1.- DIRECTIVA 93/13/CEE DEL CONSEJO, DE 5 DE ABRIL DE 1993, SOBRE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS CELEBRADOS CON CONSUMIDORES.

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1 ESTADO DE LA CUESTIÓN RELATIVA A LA ALEGACIÓN DE NULIDAD DE CLAUSULAS ABUSIVAS DEL TITULO EJECUTIVO EN LOS PROCEDIMIENTOS DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA TRAS LA SENTENCIA DE LA STJUE, SALA 1º, DE 14 DE MARZO DE 2013, ASUNTO AZIZ. A.- MARCO LEGAL BÁSICO. 1.- DIRECTIVA 93/13/CEE DEL CONSEJO, DE 5 DE ABRIL DE 1993, SOBRE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS CELEBRADOS CON CONSUMIDORES. Artículo 7 1. Los Estados miembros velarán por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores. 2. Los medios contemplados en el apartado 1 incluirán disposiciones que permitan a las personas y organización es que, con arreglo a la legislación nacional, tengan un interés legítimo en la protección de los consumidores, acudir según el derecho nacional a los órganos judiciales o administrativos competentes con el fin de que éstos determinen si ciertas cláusulas contractuales, redactadas con vistas a su utilización general, tienen carácter abusivo y apliquen los medios adecuados y eficaces para que cese la aplicación de dichas cláusulas. 2.-LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL. PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA. ARTS. 681 a Causas de oposición: Art : 1.- Extinción de la garantía u obligación aplazada. 2.- Error en la determinación de la cantidad exigible. - Alegación de cualquier otra causa de oposición: Art. 698: en procedimiento ordinario, sin suspensión de la ejecución hipotecaria. Únicamente se prevé la medida cautelar de retención de cantidad que deba entregarse al acreedor para asegurar la eficacia de la sentencia - Causas de suspensión: Art.697: únicamente prejudicialidad penal. - Posibilidad de rehabilitación del préstamo vencido anticipadamente y enervación de la acción en supuestos de vivienda habitual: Art Modificaciones importantes LEC en la materia:

2 - La Ley 41/2007, de 7 de diciembre, modifica los términos de rehabilitación del préstamo y enervación de la acción, limitando las costas a las devengadas sobre las cuotas atrasadas abonadas y los intereses vencidos. - El RDL 8/2011, de 1 de julio: o elevó el valor mínimo de adjudicación al ejecutante (artículos y 671 de la LEC, y DA sexta LEC, redactada por Ley 37/2011, para inmuebles que no constituyan la vivienda habitual del deudor hipotecario), extendiéndose también al procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria sobre viviendas habituales de acuerdo al artículo. 12 RDL 6/2012. o Modifica el art. 607 LEC, elevando el límite de inembargabilidad. En el supuesto en que el deudor hipotecario hubiera visto ejecutada su vivienda habitual en un proceso especial de ejecución hipotecaria, elevó el límite de las cantidades inembargables en un proceso de ejecución forzosa posterior hasta el 150% del SMI y un 30% adicional por cada familiar de su núcleo que no perciba ingresos superiores a dicho SMI. - la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, modificó el art. 579 LEC, cuando, subastados los inmuebles, el producto fuera insuficiente para cubrir la deuda. Ha de solicitarse nuevo despacho de ejecución, que se seguirá por los cauces ordinarios, por lo que el deudor podrá oponer los motivos formales y de fondo respecto del título extrajudicial, de conformidad a lo que dispone el artículo 557 de la LEC. 3.- LEY HIPOTECARIA. Arts. 104 a TRLGDCU, aprobado por R.D. legislativo , de 16 de noviembre, en especial, artículos 80 a OTRAS NORMAS DE PROTECCION DE DEUDORES HIPOTECARIOS. - Real Decreto-ley 27/2012, de 15 de noviembre, de medidas urgentes para reforzar la protección a los deudores hipotecarios. Relativo a la suspensión de los lanzamientos sobre viviendas habituales de colectivos especialmente vulnerables - Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos. Estas medidas se concretan en la moderación de los intereses moratorios (artículo 4); el derecho a la reestructuración de la deuda hipotecaria (apartados 1

3 y 2 Código de Buenas Prácticas y la posibilidad de acudir a la dación en pago de la vivienda habitual, como medida final para evitar la ejecución hipotecaria ( apartado 3 Código de buenas prácticas). 2.- SENTENCIA DEL TJUE, Sala 1ª, DE 14 DE MARZO DE 2013, ASUNTO AZIZ. A.- CUESTION PLANTEADA. Se plantean 2 cuestiones prejudiciales: 1.- determinación de la compatibilidad con la directiva 93/13 de: a) la limitación de los motivos de oposición contemplados en el procedimiento de ejecución hipotecaria, en los que no se puede alegar la nulidad de las cláusulas abusivas. b) La imposibilidad de adoptar medidas cautelares de la ejecución hipotecaria en otro proceso declarativo que permitan garantizar la eficacia de la una sentencia estimatoria. 2.- si existe desequilibrio importante en detrimento del consumidor en: B.-DECISION. o Las cláusulas con vencimiento anticipado por impago durante corto periodo de tiempo. o Las cláusulas que establecen un interés de demora más alto que los previstos legalmente para otros contratos de consumo. o Las cláusulas de liquidez, que establecen mecanismos de liquidación y fijación de intereses variables unilateralmente por el prestamista, vinculados a la ejecución hipotecaria, y que no permiten discusión sino en otro proceso declarativo cuando el bien hipotecado ya ha sido adjudicado a terceros. - 1ª cuestión: La ley procesal española vulnera el principio de efectividad de la directiva (64) por: a) la imposibilidad del juez que conoce del procedimiento declarativo de adoptar medidas cautelares para garantizar la eficacia de la sentencia, lo que menoscaba la protección que pretende garantizar el art. 7.1 de la directiva (Los Estados miembros velarán por que, en

4 interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores) (Aptdo. 59) y es contrario a la jurisprudencia del TJUE que establece que las características de los procedimientos judiciales no pueden afectar a la protección jurídica conferida a los consumidores por la directiva (aptdo 62). b) La imposibilidad de de formular en los procedimientos de ejecución hipotecaria motivos de oposición basados en el carácter abusivo de un cláusula contractual que constituye el fundamento del titulo ejecutivo hace imposible o excesivamente difícil la aplicación de la protección de la directiva ( Aptdo. 64). - 2ª. Cuestión. (Si son abusivas las cláusulas sobre vencimiento anticipado en contratos de larga duración, intereses de demora y pacto de liquidez, por vulnerar el Art. 3.1 directiva- desequilibro entre derechos y obligaciones de las partes) Ap. 76: Para determinar si hay desequilibrio importante, hay que analizar caso por caso y comprobar: - a) Las normas nacionales aplicables, para ver si el contrato deja al consumidor en peor posición. - b) la situación jurídica en la que se encuentra el consumidor en función de los medios de que dispone con arreglo al Derecho español para que cese el uso de cláusulas abusivas. Para determinar si se causa el desequilibrio pese a las exigencias de buena fe, se tiene que comprobar si el consumidor hubiera aceptado la cláusula en una negociación individual. Esta sentencia que declara que la regulación del procedimiento de ejecución hipotecaria es contraria al Principio de efectividad de la directiva 93/13, viene precedida por la STJUE de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C- 618/10, entiende que también contraviene el principio de efectividad, la regulación del procedimiento monitorio. La sentencia Banesto establece: 1.- que la regulación procesal del juicio monitorio vulnera la directiva 93/13 porque no permite apreciar al juez, incluso sin oposición del deudor, que hay una cláusula abusiva. Por lo tanto, hallándose en inferioridad el consumidor (39), es obligación del juez nacional apreciar el carácter abusivo de las clásusulas (43), que no vinculan al consumidor (40), a fin de subsanar el desequilibrio existente (42 y 43)

5 2.- Que, declarado nulo un pacto de intereses, éste no puede ser integrado por la vía del art. 83 TRLGDCU. 3- POSIBILIDADES DE APLICACION DIRECTA DE LA STJUE DE 14 DE MARZO DE PRINCIPIOS (acuñados por la jurisprudencia del TJUE). Principio de equivalencia: la determinación de la regulación procesal destinada a garantizar la salvaguarda de los derechos generados por el Derecho comunitario a favor de los Justiciables, depende de cada Estado miembro, en virtud del Principio de autonomía procesal, pero la regulación no puede ser menos favorable que la aplicable a situaciones similares de carácter interno. Principio de efectividad: el principio de autonomía procesal, no puede supone que se haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el Derecho comunitario. Efecto directo vertical de las Directivas comunitarias: en caso de incorrecta transposición de la directiva por el Estado miembro, los particulares pueden invocar su aplicación ante los Tribunales Ordinarios. 2.- DOCTRINA DEL TJUE. - EL TJUE considera que la directiva 93/13 tiene rango equivalente a norma de orden público del Derecho interno (SSTJUE de 6/10/2009- Asturcom, y 26/10/2006-Mostaza Claro-.) - Asimismo, considera que la situación de inferioridad en que se encuentra el consumidor respecto del profesional (capacidad de negociación y nivel de información); desequilibrio que ha de compensarse mediante la apreciación de oficio por parte del juez nacional del carácter abusivo de las cláusulas (SSTJUE de 6/10/2009- Asturcom, 26/10/2006-Mostaza Claro, 14/6/2012- Banco Español de Crédito-.) - En consecuencia de lo expuesto, el juez nacional, tiene la obligación de examinar de oficio la cuestión, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y derecho necesarios (SSTJUE de 14/6/2012- Banco Español de Crédito-, o 4/6/2009- PANNON GSM-), y sin necesidad de invocación de parte (STJUE 21/11/2002- Cofidis-.) - El control de oficio debe realizarse in limine litis, en el momento de la admisión de la demanda (STJUE de 27/6/2000- Murciano Quintero-) o en

6 cualquier momento del procedimiento (STJUE 14/6/2012-Banco Español de Crédito-.) 3.- RESOLUCIONES TRIBUNALES ESPAÑOLES. Existen numerosas resoluciones de Tribunales españoles anteriores a la STJUE de 14 de marzo de 2013, que, en aplicación de la doctrina del TSJUE consideran perfectamente posible la apreciación de oficio de la nulidad de cláusulas abusivas: Control antes del despacho de la ejecución: (SAP Tarragona 15/03/2011 (JUR 2011\209739). Control de oficio tanto en la admisión de la demanda ejecutiva como en la oposición a la ejecución: SAP BCN 13ª, 28/11/2011. Admite apreciación de oficio de nulidad de cláusula de vencimiento anticipado por incluir remuneración con intereses sobre cantidades vencidas anticipadamente, sobre la base de: arts. 51 y 53 CE. directiva 93/13 arts. 2 y 10 antigua LCGC art. 10 bis antigua LGDCU art antigua LCC considera aplicable la remisión legal que el art TRLGDCU realiza al tope de 2,5 veces interés legal del 19.4LCC. El AAP BCN, Sec.16., de 9/11/2012 admite la apreciación de nulidad de cláusula con intereses de demora del 20% sobre la base de: 169 TFUE 8/b TRLGDCU 6.3 CC 83.1 TRLGDCU lista negra 85 a 90 LGDCU y sobre todo dice aplicables disposiciones generales ejecución por irregularidad formal de titulo: 551.1, y LEC). El Auto de 4 de marzo de 2013, dictado por el Pleno de los Magistrados de las Secciones Civiles de la AP de Madrid, constituido con carácter jurisdiccional, a la luz de la STJUE de 14 de junio de 2012, determina la obligación del Juez que conozca del procedimiento monitorio, de oficio, comprobar la existencia de cláusulas abusivas, en cuyo caso, declarará su nulidad. - Algunas Audiencias Provinciales, realizan una interpretación extensiva, admitiendo la alegación de los motivos procesales contemplados en el

7 artículo 559 de la LEC (SSAAP Girona 12/05/2009 (JUR 2009\401611) y Cuenca 17/04/2012 (JUR 2012\211424) 4- REFORMA DE LA LEC EN TRAMITACIÓN PARLAMENTARIA. En la actualidad se encuentra en tramitación parlamentaria el proyecto de Ley de medidas urgentes para reforzar la protección a los deudores hipotecarios (procedente del Real Decreto-Ley 27/2012, de 15 de noviembre). (121/000031, que fue convalidado, y acordada su tramitación por el procedimiento de urgencia como proyecto de ley, expediente nº 121/31). Abierto el plazo para la presentación de enmiendas por los grupos parlamentarios, estas se publicaron en el BOLETÍN OFICIAL DE LAS CORTES GENERALES de 13 de febrero de 2013, hallándose pendiente de informe del Ministerio de Economía. El gobierno ha anunciado suintención de aprovechar este proyecto de ley para incorporar las prescripciones de la STJUE de 14 de marzo de OTRAS CUESTIONES QUE SE NOS PLANTEAN EN LA PRÁCTICA. - Vulnera la directiva 93/13 el art. 671 LEC, en virtud del que el prestamista puede adjudicarse el inmueble por el valor de la deuda o del 60% de la valor de tasación, cuando existen otras alternativas para el cobro como la administración del inmueble (art. 690), o la realización por convenio o entidad especializada (arts. 640 y 641 LEC)? - Es posible la declaración de nulidad de cláusulas, o de la propia tasación, por concurrir vicios del consentimiento (error/dolo), y en concordancia con el art. 3.1 C.c. o la cláusula rebus sic stantibus? - Es de obligado examen la STS 792/2009, de 16 de diciembre, relativa a las Cláusulas bancarias declaradas abusivas conforme a la normativa legal sobre Consumidores y Usuarios que afectan a préstamos e hipotecas. - Cómo invocar existencia de cláusulas abusivas en procedimientos de ejecución hipotecaria precluido el plazo de oposición. Ha de existir contradicción (pieza incidental)? (la STJU Banesto permite apreciar de oficio en cualquier momento aun sin oposición de deudor en monitorio, y el Auto de 4 de marzo de 2013, dictado por el Pleno de los Magistrados de las Secciones Civiles de la AP de Madrid, establece la obligación del examen en el momento de admitir a trámite la petición de procedimiento monitorio). - El derecho de moderación establecido en el art. 4 RDL 6/2012 presenta conflicto con los supuestos de nulidad de las cláusulas abusivas, definidos en la doctrina sentada en la STJUE de 12 de junio

8 de 2012, puesto que en tales casos de nulidad no cabría aplicar la moderación por darse un supuesto de ineficacia. - Invocación del RDL 6/2012 en ejecución hipotecaria en curso. Por una lado la situación de exclusión, el derecho del deudor a la reestructuración de la deuda hipotecaria, dado que el apartado 1.a del Código de Buenas Prácticas admite la posibilidad de que el deudor solicite y obtenga la reestructuración de la deuda antes del anuncio de la subasta; en esta situación y si hubiera sido denegada la misma indebidamente por la entidad financiera, el deudor hipotecario debería poder hacer valer su derecho por la vía del art. 562 de la LEC, argumentando que la continuidad del proceso de ejecución sin procurar una reestructuración de la deuda supone una infracción de las medidas introducidas por el RDL 6/2012.

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