NIÑOS SOLDADOS : AGENDA EN EL PROCESO DE PAZ EN EL MARCO DE LA JUSTICIA TRANSICIONAL? Preparado por Angélica Patricia Rodríguez Pérez Cód.

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2 NIÑOS SOLDADOS : AGENDA EN EL PROCESO DE PAZ EN EL MARCO DE LA JUSTICIA TRANSICIONAL? Preparado por Angélica Patricia Rodríguez Pérez Cód Bogotá

3 TABLA DE CONTENIDO Página Introducción Descripción del tema. 1.1 Antecedentes de la participación de niños, niñas y adolescentes en conflictos armados de diferentes países que muestran la expansión de este fenómeno a nivel global así como nacional, consecuencia de la falta de legislación jurídica 6 2. Marco jurídico relativo a la participación de personas menores de 18 años en conflictos armados y el reclutamiento forzado de niños, niñas y adolescentes 9 3. Evidencia de vacíos jurídicos frente al fenómeno del reclutamiento forzado de niños, niñas ya adolescentes en el estado de Colombia Violación a los derechos de los niños; edades de reclutamiento en las FARC, ELN y AUC Actores que actúan en el reclutamiento de niños, niñas y adolescentes vulnerando los derechos de los menores Políticas, organismos, planes, programas e iniciativas que cuenta Colombia para trabajar en la prevención del reclutamiento Algunos retos jurídicos que tiene Colombia para la prevención del reclutamiento en el país El rol del Estado, la sociedad y la familia frente al reclutamiento forzado de niños, niñas y adolescentes a la luz de la justicia transicional...26 Conclusiones.27 Referencias

4 NIÑOS SOLDADOS : AGENDA EN EL PROCESO DE PAZ EN EL MARCO DE LA JUSTICIA TRANSICIONAL? El maltrato sufrido a una edad temprana, genera consecuencias irreversibles y permanentes en el desarrollo integral de un niño. El fenómeno del reclutamiento de menores, como maltrato infantil genera no sólo dificultades a nivel social sino además como individuo, ocasionando que adopte patrones de conductas delictivas, agresividad, violencia, aislamiento e inseguridad entre otras características que van a predominar en su personalidad y que se reflejarán en contextos que no tienen relación con la guerra. Por tratarse de sujetos de especial protección constitucional y por la magnitud de sus violaciones, esto es, derechos especialmente cualificados y enormemente vulnerados, la fórmula debe reflejar ambas dimensiones de esta infancia en el conflicto armado interno. Para ello, se debe partir del carácter prevalente de los derechos de la infancia, de manera que el enfoque diferencial etario prime frente a los restantes. La garantía de los derechos de las niñas y los niños debe ser la consideración básica en la definición de un enfoque que permita la inclusión de todas las poblaciones.(mariño C., 2012). Como respuesta a esta problemática social se buscaron formas de justicia diferentes a las tradicionales y entre estas encontró el legislador que la más apropiada para el conflicto colombiano era la implementación de la justicia transicional; la cual es el conjunto de medidas judiciales y políticas que diversos países han utilizado como reparación por las violaciones masivas de derechos humanos. Entre ellas figuran las acciones penales, las comisiones de la verdad, los programas de reparación y diversas reformas institucionales. (ICTJ, 2016). La situación especial de conflicto por el cual atraviesa el país ha adoptado el sistema de justicia transicional bajo la premisa de la necesidad de obtener justicia, verdad y reparación de las víctimas con el fin de encontrar la paz; fundándose en principios como; la proporcionalidad, efectividad, celeridad y mecanismos como la reconstrucción de la memoria histórica que permitan la dignificación de las víctimas. 4

5 El marco jurídico de la legislación Colombiana para la justicia transicional es la ley 975 de 2005; la cual cuenta con criterios tales como la verdad, la justicia y la no repetición en donde se persigue como objetivo principal el restablecimiento de los derechos vulnerados de las víctimas; consecuencia del conflicto armado. En América Latina, Colombia ocupa el primer lugar respecto al reclutamiento forzado de menores por grupos al margen de la ley, se desconocen a la fecha casos protagonizados por fuerzas armadas legítimas de la república. Las cifras de los estudios señalan que las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia FARC es el grupo que recluta el mayor número de menores en Colombia, por lo tanto debe de ser un tema que predomine en la agenda del proceso de paz que actualmente adelanta el Estado Colombiano con el precitado grupo al margen de la ley. Colombia tiene la necesidad imperativa de construir condiciones para una paz estable y duradera que permita a su nación dejar de ser la sumatoria de generaciones nacidas en la guerra. Los niños, niñas y adolescentes no son solo el futuro de esa construcción, son el presente y el eje central para la realización de un país diferente. No es propio de una democracia que los niños, niñas y adolescentes hereden y crezcan en escenarios de conflicto armado aprendiendo a reproducirlos, más aún cuando debe ser característica de un Estado social de derecho, como principio fundacional del Estado colombiano, caracterizarse por la inclusión, la participación activa y el reconocimiento de todos los sectores de la sociedad, especialmente de la niñez y la adolescencia en la construcción de la paz. Esta no depende exclusivamente de las negociaciones con los grupos armados no estatales, sino de la participación de todas las personas colombianas desde la cotidianidad. (Defensoría del Pueblo,2014) El siguiente artículo describe el impacto del fenómeno del reclutamiento forzado de menores, sus antecedentes, su primacía en el actual proceso de paz del Estado Colombiano, aspectos normativos nacionales e internacionales, la responsabilidad penal y disciplinaria de los presuntos victimarios, el rol de la sociedad, el Estado y la familia en la protección y goce efectivo de los derechos de los niños, al igual que algunos de los mecanismos que el gobierno de Colombia ha desarrollado y los retos que tiene para superar esta problemática y todo lo que de ella se deriva especialmente en la etapa del posconflicto. 5

6 PALABRAS CLAVE: Niños, niñas, adolescentes, soldado, conflicto armado, reclutamiento, fuerzas Armadas, proceso de paz. ABSTRACT Mistreatment at an early age generates irreversible and permanent effects on the overall development of a child. The phenomenon of recruitment of children as child abuse creates difficulties not only socially but also as an individual, causing adopt patterns of criminal behavior, aggression, violence, isolation and insecurity among other features that will dominate your personality and that will reflect in contexts that are unrelated to the war. In Latin America, Colombia ranks first regarding the forced recruitment of children by groups outside the law, are not known to date cases featuring legitimate armed forces of the republic. The numbers of studies show that the Revolutionary Armed Forces of Colombia - FARC - is the group that recruits the largest number of children in Colombia, however, is not a subject that predominates on the agenda of the peace process currently conducted by the State Colombian with the aforementioned group outside the law. The following article describes the impact of the phenomenon of forced recruitment of minors, their background, their primacy in the current peace process of the Colombian state national and international policy issues, criminal and disciplinary responsibility of the alleged perpetrators, the role of society the State and the family in the protection and enjoyment of the rights of children, as well as some of the mechanisms that the government of Colombia has developed and the challenges. It has to overcome this problem and all that follows from it especially at the stage of post-conflict KEY WORDS: Children, adolescents, soldier, armed conflict, recruiting, armed forces, peace process. 6

7 INTRODUCCIÓN Por diversidad de razones a lo largo de la historia humana, muchas guerras se han presentado y los menores de edad, entendidos como aquellos que no han alcanzado los 18 años según el código civil de Colombia y a quienes se refiere el presente artículo han sido parte de conflictos sin comprender las implicaciones que esto conlleva, así el reclutamiento de estos en los conflictos armados es una realidad que refleja al mundo entero y requiere una intervención a esta escala. Las consecuencias y secuelas que genera el reclutamiento forzado de menores son indescriptibles tanto para las víctimas como para la sociedad y el Estado doliente. Un menor que ha participado en la guerra por evidentes razones adoptará rasgos de personalidad que lo llevará en un futuro a pasar de victima a victimario en su propia sociedad, evento que en efecto es menester prevenir máxime en el marco del conflicto armado que padece durante décadas el pueblo Colombiano, lo cual es causa del actual proceso de paz que lleva el Estado con el grupo ilegal que más daños a causado a los ciudadanos y que justamente es el principal reclutador de menores de edad en Colombia. Consecuente con lo anterior, los niños constituyen no solo los sujetos prevalecientes en la protección y aplicación de sus derechos respecto a los demás ciudadanos según el artículo 44 de la Constitución Nacional; sino que además diversos organismos internacional como el OCDE, organización a la cual Colombia está en proceso de adhesión en diversos estudios ha demostrado que en definitiva invertir en la población infantil constituye un excelente beneficio económico a futuro en los Estados. Lo pretendido con este documento es describir acerca del fenómeno del reclutamiento de menores de 18 años en conflictos armados como una problemática social conocida frecuentemente como niños soldados en muchos países del mundo, en la cual se ve involucrada igualmente la población civil. En segundo lugar, realizar un análisis legal y constitucional de carácter nacional e internacional respecto de la vulneración de Derechos Humanos que padecen los menores víctimas del reclutamiento forzado, de las consecuencias que genera en algunos aspectos de sus vidas y la de sus familias. 7

8 1. ANTECEDENTES DE LA PARTICIPACIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN CONFLICTOS ARMADOS DE DIFERENTES PAÍSES QUE MUESTRAN LA EXPANSIÓN DE ESTE FENÓMENO A NIVEL GLOBAL ASÍ COMO NACIONAL, CONSECUENCIA DEL CONFLICTO ARMADO EN EL PAIS La participación de los niños en los conflictos armados constituye una problemática que se presenta en muchos Estados y se calcula que el fenómeno se presenta en más de 30 países del mundo. En África, enfermedades como el SIDA han causado aumento en la mortalidad lo que lleva que la población adulta sea mínima, por esto en algunas áreas concretas solo quedan niños y niñas prácticamente por lo que la utilización de ellos es más frecuente llegando a constituir el 40% de los integrantes de grupos armados (López A & Masip A, 2007). En la última década, más de un millón de niños y niñas, en todos los continentes del mundo, han sufrido los abusos causados por el reclutamiento en grupos armados, en África, países como Angora, Burundi, República Democrática de Congo, Ruanda, Costa de marfil, Somalia, Guinea, Liberia, Sudán y Uganda, así mismo en Asia Central y Oriental se evidencia en los países de Nepal, Filipinas, Indonesia, Myanmar, India, Afganistán y Sri Lanka, igualmente en Europa en el país de Rusia, en Medio Oriente en los territorios ocupados, Irak e Israel y finalmente en América especialmente en el Estado de Colombia. Según López A & Masip A (2007) acorde con lo anterior, alrededor de 9 países en el mundo, (Burundi, Costa de Marfil, Liberia, Myanmar, Guinea, Ruanda, Sudán, Uganda y EE.UU) continúan utilizando menores de 18 años en sus batallas, sin embargo, algunos gobiernos como los de Sudan, Somalia, Zimbabwe, no reclutan a los niños directamente pero apoyan a grupos insurgentes, así mismo, los niños y niñas también son sometidos a tareas informales y de inteligencia en países como Indonesia, Nepal e Isrrael. Ciertamente, el abuso de países como Chechenia, Israel, Federación Rusa y territorios Palestinos Ocupados es más impactante toda vez que menores de 18 años son utilizados para atentados suicidas con explosivos unidos a sus cuerpos y por esta circunstancia muchos gobiernos persiguen a los menores para obtener información de ellos. (López A & Masip A, 2007). 8

9 Así pues, en la República Democrática del Congo, algunos menores han sido condenados a pena de muerte por actos armados, con juicios sin las mínimas garantías. Como lo plantean López A & Masip A (2007) en Nepal, Indonesia y Burundu, han asesinado a menores de 18 años durante operaciones de limpieza y en Chechenia o Rusia existen menores que han pasado a la lista de desaparecidos. Acorde con lo anterior, y siguiendo a López A & Masip A (2007), este fenómeno se presenta en más de 30 países en el mundo, existen países con las situaciones más críticas, caso de Uganda, República Democrática del Congo, Liberia, Costa de Marfil, Myanmar, El Congo Sri Lanka y Colombia. Respecto a América Latina, el fenómeno del reclutamiento ha estado presente desde hace varios años en países como Ecuador, Nicaragua, México, Paraguay y Perú. Sin embargo los mayores casos se presentan en Colombia, donde alrededor de menores se han desempeñado como niños soldados, haciendo parte de grupos al margen de la ley; un ejemplo de esto se presenta en las F.A.R.C (Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia), el E.L.N (Ejército de Liberación Nacional), las A.U.C (Autodefensas Unidas de Colombia), los grupos Paramilitares entre otros. (Pachón X. 2009). En relación con lo anterior, en el año 2000, el Ejército Colombiano en una operación denominada Berlín en el municipio de Suratá del departamento de Santander, capturaron 90 personas de las cuales 72 eran menores de 18 años. Las autoridades afirmaban que si bien el ELN y las AUC tenían menores de edad en sus filas, el mayor número lo reportaba las FARC; según informe de la organización Human Rights Watch (2004). Siguiendo a Pachón (2009), la organización internacional Human Rights Watch calculaba que para principios del 2005 aproximadamente niños y niñas estaban involucrados al conflicto armado en Colombia. Las cifras de la UNICEF, para la misma fecha eran de asegurando que muchos de estos niños eran menores de 15 años, transgrediendo con ello, bajo la convención de Ginebra, la edad mínima de reclutamiento de las fuerzas militares o grupos armados. Frente a este fenómeno se han ejercido presiones tanto nacionales como internacionales para que cese esta práctica, es así como en el año 2002 grupos paramilitares manifestaron su supuesta intención de liberar los niños soldados, sin embargo no fue cierto por lo que la UNICEF en el año 2004 intento acercamiento con las AUC y el ELN pero no obtuvo resultados. 9

10 Otro intento que no ha tenido los resultados esperados es el programa del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de atención a jóvenes desvinculados del conflicto ya que el programa en mención, dio cuenta entre 1999 y febrero de 2006 de un numero de menores de 18 años, lo que representa un 20% de total de niños y niñas que se calcula pertenecen a grupos armados (Pachón X. 2009). Finalmente es importante la situación de Colombia en respecto de esta problemática, las acciones de mejora que el Estado ha implementado, las instituciones que trabajan por superar estos índices y los grupos al margen de la ley que protagonizan la autoría de estas conductas violatorias de Derechos Humanos de los niños, niñas y adolescentes evidencian la vulnerabilidad a la que se ven expuestos los niños víctimas, sus familias, sus contextos, entre otros. Es por esta razón que se hace necesario con el fin de proteger los derechos de los menores de edad, en circunstancias especiales como las de un conflicto armado que se implemente un marco jurídico para la paz que es una reforma constitucional (llamada también Acto Legislativo), que busca abrir un espacio constitucional para el desarrollo de una estrategia integral y coherente de justicia transicional que permita la máxima satisfacción posible de los derechos de las víctimas y la transición hacia una paz estable y duradera. La reforma retoma la paz como finalidad prevalente de los instrumentos de justicia transicional. (Ministerio de Justicia, 2016) 2. MARCO JURÍDICO RELATIVO A LA PARTICIPACION DE PERSONAS MENORES DE 18 AÑOS EN CONFLICTOS ARMADOS Y EL RECLUTAMIENTO FORZADO DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES La Constitución Política de Colombia de 1991, estructurada en un Estado Social y Democrático de Derecho, establece una protección integral al menor, principios, garantías y derechos fundamentales prevalecientes en el artículo 44. Así mismo, la Corte Constitucional Colombiana en la Sentencia C 240 del 2009, ha indicado que los derechos de los niños prevalecen sobre los demás lo que supone que de no haber forma de conciliarlos con el de algún adulto, será aplicado preferiblemente el del niño, este principio ha sido desarrollado no solo por la jurisprudencia Colombiana sino que está consagrado en los artículos 8, 9, 40, 42, entre otras, 10

11 de la Ley 1098 de 2006 mediante la cual se expide el código de infancia y adolescencia del Estado de Colombia. En relación al interés superior de los niños, cabe resaltar que la Corte Constitucional de Colombia en la sentencia T-260 de 2012, afirma: Debe ser independiente al criterio arbitrario de los demás y por tanto su existencia y protección no depende de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos en cargados de protegerlos (P.14). Respecto del reclutamiento, las normas establecidas en el ordenamiento jurídico colombiano, se cuenta con la Ley 1098 del 2006, por la cual se expide el Código de la Infancia y la adolescencia. En la misma se precisa en su artículo 20 Numeral 7 que los niños, las niñas y los adolescentes serán protegidos contra el reclutamiento por parte de los grupos armados organizados al margen de la ley, así mismo, el artículo 41 describe una de las obligaciones del Estado sobre esta materia, mientras que el numeral 30 del mismo artículo alude a la protección contra la vinculación y el reclutamiento en grupos armados al margen de la ley. Por otra parte, la Ley 599 del 2000, el cual constituye el código Penal de Colombia, en su artículo 162 describe como tipo penal el reclutamiento ilícito de menores de 18 años con ocasión de un conflicto armado o bien, que los obliguen a participar de manera directa o indirecta en las hostilidades, imponiendo una pena de prisión de seis (6) a diez (10) años y multa de seiscientos (600) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Artículo que fue modificado por la ley 890 de 2004, a partir del 1 de enero de El texto con las penas aumentadas es el siguiente: el que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, reclute menores de dieciocho (18) años o los obligue a participar directa o indirectamente en las hostilidades o en acciones armadas incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a ciento ochenta (180) meses y multa de ochocientos (800) a mil quinientos (1500) salarios mínimos legales mensuales vigentes. No obstante lo anterior, la norma referida presenta una incongruencia en respecto a la norma internacional relacionada con el reclutamiento de menores toda vez que, la primera establece como ilícito el reclutamiento de menores de 18 años, en cuanto la segunda lo implementa en menores de 15 años de edad, situación que puede generar confusión o inseguridad jurídica al momento de la interpretación y aplicación de la norma. 11

12 Respecto de lo cual se debe tener en cuenta que en el régimen jurídico actual para las personas en Colombia el menor de edad es aquel que aún no ha cumplido los 18 años; razón por la cual se entiende que en el marco de la justicia transicional; este es el individuo que se tiene como víctima del delito de reclutamiento forzado ampliando a diferencia de algunas normas internacionales el rango de edad para las víctimas. Ahora bien, la Ley 599 del 2000 en el Libro Segundo establece un título específico relativo a los delitos contra personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario cual promueve el cumplimiento de los compromisos internacionales suscritos por el Estado Colombiano ligados a la aplicación del Derecho Internacional Humanitario y en particular de los Convenios de Ginebra I, II, III y IV de 1949 y sus Protocolos Adicionales I y II de Igualmente, Ley 548 de 199 estableció en el derecho el ordenamiento jurídico interno la prohibición de incorporar menores de 18 años al servicio militar obligatorio por las fuerzas militares del Estado. De la misma manera, en los intentos del gobierno por superar el conflicto armado y las consecuencias del mismo, expide la ley de Justicia y paz la cual indica que no se le otorgarán beneficios a personas integrantes de grupos armados que hayan reclutado a menores de 18 años y a su vez le establece beneficios a los que entreguen al Estado los niños, niñas y adolescentes que pertenezcan a sus filas. La Ley 418 de 1997, establece en su artículo 17, el cual fue modificado por el artículo 8 de la ley 1421 de 2010 que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar diseñará y ejecutará programas de protección para la asistencia de menores de 18 años que hayan participado y/o hayan sido víctimas del conflicto armado interno. Por otra parte, cabe mencionar, como mecanismos jurídicos y administrativos del derecho interno colombiano, el Decreto 3046 de 2006 (USAID & OIM, 2012) mediante el cual se otorga la específica labor a la Agencia Colombiana para la Reintegración (ACR) la labor de asesorar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para estrategias de prevención del reclutamiento de niños, niñas y adolescentes, así mismo es pertinente mencionar que el Plan Nacional de desarrollo , implementado mediante la Ley 1450 del 2011 toda vez que, entre otras cosas, prioriza a los jóvenes que participaron en el conflicto, con el fin de evitar su reincidencia 12

13 en la delincuencia y fomenta espacios para los niños, niñas y adolescentes en zonas precisamente de riesgo de reclutamiento. Además, el Decreto 1290 de 2008 sobre Reparación Administrativa para las víctimas de la violencia de los grupos armados ilegales, precisa el delito de reclutamiento de menores de 18 años y establece beneficios a los menores víctimas de este flagelo, independientemente del proceso judicial en el que se asegure su derecho a la verdad y a la justicia. De la misma manera, se elaboró la política pública para la prevención del reclutamiento de niños, niñas y adolescentes en grupos armados organizados al margen de la ley, mediante el documento CONPES 3673 de En lo referente a la jurisprudencia Colombiana emitida por la Corte Constitucional sobre la participación de menores de 18 años en el conflicto armado, es de anotar que en la sentencia C- 240 de 2009 el honorable cuerpo colegiado indica que para que se tipifique la conducta punible de reclutamiento al nivel interno, es necesario solo con la mera utilización del niño, independientemente de que su vinculación haya sido voluntaria, en primer lugar porque este elemento no fue considerado en el tipo penal, y en segundo lugar porque los menores no tienen capacidad para obligarse a actos que producen efectos jurídicos. En la Sentencia T-260 del año 2012, refiere la Honorable Corte Constitucional Colombiana el interés superior del niño sobre el del adulto y la garantía que debe brindar el Estado y las personas encargadas de los niños para el goce efectivo de sus derechos y garantizar su desarrollo integral, esto en virtud a que son seres humanos con especial vulnerabilidad por sus condiciones físicas y psicológicas. Así mismo, los artículos 93 y 94 de la Constitución Política de Colombia de 1991, indica que las garantías de los tratados internacionales de Derechos Humanos forman parte del ordenamiento jurídico interno lo que en consecuencia hace que sean vinculantes para toda la población y las autoridades Colombianas. En este sentido, el artículo 3, numeral 2 de la Convención sobre los Derechos del niño establece que los Estados se deben comprometer a asegurar la protección de los derechos del niño, el cuidado necesario para su bienestar teniendo 13

14 en cuenta las responsabilidades que tienen los padres, tutores, acudientes, y las demás personas comprometidas ante la ley. Los derechos de los niños son de interés para diversos sectores y en el marco internacional se cuenta con una variedad de instrumentos para la protección y garantía de los mismos. Al respecto se pueden mencionar la convención sobre los derechos del niño de 1989 y sus protocolos facultativos relativos a: I. La participación de niños en los conflictos armados, II. La venta de niños, la prostitución infantil, y la utilización de niños en la pornografía la que, por su amplitud, permite diferenciar que su contenido tiene un alto impacto en la lucha por la real protección del niño en distintos escenarios en donde la realidad mundial evidencia que hay participación y violación de los derechos de los niños. Así mismo, el Convenio 182 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre la prohibición de las peores formas de trabajo infantil y la acción inmediata para su eliminación, prohíbe de manera taxativa el reclutamiento de los niños independientemente de sus fines, bien sea, como el caso objeto de este artículo, para los conflictos armados, o bien para la prostitución, pornografía y tráfico de estupefacientes. El trabajo infantil, forzado o no, se presenta tanto a nivel nacional como internacional evidenciándose la desprotección al desarrollo integral y al derecho a la educación; toda vez que por las jornadas laborales los niños trabajadores no asisten a aulas de clase, carecen del derecho a la recreación debido que son niños que han adquirido comportamiento y responsabilidades propias de un adulto. Otro instrumento internacional es el de supervisión y presentación de informes de la Resolución 1612 del consejo de seguridad de Naciones Unidas, adoptada para 6 violaciones graves de los derechos de los niños, entre ellas el de la vinculación de los niños, niñas y adolescentes en grupos armados tanto del Estado como de sectores subversivos. Esta resolución constituye un paso significativo para monitorear el cumplimiento de los derechos de los niños respecto a sus seis infracciones graves de las cuales se enfoca ya que compromete al secretario general de las Naciones Unidas a que sin demora ponga en marcha el mecanismo de presentación de informes. 14

15 Ahora bien, una herramienta jurídica que genera aportes importantes es el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, especialmente porque fue ratificada por Colombia, lo que significa que es de obligatorio cumplimiento al interior del país constituyéndose en una norma de derecho interno. (Coalition for the international criminal court, Estados partes del Estatuto de Roma de la CPI). El Estatuto tiene por finalidad establecer la responsabilidad penal e individual de las personas que hayan cometido graves violaciones a los Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario ya que en su artículo 8 tipifica entre los crímenes de guerra que implican responsabilidad penal internacional, el reclutar, alistar o utilizar menores de 15 años en las hostilidades. El Estatuto de Roma consagra de manera expresa como crímenes de guerra, entre otras, el del reclutamiento de menores de 15 años en las fuerzas armadas o hacerlos parte de las hostilidades y la transgresión de los Convenios de Ginebra del 4 de Agosto de 1949 y sus protocolos adicionales, como el I, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales, en su artículo 77, Numeral 2 el cual indica que las partes en conflicto deben procurar tomando todas las medias que sean necesarias, de no alistar a menores de quince años en los grupos armados evitando que participen directamente de las hostilidades. Así mismo, el Protocolo II, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional en su Artículo 4, Numeral 3, literal c, plantea que Los niños menores de quince año no será reclutados en las fuerzas o grupos armados y no se permitirá que participen en la hostilidades. En este sentido, la Corte Constitucional Colombiana en sentencia C-240 de 2009 precisa que: los niños y niñas, en el marco del conflicto armado se encuentran protegidos por el DIH desde una doble perspectiva, I. en calidad de civiles afectados por las hostilidades, II y como individuos vinculados a los conflictos armados internacionales y no internacionales. Lo anterior refleja la protección normativa de carácter internacional con el que cuentan los menores de 15 años en procura de evitar su reclutamiento forzado y de mejorar las garantías y condiciones de quienes participen en ellas, llevándolo a la categoría de crimen de guerra lo cual genera consecuencias jurídicas realmente negativas para quienes ejecuten esta conducta. 15

16 La Corte Constitucional Colombiana, en Sentencia C-240 del 2009 recordó que los tratados internacionales de Derechos Humanos, garantizan la adopción de medidas preventivas para la vinculación de los menores de 18 años a los conflictos armados y además de disposiciones de derecho interno que lleven a cumplir con los compromisos adquiridos con estas normas internacionales las cuales son vinculantes. Otro instrumento internacional que fundamenta la protección especial de los menores es el Pacto Internacional de Derechos civiles y políticos (1966) el cual fue incorporado a la legislación interna mediante ley 74 de 1968 la cual en su artículo 24 consagra que Todos los niños tienen derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado (P.7). Ahora bien, la Convención de las Naciones Unidas de 1989, sobre los derechos del niño, ratificada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991, es trascendental al reconocer que el niño es un ser humano en estado de inmadurez física y mental que, debido a sus condiciones particulares, necesitan de Protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento. En cuanto a las acciones realizadas por la Naciones Unidas en el año 2007, precisa la Corte en Sentencia C-240 del 2009 que en la conferencia internacional sobre el drama de los niños soldados, patrocina por la UNICEF, la comunidad internacional se pronunció y profirieron lo que se conoce en la actualidad como Principios de París los cuales promueven el fortalecimiento de programas de protección, liberación y reintegración sostenibles para niños y niñas asociados con grupos y fuerzas armadas, a fin de ponerle fin al ilegal e inaceptable uso de los niños y niñas en conflictos armados. (P.36). Por otra parte, y por hacer un breve recuento de las demás normas internacionales que fundamente esta temática, la Corte Constitucional en Sentencia C-240 del 2009 señala además, el Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, hecho el 29 de mayo de 1993 (Ley 265 de 1996) en La Haya, la Convención 16

17 Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica aprobado mediante la Ley 16 de 1972, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Ley 74 de 1968, y el Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales "protocolo de San Salvador", aprobado por Colombia mediante Ley 319 de (P.27). Resulta válido concluir indicando que el fenómeno del reclutamiento de menores cuenta con verdaderos soportes jurídicos elaborados por la comunidad internacional, así mismo a escala nacional, el Estado Colombiano, en consonancia con la convención de los derechos de los niños, ha implementado y desarrollado elementos jurídicos indispensables que buscan la protección de los derechos de los niños y sancionan a quienes cometen estas infracciones. 3. EVIDENCIA DE VACÍOS JURÍDICOS FRENTE AL FENÓMENO DEL RECLUTAMIENTO FORZADO DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN EL ESTADO DE COLOMBIA. El fenómeno social del reclutamiento forzado, constituye en la actualidad, un problema vigente en muchos Estados, alrededor de 30 países de los 5 continentes, especialmente en África, Asia y América. En Colombia, esta realidad es impactante considerando las notables condiciones de vulnerabilidad y la falta de inversión por la infancia. Las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia es el grupo subversivo que protagoniza la mayor cantidad de alistados. Según Briegete (2013) Colombia, es el cuarto país del mundo, luego de la República Democrática del Congo, Ruanda y Myanmar, con el mayor número de niños y jóvenes vinculados a los grupos armados ilegales. (Corte Constitucional, Sentencia C ), involucra a casi todo el territorio nacional toda vez que se presenta en 22 de los 32 departamentos del país. El conflicto armado interno y la violencia que durante años y en la actualidad enfrenta Colombia es evidente, los grupos que han protagonizado el reclutamiento de los niños y niñas son principalmente las Fuerzas Armadas Revolucionaria de Colombia (FARC), los paramilitares y/o las Autodefensas Unidas de Colombia (AUC) y el Ejército de Liberación Nacional (ELN) 17

18 atribuyéndoles las mismas tareas de los adultos y sin ningún trato diferenciador por su edad. Además, han participado en cantidad de masacres en contra de la población civil y recurren a delitos como la extorsión, secuestros, homicidios, narcotráfico, entre otros, como principales y mejores fuentes de financiamiento. (Manrique M., 2004). Podemos observar con claridad que la historia contemporánea de nuestro país, se ha caracterizado por trasegar en un continuo conflicto armado entre distintos actores como hemos podido apreciarlo, en donde no ha existido una verdadera política de auxilio, protección y reivindicación de los derechos de las víctimas del conflicto colombiano, (Peña G., 2015), entre los cuales los menores de edad han crecido de la protección del estado Por ende los menores víctimas de reclutamiento forzado tienen derecho a la justicia con un amplio reconocimiento jurídico internacional. Este derecho implica, en primer lugar, que los Estados tienen el deber de investigar, enjuiciar y sancionar a los presuntos responsables de violaciones de los derechos humanos. En segundo lugar, el derecho a la justicia exige que los Estados extremen las medidas para evitar la impunidad ante violaciones graves y sistemáticas de los derechos humanos. (Gomez F., 2014) 3.1 VIOLACIÓN A LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS; EDADES DE RECLUTAMIENTO EN LAS FARC, ELN Y AUC. Edades de reclutamiento en las F.A.R.C Según Manrique (2004); representante de Área para Colombia y Venezuela de la UNICEF; en informe presentado para Human Rights Watch; titulado Los niños combatientes en Colombia : presenta las cifras oficiales del fenómeno del reclutamiento de menores en Colombia en los principales grupos subversivos. Empezando por las FARC quienes dentro de los reglamentos internos de este grupo guerrillero, el cual es el más antiguo de América Latina, se establece una edad mínima para la incorporación de menores de 18 años a sus filas de 15 años, lo cual resulta acorde con las normas de derecho internacional en la materia, sin embargo, a pesar de numerosas promesas en este aspecto, la guerrilla nunca ha respetado esta edad considerando que, según entrevistados por Human Rights Watch, más de dos tercios de sus ex miembros se unieron 18

19 cuando tenían 14 años o menos. Se estima que las FARC tienen aproximadamente niños y niñas entre sus filas y las milicias urbanas. Edades de reclutamiento en el E.L.N. Este grupo permite, en sus reglamentos internos, que menores de 15 años participen en actividades revolucionarias pero no en la hostilidades, así mismo, en el año 1996 aumentaron la edad mínima de reclutamiento en sus filas a 16 años, no obstante, tras las entrevistas realizadas por Human Rights Watch, se evidenció que más de la mitad de sus ex combatientes se vincularon con 14 años o menos después de establecida esta medida. Se calcula que tienen alrededor de son niños en sus filas. (Manrique M., 2004). Edades de reclutamiento en el grupo paramilitar A.U.C A diferencia de las FARC y el ELN, este grupo armado paga a sus integrantes un salario el cual es obtenido con las actividades delictivas como el secuestro, extorsión y narcotráfico. Es el único grupo subversivo que ha establecido como edad mínima de 18 años para reclutarse, luego, al igual que en los grupos precitados, la regla no se aplica toda vez que más de dos tercios de sus ex miembros se unieron cuando tenían 14 años o menos, de hecho, los dos más jóvenes indicaron que su vinculación se produjo cuando tenían siete y ocho años respectivamente. Por otra parte, se estima que aproximadamente de sus miembros son niños. (Manrique M., 2004). Hinestroza - Arenas (2008) plantea que la mayoría de niños y niñas antes de su vinculación grupos armados tenían niveles de oportunidades muy bajos para desarrollarse, falta de acceso a vivienda y educación por lo que el reclutamiento se constituye en la mejor o única perspectiva de crecimiento (P.6). En sentencia C-240 de 2009, la Corte Constitucional refiere que: Aproximadamente el 10% de todos los combatientes del mundo son menores de edad; el 76% de los conflictos armados que se han desarrollado durante la última década cuentan con combatientes menores de 19

20 18 años, el 80% incluye combatientes menores de 15. El 40% de las organizaciones armadas que operan en el mundo utiliza menores de edad entre sus filas. Entre los países en los cuales se ha documentado esta práctica, se encuentra Colombia. Frente a la situación de vincular niños, niñas y jóvenes en el marco del conflicto armado en Colombia, el Estado debe tener una participación eficiente adelantando acciones que permitan la prevención del reclutamiento de los menores, así como capacitar a los agentes de las fuerzas armadas del país, para que respeten el debido proceso de los prisioneros de guerra menores de 18 años que capturan. (Reporte sobre la situación de los derechos en Colombia presentado al concejo de Derechos Humanos para la tercera sesión de la revisión periódica universal a realizarse en Ginebra del 1 al 12 de Diciembre de 2008). Sin embargo, en Colombia, entre y niños y niñas son víctimas de reclutamiento forzado (Humana Rights Watch, 2006) y en el marco del mismo se encuentran expuestos a labores de inteligencia, combates, fabricación de explosivos (Coalition to stop the use of child solders, 2007). La Convención de los derechos del niño de 1989 define que un niño es todo ser humano que haya alcanzado los 18 años de edad con excepción que por la ley que le sea aplicable la haya alcanzado antes, dicha interpretación se vincula al ordenamiento jurídico colombiano mediante la ley 12 de 1992 con la que Colombia ratifica dicho instrumento y adecúa su marco jurídico (Hinestroza - Arenas, 2008., P.5) En armonía con lo anterior, un niño soldado es todo menor de 18 años que participa en el conflicto armado de manera directa (combatiente) o indirecta (cocinero, trabajador, esposa etc.) (López A., Masip P., 2007). En concordancia con Hinestroza - Arenas (2008) el reclutamiento de los menores de 18 años puede presentarse bajo alguna de estas tres circunstancias; la primera es de manera directa, realizada por las fuerzas armadas nacionales en concordancia con el derecho interno, sin embargo, esta práctica no está permitida por el Derecho Internacional Humanitario (DIH) cuando se trata de menores de 15 años. No obstante, el artículo 2 de del protocolo facultativo de la Convención de los derechos del niño eleva la edad a 18 años y establece que los Estados velaran porque sus Fuerzas Armadas no recluten obligatoriamente menores de 18 años, protocolo que entró en vigencia el 25 de Mayo de

21 Colombia por su parte aprobó los convenios de Ginebra de 1949 y sus protocolos adicionales de 1977 de conformidad con los compromisos internacionales e igualmente concordante con la ley 418 de 1997 por lo que las fuerzas armadas no puede reclutar en sus filas menores de 18 años. (Hinestroza Arenas, 2008., P:5). Segundo, el reclutamiento forzado no se limita solo a la vinculación de menores de edad en fuerzas armadas estatales, sino también en grupos armados al margen de la ley lo que implica en la mayoría de casos la práctica de actividades delictivas como el secuestro, exigencia de cuotas por territorios, amenazas y cohesión a los menores y sus familias. (Mc-Connan &Uppard, 2001). La tercera de las categorías del reclutamiento es la voluntaria, la cual supone la voluntad de niño de vincularse al grupo armado, sin embargo esta decisión es resultado de circunstancias de vulnerabilidad que llevan al niño a ver mejores oportunidades en esta práctica en vista de situaciones de desigualdad, pobreza, exclusión, entre otras. (Hinestroza-Arenas, 2008). Como lo afirma un estudio del Inter-Agency Satanding Committee, los niños que se convierten en soldados en tiempos de guerra son los que en tiempos de paz trabajan en la calle o en actividades de adultos. (Inter-Agency Satanding Committee, 2002). En ese sentido, la decisión de un niño de reclutarse a un grupo armado realmente no es libre y voluntaria toda vez que responde a la búsqueda de salidas a sus precarias condiciones de vida. A las razones expuestas anteriormente que facilitan considerablemente el reclutamiento, Hinestroza - Arenas (2008) plantea la suma de ideas familiares o presión social de responder económica y socialmente por la familia como hijo barón, llevar el sustento, ansia de venganza por unas de las partes en el conflicto, o gustos por la milicia, pueden inducir al niño o niña a integrarse al grupo armado. Al respecto, en la sentencia C-203 de 2005 de la Corte Constitucional señaló que Los anteriores factores no dejan dudas para la corte, sobre lo poco voluntario de la decisión de un menor de ingresar a los grupos armados al margen de la ley. La población infantil que habita la calle asciende a , de los cuales el 75% han sido víctimas del maltrato familiar (UNICEF, Procuraduría General de la Nación, 2005). No obstante y pese a que cada vez son más los niños que viven en situación de pobreza y desigualdad, el gasto 21

22 para la niñez en educación, salud, y atención a la infancia es cada vez menor. (UNICEF y OACNUDH, 2006). Según Hinestroza - Arenas (2008), en Colombia, solo el 14% de los niños que se vinculan al conflicto armado lo hacen de manera voluntaria, de dicho porcentaje un 33.3% lo hace por atracción a los uniformes y las armas, otro 33.3% lo hace por pobreza, un 16.6% por relación cotidiana con los grupos armados. (P.6). Indudablemente, la participación de los niños afectan palpablemente su desarrollo físico y fisiológico, los aspectos físicos son notorios por la misma dinámica de los conflictos, así como también por circunstancias a las que se ven expuestos como trabajo forzado, explotación sexual, mala alimentación, castigos y enfermedades, entre otras. Por su parte, la secuela psicológica se evidencia, entre otras cosas, a causa de que la infancia es totalmente destruida, la niñez, los juegos, los amigos, la falta de poder desarrollarse en aspectos familiares, sociales y académicos son evidentes. (Hinestroza -Areas, 2008, P:6). De acuerdo con Hinestroza Arenas (2008) un estudio realizado por la Defensoría del Pueblo, realizado con niños desmovilizados en Colombia, revela que según la Procuraduría General de la Nación (2005) durante la participación de los niños en el conflicto, un 28% han resultado heridos, un 18% mata a alguien y un 40% dispara armas de fuego. Para concluir este capítulo es importante resaltar que el reclutamiento forzado es un fenómeno que se manifiesta en países de todo el mundo, con índices nacionales e internacionales que hacen evidente la vulneración y arbitrariedad a la que se ven sometidos los niños víctimas de esta actividad, la violencia y consecuencias que genera en sus vidas y la de sus familias, los intentos del Gobierno Colombiano en particular por superar y evitar que cada día otro niño sea vinculado a un grupo armado. 3.2 ACTORES EN EL RECLUTAMIENTO DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES, VULNERANDO LOS DERECHOS DE LOS MENORES. En el Estado colombiano, el término de niños soldados se encuentra asociado con la participación de toda persona menor de 18 años en una fuerza o grupo armado regular o irregular 22

23 de manera permanente o transitoria y es independiente de las situaciones de explotación como cocinero, trabajador, mensajero o incluso incluyendo igualmente los casos en que las niñas son reclutadas para labores sexuales u obligarlas a casarse. (López A. & Masip P., 2007., P.9). En este sentido, la convención de la ONU sobre los derechos del niño de 1989 prohíbe el reclutamiento de personas que no hayan alcanzado los 15 años de edad, posteriormente se dio un paso más toda vez que en el año de 1998 se tipificó como crimen de guerra, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, la participación de los menores de 15 años en conflictos armados de carácter interno e internacional. (López A., Masip P., 2007). En consecuencia, los niños son víctimas bajo un contexto de conflicto Armado, bien sea de carácter Interno, o bien internacional. En el primero de los casos, se involucra las acciones armadas en el interior de un Estado que dan lugar a hostilidades dirigidas contra un gobierno legal, que presentan un carácter colectivo y un mínimo de organización. (Comité Internacional de La Cruz Roja, 2008). En el segundo de los casos, se presenta cuando, los niños, niñas y adolescentes participan en conflictos bélicos en donde los enfrentamientos se presentan y tiene origen entre dos o más Estados. (Comité Internacional de La Cruz Roja, 2008). La UNICEF, 2003 en un texto denominado guía del protocolo facultativo sobre la participación de niños y niñas en conflictos armados, en cuanto a la definición de niños soldados reconoce que No solamente se refiere a un niño o una niña que porta o ha portado armas. La definición es intencionalmente amplia para que la protección abarque a la mayor cantidad posible de niños y niñas, y asegurar su inclusión en los programas de desmovilización y reintegración. (P.16.). Para concluir se debe precisar que los actores involucrados de manera directa son los niños, niñas y adolescentes como víctimas del fenómeno, así mismo los grupos armados que protagonizan las autoría de estas infracciones. No obstante, el Estado, la sociedad y la familia también son actores que están involucrados de manera un poco más indirecta respecto de la materialización de la conducta del reclutamiento, pero sí de manera directa en la prevención del mismo y las acciones que permitan a las victimas superar lo padecido y reinsertarse a la sociedad. 23

24 4. POLÍTICAS, ORGANISMOS, PLANES, PROGRAMAS E INICIATIVAS QUE CUENTA COLOMBIA PARA TRABAJAR EN LA PREVENCIÓN DEL RECLUTAMIENTO. El Estado Colombiano, en su esfuerzo por superar y velar por el goce efectivo de los derechos de los niños, ha creado políticas con objetivos diversos, ejemplo de ello es la política de prevención del reclutamiento de niños, niñas y adolescentes por grupos armados al margen de la ley en donde se plantean los compromisos nacionales e internacionales en materia de reclutamiento forzado de menores, inspirada en la necesidad de implementar mayores entornos protectores fortalecidos y goce de derechos para evitar este fenómeno. (USAID & OIM, 2012). Igualmente, mediante Decreto 4690 del 2007 fue creada la Comisión intersectorial para la prevención del reclutamiento, el cual está integrado por sujetos de diferentes ministerios con el fin de elaborar y ejecutar políticas públicas que reduzcan los factores de riesgo. (USAID & OIM, 2012). De la misma forma la Agencia Colombiana para la Reintegración (ACR), tiene la labor de priorizar municipios, en consideración a sus problemáticas, para generar capacidades y fortalecer los entornos protectores los cuales evitaran el reclutamiento de los menores. Otros entes y organismos como la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo con el apoyo de la OIM y la UNICEF, el ICBF, Ministerio de la Protección Social, Ministerio de Educación y Departamento de Planeación, trabajan armónicamente desarrollando y ejecutando políticas públicas, programas y acciones para la prevención y superación de este fenómeno en todos los rincones del territorio nacional. (USAID & OIM, 2012). Por otra parte, existen organismos Cooperantes con este aspecto, es el caso de COALICO (colación contra la vinculación de niños, niñas y jóvenes al conflicto armado), MAPP-OEA el cual es una misión de la OEA, OIM y la UNISEF, USAID, WAR CHILD HOLANDA, entre otras entidades, que trabajan por la prevención, restablecimiento y protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. (USAID & OIM, 2012). 24

25 Es oportuno señalar que el Programa Presidencial Colombia Joven en Alianza con el fondo de Naciones Unidas para la Infancia UNICEF, presentó una estrategia denominada GOLOMBIAO que nació en el año 2003 de una asociación entre entes gubernamentales y la cooperación internacional con el objetivo de que, mediante la utilización del futbol y el deporte, los niños niñas y adolescentes encuentren un proyecto de vida alejado de la violencia, promover sus habilidades, la participación, la convivencia, la resolución pacífica de los conflictos, la equidad de género, entre otras. (Presidencia de la República, 2003). Esta importante estrategia pretende la prevención del reclutamiento de niños, niñas, adolescentes y jóvenes indígenas de la etnia Nasa que habita el departamento del Cauca, en la actualidad, niños, niñas y adolescentes de 18 departamentos del país lo conocen y lo han implementado. (Presidencia de la República, 2003). En el año 2001, la Agencia Internacional para el desarrollo, aportó una ayuda de 2,5 millones de dólares para asistir a Colombia en el mantenimiento de centros de reinserción social para los niños ex combatientes, posteriormente en el año 2003 se aumentó la suma que fue dirigida al apoyo del programa de rehabilitación del ICBF, la formación de los empleados del sistema de justicia de menores sobre el trato para niños combatientes, la aplicación de una estrategia para disminuir la participación de los niños en el conflicto armado y el desarrollo de un plan de contingencia para una posible de desmovilización. (Manrique M., 2004). Adicionalmente, existen más programas referidos al reclutamiento forzado de menores, a nivel nacional e internacional los cuales promueven la participación de los actores involucrados en el fenómeno en la prevención, asistencia y superación de lo acaecido por las víctimas, planes que se crean, desarrollan e implementan para trabajar constantemente porque esta problemática sea cada vez menor y finalmente no se vuelva a presentar. Así mismo contempla en los mecanismos para el marco jurídico de la paz mediante el acto legislativo 01 del 2012 en el que se contempla el delito de reclutamiento de menores que dada su gravedad y representatividad, deberá priorizarse la investigación y sanción de los siguientes delitos: ejecuciones extrajudiciales, tortura, desapariciones forzadas, violencia sexual contra la mujer en el conflicto armado, desplazamiento forzado y reclutamiento ilegal de menores, cuando sean calificados como delitos de lesa humanidad, genocidio o crímenes de 25