CORTE NACIONAL DE JUSTICIA DEL ECUADOR SALA ESPECIALIZADA DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO JUEZA PONENTE: DRA MARITZA TATIANA PÉREZ VALENCIA

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1 CORTE NACIONAL DE JUSTICIA DEL ECUADOR SALA ESPECIALIZADA DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO JUEZA PONENTE: DRA MARITZA TATIANA PÉREZ VALENCIA ACTOR: DEMANDADO: EMPRESA PÚBLICA FLOTA PETROLERA ECUATORIANA EP-FLOPEC DIRECTOR GENERAL DEL SERVICIO DE RENTAS INTERNAS, DIRECTOR PROVINCIAL DE ESMERALDAS DEL SERVICIO DE RENTAS INTERNAS (RECURRENTE) Quito, martes 15 de diciembre del 2015, las 08h28.- VISTOS: Composición del Tribunal: La doctora Maritza Tatiana Pérez Valencia, Jueza Nacional, conoce del presente recurso, conforme la Resolución N de 25 de enero de 2012, emitida por el Consejo de la Judicatura. Conocen también la presente causa los doctores Ana María Crespo Santos y José Luis Terán Suárez, Jueces Nacionales, en virtud de la Resolución N de 17 de diciembre de 2014, emitida por el Pleno del Consejo de la Judicatura y las Resoluciones N s , respectivamente de 28 de enero de 2015, expedidas por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, así como del sorteo que consta en el proceso I. ANTECEDENTES Sentencia recurrida: El Dr. Rodrigo Godoy Garzón, Procurador Fiscal del Servicio de Rentas Internas, interpone recurso de casación en contra de la sentencia de 8 de abril de 2015 a las 10h47, emitida por el Tribunal Distrital de lo Contencioso Tributario N 4 con sede en Portoviejo, dentro del juicio de impugnación , instaurado en contra de la Resolución N RDEV000471, en relación a la devolución de IVA 1/16

2 del mes de noviembre del 2011 y cuyo fallo resolvió aceptar la demanda propuesta por la parte actora Argumentos del recurrente: El casacionista fundamenta su recurso en la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación y señala que existe Aplicación indebida del Art. innumerado a continuación del Art. 73 de la Ley de Régimen Tributario Interno, vigente hasta noviembre de 2011 y de la Primera Disposición General del Decreto Ejecutivo N 1117, publicado en el Registro Oficial 681 el 12 de abril del 2012, así como falta de aplicación del Art. 6 de la Resolución N NAC-DGERCGC , publicada en el Registro Oficial N 169 de 12 de abril del Sobre la aplicación indebida del Art. innumerado a continuación del Art. 73 de la Ley de Régimen Tributario Interno. Manifiesta que con la vigencia de la Ley Orgánica de Empresa Públicas, que se publicó el 16 de octubre del 2009, en la parte de las derogatorias fueron eliminadas varias normas, y se incluyó el Art. innumerado a continuación del 73 de la Ley de Régimen Tributario Interno que permitía el reintegro del IVA en la adquisición local e importación de bienes y demanda de servicios de las entidades y empresas públicas, y que con una correcta interpretación de la norma, resulta lógico que si se incorporó este beneficio en la Ley de Régimen Tributario Interno para las empresas Públicas mediante la Ley Orgánica de Empresas Públicas, se debe entender que este beneficio es propio y exclusivo para las empresas públicas ya constituidas al amparo de la Ley de Empresas Públicas, razón por la cual el artículo innumerado se dirige estricta y únicamente al reintegro del IVA luego del período de transición de la institución pública a empresa pública, es decir que si FLOPEC tenía crédito tributario de IVA generado a partir de noviembre y que no fue recuperado hasta la fecha de su extinción, es decir hasta la fecha de emisión del decreto ejecutivo de creación de FLOPEC-EP, esto es el 26 de marzo de 2012, publicado en el Registro Oficial 681 de 12 de abril de 2012, tenía que 2/16

3 haberse registrado en el balance final de FLOPEC como costo, cuestión que no se realizó a pesar de que así lo dispone el Art. 6 de la Resolución Respecto a la falta de aplicación del Art. 6 de la Resolución N NAC- DGERCGC , publicada en el Registro Oficial N 169 de 12 de abril del 2010, indica que, esta norma contenida en el Resolución referida, expedida por el Servicio de Rentas Internas en virtud de su facultad reglamentaria otorgada mediante ley, debe ser de irrestricto cumplimiento y que no se puede entender por qué ahora FLOPEC trata de beneficiarse de algo que oportunamente no solicitó, es decir cuando pudo con la sola solicitud de reintegro del IVA o en cumplimiento de la Resolución N 0085 registrando en el balance final de la extinta FLOPEC el crédito tributario del IVA al costo. Finalmente sobre la aplicación indebida de la Primera Disposición General del Decreto Ejecutivo N 1117, publicado en el Registro Oficial 681 el 12 de abril del 2012 alega que de forma expresa la Ley Orgánica de Empresas Públicas previo que solamente las sociedades anónimas que se creaban como empresas públicas podían subrogarse en derechos y obligaciones, más no las instituciones públicas que se creaban en empresas públicas; por tratarse de una norma de derecho público y por lo tanto esta norma no tiene pertinencia tributaria alguna a diferencia de la Disposición Transitoria Segunda, numeral de la Ley Orgánica de Empresas Públicas en las que se determina que solamente las sociedades anónimas que se crean como empresas públicas pueden subrogar en derechos y obligaciones Admisibilidad: Mediante auto de admisión de 30 de julio de 2015 a las 16h51, de la Dra. Magaly Soledispa Toro, Conjueza de la Sala Especializada de lo Contencioso Tributario de la Corte Nacional de Justicia, admite a trámite los cargos de aplicación indebida del Art. innumerado a continuación del Art. 73 de la Ley de Régimen Tributario Interno, vigente hasta noviembre de 2011 y de la Primera Disposición General del Decreto 3/16

4 Ejecutivo N 1117, publicado en el Registro Oficial 681 el 12 de abril del 2012, así como falta de aplicación del Art. 6 de la Resolución N NAC- DGERCGC , publicada en el Registro Oficial N 169 de 12 de abril del 2010, por la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación Argumentos de la contestación al recurso: Admitido el recurso de casación, la parte actora ha emitido su contestación en los siguientes términos: Que el casacionista incumple los requisitos formales del Art. 6, numeral 2 de la Ley de Casación ya que realiza un alegato sin expresar técnica ni concretamente en que parte de la sentencia que impugna se encuentra la supuesta violación de normas, lo cual hace imposible que se efectúe una contestación a un escrito de recurso indebidamente interpuesto. Que para viabilizar el recurso de casación por la causal primera el casacionista debe: a) Citar el modo de infracción, b) Individualizar la norma de derecho infringida, c) Fundamentar el cargo y d) Explicar el carácter determinante de la presunta infracción en la parte dispositiva de la sentencia, por lo tanto el cargo no se fundamenta con la sola presentación de argumentos, sino que estos deben ser confrontados con la sentencia de manera que se evidencie la infracción en la que habría incurrido el tribunal juzgador. Pedidos los autos para resolver se considera II.- CUESTIONES PROCEDIMENTALES PREVIAS E IDENTIFICACIÓN DE LA PROBLEMÁTICA A RESOLVER Competencia: Esta Sala es competente para conocer y resolver el presente recurso de casación de conformidad con los artículos 184 numeral 1 de la Constitución, 1 de la Codificación de la Ley de Casación y 185, segundo inciso, numeral 1 del Código Orgánico de la Función Judicial /16

5 2.2.- Validez: En la tramitación de este recurso extraordinario de casación, se han observado las solemnidades inherentes, y no existe nulidad alguna que declarar Determinación del problema jurídico a resolver: La Sala Especializada de lo Contencioso Tributario de la Corte Nacional de Justicia examinará si la sentencia sujeta al análisis casacional por el legitimario tiene sustento legal y para ello es necesario determinar cuáles son los fundamentos que se plantean dentro del recurso: A) La sentencia del Tribunal A quo incurre en la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación, al supuestamente existir aplicación indebida del Art. innumerado a continuación del Art. 73 de la Ley de Régimen Tributario Interno, vigente hasta noviembre de 2011 y de la Primera Disposición General del Decreto Ejecutivo N 1117, publicado en el Registro Oficial 681 el 12 de abril del 2012 así como falta de aplicación del Art. 6 de la Resolución N NAC-DGERCGC , publicada en el Registro Oficial N 169 de 12 de abril del 2010 en relación al reintegro del IVA a la parte actora? III.- ARGUMENTACIÓN DE LA SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO Consideraciones casacionales generales.- Previo a abordar el vicio denunciado por el recurrente, es menester iniciar estableciendo ciertos hitos necesarios para conceptualizar las características generales de la casación planteándonos la siguiente pregunta: Qué es la casación? Dentro de la doctrina autorizada, Hernando Devis Echandía en su obra Nociones Generales de Derecho Procesal Civil pág. 797, al referirse al recurso de casación manifiesta que: Se trata de un recurso extraordinario, razón por la 5/16

6 cual está limitado a los casos en que la importancia del litigio por su valor o su naturaleza lo justifica. Por él se enjuicia la sentencia del tribunal, que es su objeto, sin que implique una revisión del juicio. ; así mismo, Luis Armando Tolosa Villabona en su obra Teoría y Técnica de la Casación pág. 39, señala que: [ ] el recurso de Casación es un medio de impugnación extraordinario por motivos específicamente establecidos en la Ley y cuyo conocimiento está atribuido a un órgano judicial supremo (Corte Suprema de Justicia en Colombia, o Tribunal de Casación o Corte de Casación en otros ordenamientos) con el fin de anular, quebrar o dejar sin valor, por razones procesales sustanciales inmanentes, sentencias que conculcan el derecho objetivo, y que contienen errores in iudicando, errores facti in iudicando o errores procesales.. Partiendo de estas citas doctrinarias, es claro que el recurso de casación tiene la característica jurídica de un recurso extraordinario y formal en virtud de que únicamente puede ser propuesto por los motivos expresamente establecidos en la Ley, así pues en el ordenamiento jurídico ecuatoriano se establece taxativamente en el artículo 3 de la Ley de Casación cinco causales sobre las que se puede proponer el recurso de casación, fuera de las cuales no se puede aceptar la existencia de alguna adicional. En materia Tributaria, el recurso de casación fue introducido en el título III del Libro Tercero del Código Tributario publicado en el Registro Oficial 958 de 23 de diciembre de 1975, en donde se establecía que el recurso sería interpuesto ante un Tribunal de Casación constituido por Magistrados de las Salas que no hubiesen conocido la causa. La competencia para conocer la Casación por parte de los Tribunales Distritales tuvo vigencia hasta el 5 de mayo de 1993, cuando se expidió la Codificación de la Constitución Política de la República, en cuyo Disposición Transitoria Décima Séptima dispuso que: El recurso de casación previsto en el Título III, del Libro Tercero, del Código Tributario (artículos 328 a 335) será interpuesto, a partir de la fecha de la vigencia de estas reformas constitucionales, para ante la Sala de lo Fiscal de la Corte 6/16

7 Suprema de Justicia.. Así mismo el artículo 21 de la Ley de Casación publicada el Registro Oficial 192 de 18 de mayo de 1993, derogó en forma total el Título Tercero del Código Tributario, estableciéndose de este modo la casación que se encuentra vigente hasta nuestros días. Finalmente hay que también considerar que el recurso de casación tiene como objetivo la correcta aplicación e interpretación de las normas de Derecho sustanciales como procesales dentro de la sentencia o auto del inferior. Sobre el tema, Calamandrei pregonaba la naturaleza del medio extraordinario de impugnación y de estar encerrado en las cuestiones y revisión del derecho, cuando comentaba del recurso de casación. (Ver. Citado por A. MORELLO, en La Casación, Un modelo Intermedio Eficiente, Segunda edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, pág. 71). En consecuencia el recurso de casación busca el estricto cumplimiento de las normas a través del control de legalidad de las decisiones judiciales y vela por la unificación de los criterios judiciales a través de la jurisprudencia casacional Identificación del problema jurídico: El problema jurídico planteado en el punto 2.2 de la presente sentencia guarda relación con la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación que establece: Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas de derecho, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, en la sentencia o auto, que hayan sido determinantes de su parte dispositiva Según el autor Tolosa Villabona Luis Armando, (Teoría y Técnica de Casación, Ed Doctrina y Ley, Bogotá Colombia, páginas 257 y 359) la aplicación indebida de una norma: Es un error de selección de una norma jurídica. El juez aplica una norma que no es llamada a regular, gobernar u operar en el caso debatido. En cuanto a la falta de aplicación de la ley sustancial señala que: Ocurre la falta de aplicación cuando se deja de aplicar un precepto legal, y ello constituye la infracción directa típica, por haberlo ignorado el sentenciador o por haberle restado validez, sea por desconocimiento del fallador o por abierta rebeldía contra el precepto /16

8 Hechos considerados como ciertos y probados en la sentencia del Tribunal de instancia.- Como se ha indicado ut supra, cuando se alega la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación se debe partir de los hechos considerados como probados por el Tribunal de Instancia en la sentencia recurrida, es decir se debe hacer una abstracción sobre las conclusiones a las que ha arribado el tribunal A-quo sobre el material fáctico, por lo tanto quien acusa a una sentencia por uno de los vicios previstos en la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación, reconoce que se parte de hechos probados, es decir que no cabe una nueva consideración de los mismos, ya que los medios de prueba fueron analizados y apreciados por el Tribunal A quo. Conforme el fallo recurrido en este se determinó: QUINTO: La Sala en relación con el controvertido consigna lo siguiente: 5.1. No se discute en esta causa la condición de empresa estatal de la actora, antes y durante el periodo de devolución del IVA que se reclama (Noviembre del 2011), ni las actividades propias concernientes al objeto de su creación, esto es, el transporte marítimo del petróleo ecuatoriano, actividad que es de indiscutible interés del estado y que venía desarrollando durante el periodo de devolución del IVA controvertido, bajo la administración y directrices de las Fuerzas Amadas. Tampoco se controvierte, la calidad de empresa estatal de FLOPEC, en el periodo en que se pagó el IVA reclamado (Noviembre del 2011), como tampoco se impugna la condición de empresa pública de la hoy accionante, a la fecha en que solicitó el reintegro del IVA (27 de febrero del 2014) La actora obtuvo la condición y denominación de empresa estatal, el 26 de abril de 1978, según Decreto Supremo No. 2450, publicado en el Registro Oficial No. 579 de fecha 04 de mayo del mismo año (fs. 03 a 08 vuelta), hasta el 26 de marzo de 2012, en el que se convirtió en empresa pública en los términos de la LOEP, mediante la expedición del Decreto ejecutivo No. 1117, publicado en el Registro Oficial No. 681 de 12 de abril de 2012 (fs. 09 a 10); haciéndose notar en este punto, que durante el periodo especial de 8/16

9 transición, previsto para las empresas pertenecientes a las fuerzas armadas, la actora mantuvo su naturaleza de empresa estatal inalterada conservando su organización, funcionamiento y administración, según lo preceptuado en la Disposición General Tercera de la Ley Orgánica de Empresas Públicas Es incontrovertible, en base a lo anteriormente anotado, que la actora con la denominación de empresa estatal y luego con la de empresa pública, ha conservado la condición de entidad del sector Público, al cual ha sido inherente el derecho a la devolución del IVA, durante y después del periodo de transición fijado en las Disposiciones Transitorias Primera y Tercera de la LOEP. Condición que está dada por expreso mandato del artículo 225, numeral 3. De la Constitución de la República, cuando dice: El sector público comprende:( ) 3. Los organismos y entidades creados por la Constitución o la ley para el ejercicio de la potestad estatal, para la prestación de servicios públicos o para desarrollar actividades económicas asumidas por el Estado. Huelga comentar en este punto, que FLOPEC, siendo creada en plena dictadura militar, el decreto supremo que la origina tiene rango y valor de ley, y sus fines están asociados con una actividad económica que por su carácter estratégico asumió el estado en ese entonces, carácter que es ratificado en el artículo 313 de la Constitución cuando considera al transporte de hidrocarburos un sector estratégico de la economía, reservándose el Estado el derecho de administrarlo, regularlo, controlarlo y gestionarlo de conformidad con los principios de sostenibilidad ambiental, precaución, prevención y eficiencia. Es decir, que FLOPEC, por su origen y sus fines, pertenecía al sector público ecuatoriano, y como tal estaba considerada en el Catastro de Instituciones Entidades, Empresas y Organismos del Estado expedido por el Ministro de Relaciones Laborales mediante Acuerdo Nro. MRL , publicado en el Registro Oficial No. 19 (Edición Especial) de 10 de noviembre de Teniendo esta condición la actora, le es perfectamente aplicable el beneficio tributario instituido en el artículo innumerado a continuación del artículo 73 de la Ley de Régimen 9/16

10 Tributario, vigente desde el 1 de noviembre del 2009 hasta el 30 de noviembre del 2011, que a la letra decía: Reintegro del IVA a entidades y empresas públicas.- El Impuesto al Valor Agregado pagado en la adquisición local e importación de bienes y demanda de servicios que efectúen las entidades y organismos del sector público y empresas públicas, les será reintegrado en el plazo y formas determinados por el Servicio de Rentas Internas mediante Resolución.". Norma que reconoce claramente el derecho a la restitución del IVA a los entes que conforman el sector público, y que compatibiliza con la contenida en el artículo 41 de la Ley Orgánica de Empresas Públicas que regula y homologa el régimen tributario de estas empresas con el resto del sector público, cuando dispone: Para las empresas públicas se aplicará el Régimen Tributario correspondiente al de las entidades y organismos del sector público.. ; debiéndose entender como parte del régimen tributario la restitución del IVA a los entes que conforman el sector público en los términos del artículo 225 de la Constitución de la República. 5.4.[ ] De las normas transcritas se infiere los siguientes aspectos relacionados con la problemática: 1) Que el crédito tributario generado por el IVA pagado en el periodo reclamado (Noviembre del 2011), aspecto que tampoco fue controvertido por la administración en esta causa, constituye valores por cobrar que de acuerdo a las normas y técnicas contables se registran en el balance como una cuenta de activo. De ahí que, perteneciendo estos valores al activo de FLOPEC Empresa Estatal pasaron a formar parte del activo de FLOPEC empresa pública, desde la fecha de su creación. 2) Que el crédito tributario, originado por el IVA pagado en compras por la empresa extinguida, es un derecho de crédito que lo obtuvo la accionante no sólo por la subrogación en los derechos de la empresa estatal extinguida y por la trasmisión de la cuenta del activo correspondiente a los valores por cobrar del IVA del mes de noviembre del 2011, sino también, por haber pertenecido como empresa estatal al sector público durante el periodo del IVA reclamado, y como empresa pública a la 10/16

11 fecha en que solicitó la devolución (27 de febrero del 2014, fs. 11 a 11 vlta.). Vale decir que desde el periodo de devolución del IVA hasta la fecha en que lo solicitó, la actora tenía la condición de ente del sector público, y como tal beneficiaria del reintegro del IVA pagado en el mes de noviembre del año 2011; pues la conversión de empresa estatal a pública dispuesta en la primera y tercera transitoria de la Ley Orgánica de Empresas Públicas no alteró esta naturaleza jurídica, toda vez que el propósito de la ley fue la de homologar el tratamiento jurídico de las empresas pertenecientes al Estado, adecuando su organización y funcionamientos (sic) a la normas de la ley, conforme se colige de la Disposición Transitoria Primera y Tercera de la LOEP Normas acusadas como infringidas dentro del recurso de casación.- El recurrente indica que existe aplicación indebida del Art. innumerado a continuación del Art. 73 de la Ley de Régimen Tributario Interno, vigente hasta noviembre de 2011 y de la Primera Disposición General del Decreto Ejecutivo N 1117, publicado en el Registro Oficial 681 el 12 de abril del 2012 así como falta de aplicación del Art. 6 de la Resolución N NAC-DGERCGC , publicada en el Registro Oficial N 169 de 12 de abril del Contenido material de las normas denunciadas.- Es importante citar el contenido de las normas consideradas como infringidas: A continuación del artículo 73 de la Ley de Régimen Tributario Interno se agrega el artículo innumerado que dispone: Art. (...).- Reintegro del IVA a entidades y empresas públicas.- El Impuesto al Valor Agregado pagado en la adquisición local e importación de bienes y demanda de servicios que efectúen las entidades y organismos del sector público y empresas públicas, les será reintegrado en el plazo y forma determinados por el Servicio de Rentas Internas mediante Resolución. El Ministerio de Finanzas realizará la acreditación en la cuenta correspondiente, pudiendo proveer los fondos al Servicio de Rentas Internas para que realice tal acreditación.. La Primera 11/16

12 Disposición General del Decreto Ejecutivo N 1117, publicado en el Registro Oficial 681 el 12 de abril del 2012 señala: PRIMERA.- La Empresa Pública Flota Petrolera Ecuatoriana-EP FLOPEC- se subroga en los derechos y obligaciones de la Empresa naviera Flota Petrolera Ecuatoriana FLOPEC.. El Art. 6 de la Resolución N NAC-DGERCGC , publicada en el Registro Oficial N 169 de 12 de abril del 2010 dispone: Artículo 6.- El crédito tributario por el IVA en compras que la sociedad extinguida por un decreto ejecutivo o acto normativo de gobierno autónomo descentralizado, que crea a una nueva empresa pública, haya generado a partir de noviembre del 2009 y no se haya recuperado hasta la fecha de su extinción, será registrado en el balance final de la misma como costo Examen de si las normas denunciadas son subsumibles a los hechos considerados como ciertos y probados en la sentencia de instancia: Esta Sala Especializada observa que de conformidad a lo enunciado en el considerando cuarto del fallo recurrido, la controversia se circunscribía a determinar si la actora en calidad de empresa estatal tenía o no derecho a la devolución del IVA pagado en las adquisiciones de bienes y servicios del mes de noviembre del 2011, o si este beneficio tributario se instituyó recién a favor de la actora con la expedición del Decreto Ejecutivo N 1117 del 26 de marzo del 2012 en que se crea la Empresa Pública Flota Petrolera Ecuatoriana EP-FLOPEC Prima facie, esta Sala Especializada considera oportuno señalar que en el proceso , que es un caso con características similares al presente, este Tribunal de casación señaló, en cuanto a la devolución de IVA de Empresas Públicas, lo siguiente: Para poder entender la devolución del IVA, punto medular del presente recurso extraordinario de casación, debemos considerar dos normativas, una que aplica, al momento de la transición; y, otra después de la creación de empresas públicas. En primer lugar, la Disposición Transitoria Décima de la Ley Orgánica de Empresas Públicas (en adelante LOEP), la misma que es una transitoria de carácter 12/16

13 tributario; de ahí que, su numeral 10.5, refiere exclusivamente a entidades y organismos del sector público, no refiere a las empresas públicas, de manera que regula la devolución del IVA durante la transición, (entiéndase a la transición como el plazo dado para que las entidades y organismos del sector público, se adecuen a las normas de la LOEP como empresas públicas); y, en segundo lugar el artículo agregado a continuación del artículo 73 de la Ley de Régimen Tributario Interno, vigente hasta noviembre de 2011), el cual regula la devolución del IVA a las empresas públicas creadas al amparo de la LOEP; se evidencia, entonces que el tema de devoluciones del IVA, se encuentra regulado por la LOEP, tanto en la etapa de transición como después de la misma al crearse las empresas públicas El artículo agregado a continuación del artículo 73 de la Ley de Régimen Tributario Interno, vigente hasta noviembre de 2011, es claro, en señalar que la devolución del IVA lo puede realizar exclusivamente las empresas públicas; esto quiere decir una vez terminada la etapa de transición y creadas las nuevas empresas públicas se podrá solicitar la devolución del IVA que se genere a partir de dicha creación; potestad que para el caso que nos ocupa estuvo dada para a la empresa Pública EP FLOPEC sobre el IVA generado a partir de su creación Es importante mencionar lo que establece la LOEP con relación al ámbito de aplicación: <Las disposiciones de la presente Ley regulan la constitución, organización, funcionamiento, fusión, escisión y liquidación de las empresas públicas que no pertenezcan al sector financiero y que actúen en el ámbito internacional, nacional, regional, provincial o local; y, establecen los mecanismos de control económico, administrativo, financiero de gestión que se ejercerán sobre ellas, de acuerdo a lo dispuesto por la Constitución de la República>; es decir, el contenido normativo del artículo agregado a continuación del artículo 73 de la Ley de Régimen Tributario Interno tiene ámbito de aplicación solamente a las empresas públicas; al respecto, la misma LOEP con relación a la constitución y jurisdicción, en sus numerales 1 y 2 del artículo 5 ibídem, establecen que: 13/16

14 <La creación de empresas públicas se hará: 1 Mediante decreto ejecutivo para las empresas constituidas por la Función Ejecutiva; 2. Por acto normativo legalmente expedido por los gobiernos autónomos descentralizados> (resaltado y negrillas de esta Sala); por esta razón, promulgada la LOEP y una vez creada la empresa pública se pueden beneficiar del régimen tributario al amparo del artículo agregado a continuación del artículo 73 de la Ley de Régimen Tributario Interno [ ]. Similar línea ha sido recogida por esta Sala Especializada en diferentes fallos En el caso sub judice esta Sala Especializada verifica que, de los hechos probados se tiene que el IVA reclamado por la parte actora corresponde a noviembre de Que la solicitud de devolución fue el 27 de febrero de Que la parte actora es empresa pública desde el 26 de marzo de 2014 mediante Decreto Ejecutivo N 1117, publicado en el Registro Oficial No. 681 de 12 de abril de Teniendo en cuenta las premisas señaladas, esta Sala Especializada considera que en el presente caso, el artículo agregado a continuación del artículo 73 de la Ley de Régimen Tributario Interno, no es subsumible a los hechos considerados como ciertos y probados en la sentencia recurrida por cuanto la empresa que reclama la devolución del IVA es la empresa Pública EP FLOPEC y no la Empresa naviera Flota Petrolera Ecuatoriana FLOPEC, por lo tanto se configura el vicio de indebida aplicación al amparo de la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación En lo relacionado la supuesta falta de aplicación del artículo 6 de la Resolución N NAC-DGERCGC , publicada en el Registro Oficial N 169 de 12 de abril del 2010, esta Sala Especializada cree conveniente señalar que este Tribunal ha sostenido, que las devoluciones de IVA en el período de transición se rigen por el contenido del numeral 10.5 de la Décima Disposición Transitoria de la Ley Orgánica de Empresas Públicas, en virtud de que las entidades del sector público en este período de transición debían convertirse en empresa pública, calidad que ostenta en el presente caso la parte actora. El 14/16

15 contenido del artículo 6 de la Resolución N NAC-DGERCGC se subsume a los hechos considerados como ciertos y probados en la sentencia de instancia puesto que a la fecha de solicitud de devolución del IVA, los valores pretendidos no fueron recuperados a la fecha de extinción de su antecesora, por lo tanto éstos debieron ser registrados como costo, en tal sentido se configura plenamente el vicio de falta de aplicación de la norma denunciada Finalmente, en lo relacionado a la supuesta aplicación indebida de la Primera Disposición General del Decreto Ejecutivo N 1117, publicado en el Registro Oficial 681 el 12 de abril del 2012, esta Sala Especializada considera necesario resaltar que el referido Decreto crea la empresa pública Flota Petrolera Ecuatoriana EP FLOPEC y en la disposición denunciada se dispone que ésta subrogue a la Empresa Naviera Flota Petrolera Ecuatoriana FLOPEC en sus derecho y obligaciones. Esta Sala observa que la disposición denunciada no hace referencia a cuestiones de índole tributarias subsumibles al caso concreto, ni de procedimientos contables que podrían originar un crédito tributario a favor de la nueva empresa, en tanto que, la norma analizada líneas arriba (artículo 6 de la Resolución N NAC-DGERCGC ) establece que en caso de existir un crédito tributario, éste debió ser cargado al costo del balance final de la empresa antecesora. Por todo lo hasta aquí señalado se configura el vicio de aplicación indebida de la Primera Disposición General del Decreto Ejecutivo N 1117, publicado en el Registro Oficial 681 el 12 de abril del 2012, pues no es una norma subsumible al presente caso IV.- DECISIÓN Por las consideraciones expuestas, la Sala Especializada de lo Contencioso Tributario de la Corte Nacional, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD 15/16

16 DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, expide la siguiente: SENTENCIA Se casa la sentencia y por lo tanto se declara la validez de la Resolución N DEV emitida por el Director General del Servicio de Rentas Internas. Sin costas. Actúe la Ab. Alejandra Morales Navarrete en calidad de Secretaria Relatora, de conformidad con la Acción de Personal No DNTH-2015-KP de 1 de junio de 2015, expedida por el Consejo de la Judicatura. Notifíquese, devuélvase y publíquese F) Dr. José Luis Terán Suárez. JUEZ PRESIDENTE. Dra. Maritza Tatiana Pérez Valencia. JUEZA NACIONAL. Dra. Ana María Crespo Santos. JUEZA NACIONAL. Certifico.- f) Ab. Alejandra Morales Navarrete. SECRETARIA RELATORA. 16/16