al Estado Parte demostrar que se han aplicado tras el examen más exhaustivo de todas las alternativas posibles y que esas medidas están debidamente justificadas por referencia a la totalidad de los derechos enunciados en el Pacto en relación con la plena utilización de los recursos máximos disponibles del Estado Parte. Si bien la obligación de asegurar el derecho a la salud para todos no es inmediata, sí es inmediata la obligación de no discriminar en el derecho a la salud. Sin embargo, nuestros gobiernos también incumplen con esta obligación. Un claro ejemplo de ello es el artículo 6º del Reglamento para los Servicios Médicos del ISSSTESON, que discrimina al excluir de los servicios de salud y seguridad social a los trabajadores que no gozan de buena salud. También es inmediata la obligación de tomar medidas para garantizar el derecho a la salud. El Comité DESC también ha interpretado que, para cumplir con el PIDESC, los Estados partes tienen que cumplir con un piso de obligaciones de manera preferente en lo que se conoce como el contenido mínimo de las obligaciones. En su Observación General No. 14, establece que en el caso de el derecho a la salud, el contenido mínimo es el siguiente: o a) Garantizar el derecho de acceso a los servicios de salud sobre una base no discriminatoria, en especial a grupos vulnerables. o b) Asegurar el acceso a una alimentación esencial mínima. o c) Garantizar el acceso a la vivienda en condiciones sanitarias básicas, así como a un suministro adecuado de agua limpia potable. o d) Facilitar medicamentos esenciales. o e) Velar por una distribución equitativa de todas las instalaciones, bienes y servicios de salud;

3 3 o f) Adoptar y aplicar una estrategia y un plan de acción nacionales de salud pública para hacer frente a las preocupaciones en materia de salud de toda la población, prestando especial atención a todos los grupos vulnerables o marginados. Las obligaciones que acabo de describir forman parte de nuestro orden jurídico y están incluso por encima de las leyes federales, tal y como lo ha interpretado la SCJN. Por lo tanto, estos tratados nos dan un instrumento que permite exigir el derecho a la salud y hacerlo justiciable. Por una parte, es importante que quienes están a cargo de aprobar leyes, diseñar políticas públicas y asignar o aprobar recursos públicos estén al tanto de estas obligaciones. De lo contrario, el Estado mexicano viola sus obligaciones internacionales y será denunciado por ello a través de los informes que se rinden al Comité DESC. III. Obstáculos para la justiciabilidad del derecho a la salud En materia de justiciabilidad, es importante que acudamos a los tribunales para exigir el cumplimiento a este contenido normativo. Uno de los objetivos de los abogados dedicados al tema de derecho a la salud es el de ampliar progresivamente los criterios de los juzgadores para que acojan a los tratados internacionales en sus decisiones. El derecho a la salud encuentra graves obstáculos en sede judicial: El juicio de amparo, que pretende ser el instrumento que protege al gobernado de cualquier acto de autoridad que viole la Constitución en detrimento de sus derechos, incumple con su finalidad proteccionista debido a toda clase de restricciones técnicas. Es urgente la reforma en materia de amparo que sustituya el anacrónico concepto de interés jurídico por el de interés legítimo. El interés jurídico restringe en gran medida él ámbito de protección del amparo pues deja fuera del control jurisdiccional una gran cantidad de actos de autoridad que lesionan el derecho a la salud. En palabras de Arturo Zaldívar, este concepto privilegia a la autoridad frente al gobernado y permite que se consumen sectores amplios de impunidad (ej. VIH- Plan A). También resulta urgente ir más allá de la famosa fórmula Otero la cual establece que las sentencias de amparo surten efectos exclusivamente para quienes lo promueven. Gracias a esta limitación, seguimos sujetos a normas que han sido declaradas inconstitucionales en sede judicial una y otra vez (ej. Sonora). El Proyecto de reforma constitucional que ahora se encuentra en la Cámara de Diputados introduce la figura de la declaración general de inconstitucionalidad consistente en que, en el caso de establecerse jurisprudencia por reiteración que determine la inconstitucionalidad de una norma, la Corte

4 4 puede emitir una declaratoria general de inconstitucionalidad, aprobada con por lo menos ocho votos. CRÍTICA: Debería ser automático. Es importante que la legislación que será aprobada en materia de acciones colectivas de una protección robusta al derecho a la salud. Potencialmente, a través de estas acciones podremos combatir, por ejemplo, los daños a la salud que resultan de la contaminación ambiental. Nuestros tribunales se han resistido a darle contenido verdadero al derecho a la salud, tal y como lo ordenan los tratados internacionales. Por ejemplo, hasta finales de los años noventa, el único precedente judicial conocido era una tesis aislada sustentada en 1984 por el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, el cual establecía que el estado puede suspender un tratamiento médico pues no existe una norma que obligue a las autoridades responsables a otorgarle al quejoso el tratamiento específico que se le suspendió. Esto es preocupante porque va en contra del PIDESC para decir que el Estado no está obligado a satisfacer el derecho por un medio en particular. En últimos tiempos, los tribunales han tomado más en serio su papel como garantes de los derechos fundamentales para establecer que el derecho a la salud se traduce en la obligación del Estado de establecer los mecanismos necesarios para que todas las personas tengan acceso a los servicios de salud. 1 Asimismo, la Primera Sala ha interpretado que entre varios elementos, el derecho a la salud comprende: el disfrute de servicios de salud de calidad en todas sus formas y niveles, entendiendo calidad como la exigencia de que sean apropiados médica y científicamente, esto es, que exista personal médico capacitado, medicamentos y equipo hospitalario científicamente aprobados y en buen estado, y condiciones sanitarias adecuadas. 2 Estos precedentes indican el inicio del cambio hacia un Poder Judicial que funge como verdadero contrapeso. Sin embargo, las limitaciones que existen a nivel normativo y la resistencia de los jueces a darle 1 Novena Época, Registro , Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXVIII, 136/2008, Pág. 61, bajo el rubro SALUD. EL DERECHO A SU PROTECCIÓN CONFORME AL ARTÍCULO 4o., TERCER PÁRRAFO, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, ES UNA RESPONSABILIDAD SOCIAL. 2 Novena Época, Registro , Primera Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXIX, Abril de 2009, Tesis jurisprudencial 50/2009, Pág. 164, bajo el rubro DERECHO A LA SALUD. SU PROTECCIÓN EN EL ARTÍCULO 271, SEGUNDO PÁRRAFO, DE LA LEY GENERAL DE SALUD

5 5 contenido verdadero al artículo 4º constitucional son un obstáculo importante hacia la justiciabilidad de este derecho. Es importante además impulsar la firma y ratificación del Protocolo Facultativo de PIDESC: permitiría no sólo la denuncia de la víctima sino también obtener una reparación. Claro que el Protocolo Facultativo no sería la solución milagrosa, pero también es cierto que la discusión del mismo generará una dimensión nueva de una cultura de respeto por los derechos humanos con una perspectiva garantizadora que llenará de contenido renovador la indivisibilidad e interdependencia de los mismos.

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