TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN GRANADA SALA DE LO SOCIAL

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1 Roj: STSJ AND 2689/ ECLI:ES:TSJAND:2013:2689 Id Cendoj: Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Sede: Granada Sección: 1 Nº de Recurso: 104/2013 Nº de Resolución: 461/2013 Procedimiento: SOCIAL Ponente: FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL Tipo de Resolución: Sentencia 1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN GRANADA SALA DE LO SOCIAL M.H. SENTENCIA NÚM. 461/13 ILTMO.SR.D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTE ILTMO.SR.D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO ILTMO.SR.D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ ILTMO.SR.D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL MAGISTRADOS En la ciudad de Granada a veintisiete de febrero de dos mil trece La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente S E N T E N C I A En el recurso de Suplicación núm. 104/13, interpuesto por Jesús Carlos, Alvaro, Carlos, Enrique Y Geronimo contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE JAÉN en fecha 28 de septiembre de 2012 y en autos nº 710/11 ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL ANTECEDENTES DE HECHO Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Carlos, Jesús Carlos, Enrique, Alvaro y Geronimo en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES contra ARTE Y FORJA JAÉN S.L., ADMON. CONCURSAL DE ARTE Y FORJA (D. Mauricio ) y D. Santos. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 28 de septiembre de 2012, por la que con desestimación de las excepciones planteadas, se desestimó la demanda promovida, absolviendo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra. Con absolución del FOGASA en la presente instancia y sin perjuicio de sus responsabilidades legales. Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: PRIMERO.- Don Carlos, DNI. NUM000, don Jesús Carlos, DNI. NUM001, don Enrique, DNI. NUM002, don Alvaro, DNI. NUM003 y don Geronimo, DNI. NUM004 han prestado servicios por cuenta 1

2 y bajo la dependencia de la empresa Arte y Forja Jaén, S.L., dedicada a la actividad de forja y estampación de metales, declarada en situación de concurso voluntario de carácter abreviado por auto de , hasta que por auto de dictado por el Juzgado de lo Mercantil de Jaén, autos de concurso voluntario 141/08, se acuerda la extinción de los contratos de trabajo de los actores. En el expediente de regulación de empleo tramitado ante el Juzgado de lo Mercantil se alcanzó el acuerdo entre la concursada, representada por el administrador concursal don Mauricio y los representantes de los trabajadores, doc.1 de la demanda, que establecía a favor de los actores las siguientes indemnizaciones: - Carlos, ,12 euros (19.284, ). - Jesús Carlos, ,50 euros. - Enrique, ,79 euros. - Alvaro, ,35 euros. - Geronimo, ,30 euros. En el punto 5 del acuerdo se establece «Una vez que el FOGASA haya reconocido a los trabajadores afectados las indemnizaciones correspondientes en atención al máximo legal establecido, estos asumen el compromiso expreso de dar traslado en modo fehaciente a la administración concursal del montante reconocido a fin de provisionar las diferencias que hayan de abonarse con cargo a la masa". SEGUNDO.- De las anteriores cantidades el FOGASA ha abonado a los actores: - Carlos, ,05 euros. - Jesús Carlos, ,11 euros. - Enrique, ,97 euros. - Alvaro, ,67 euros. - Geronimo, ,70 euros. No consta que este pago fuera puesto en conocimiento de la administración concursal en cumplimiento del punto 5 del acuerdo. TERCERO.- Acordada la apertura de la fase de liquidación del procedimiento concursal que afectaba a Arte Y Forja Jaén, S.L, se presentó el por el administrador concursal el Plan de Liquidación que incluía la realización de los bienes y derechos integrados en la masa activa del concurso, la enajenación unitaria de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes y servicios del concursado y medidas de extinción de los contratos laborales. Plan aprobado por auto de El día se presentó una única oferta de compra, que contempla prácticamente la adquisición global de los activos de la compañía, por parte de don Santos, hermano de don Alvaro, socio mayoritario y administrador único de Arte y Forja, S.L y habiendo sido don Santos apoderado de la empresa Arte y Forja, S.L. La oferta se plantea en los siguientes términos: " Finalidad: crear una empresa para fabricar muebles metálicos, ofertando entre 6 y 9 puestos de trabajo, a antiguos trabajadores de la concursada y en un futuro a los que fueran necesarios. Condiciones: La Oferta queda condicionada a que los bienes y activos que se adquieran sean libres de cargas, especialmente de: Seguridad Social, Hacienda, continuidad de los trabajadores, obligaciones respecto a representantes, acreedores, etc. En tal sentido, de ser aceptada, se solicitaría previamente al Juzgado de lo Mercantil pertinente, la exoneración de cualquier responsabilidad que por continuidad de la empresa pudiera derivarse ". Dicha oferta fue aprobada por auto de , que autoriza la venta directa a don Santos por importe de ,58 euros, auto que expresamente recoge que de la solicitud de autorización judicial para la venta directa de patentes, maquinaria, mobiliario, equipos informáticos, vehículos y existencias relacionados en el escrito de 28/9/10, acompañando propuesta de adquisición realizada por don Santos se dio traslado a las partes personadas para la realización de alegaciones, sin que se haya realizado oposición alguna. Este auto quedó firme. 2

3 Tras la citada venta directa la empresa Hierro Estilo Taller, S.L., la cual fue constituida el día , siendo su administrador don Santos desarrolla la actividad de forja en la nave que antes era de Arte y Forja, S.L., sita en el Polígono de los Jarales de Linares, calle Mina Mexicana, s/n y usa la misma marca comercial de la anterior (Helios Ferro). CUARTO.- Por auto de se declara la conclusión del concurso de Arte y Forja Jaén, S.L. QUINTO.- Los actores reclaman en demanda de la empresa Hierro Estilo Taller la diferencia en concepto de indemnización por la extinción de su relación laboral con Arte y Forja, entre lo abonado por el FOGASA y lo pactado en el expediente de regulación de empleo, solicitud que apoyan en la alegación de existencia de sucesión empresarial de Hierro Estilo Taller en Arte y Forja. SEXTO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación el día celebrándose el acto de conciliación el día Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Jesús Carlos, Alvaro, Carlos, Enrique Y Geronimo, recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución. FUNDAMENTOS JURÍDICOS PRIMERO.- Contra la sentencia desestimatoria de la demanda articulada por los cinco actores, en la que reclaman el pago de la diferencia de indemnización por extinción de sus contratos de trabajo acordada en expediente concursal seguido frente a la empresa ARTE Y FORJA JAÉN SL, ya en liquidación, y la abonada por el Fogasa, y dirigida frente a la empresa Hierro estilo taller SL, al entender los actores que existía un fenómeno de sucesión de empresa del art 44 del ET, al haber adquirido la demandada la totalidad de activos de la primera sociedad y haberse subrogado en algunos contratos de trabajo no extinguidos en aquel proceso concursal, se alzan los actores, al amparo de la letra b del art 193 de la LRJS, para que al ordinal 2º de la sentencia se añada un nuevo párrafo, para el que propone el siguiente texto... " Las citadas indemnizaciones fueron reconocidas a los actores por Resoluciones del Fogasa, de en cuantía inferior a la que correspondía, siendo reconocida la diferencia por Sentencia del Juzgado de lo Social num. 1 de Jáen, de 4 de mayo de ". Basa su petición en las resoluciones del Fogasa de los folios 295 a 303, así como en la sentencia del juzgado de lo social nº 1 de los de Jaén que reconoció a los actores las diferencias de indemnización en pleito entablado frente al Fogasa, a lo que debe accederse, por ser cierto lo expresado, a tenor de los referidos documentos y sin perjuicio de la trascendencia que dicha adición pueda surtir en el resultado de la litis. SEGUNDO.- Con amparo en letra c del art 193 de la LRJS, entienden los actores recurrentes que con la absolución de la pretensión de condena contenida en la sentencia la Magistrada inaplica el art 44 del ET, el art 149.4º de la Ley Concursal y la doctrina de las STSJ de Cataluña de 28/9/2009, Asturias de 29/11/2011 y Navarra de 16/7/1996, sentencias que no constituyen jurisprudencia a los efectos del recurso, porque no era cierto que el juzgado de lo mercantil aprobara expresamente la compra de los activos por la nueva sociedad validando la condición del oferente adquirente de la empresa de no subrogarse en las obligaciones laborales de la empresa disuelta, pues se hizo por persona física hermano del socio mayoritario y administrador único de la empresa disuelta y además no lo hizo para la nueva sociedad que había constituido y funcionaba en el mismo sector en 2010, que es la que en realidad se ha hecho cargo de los activos, y porque dicha condición iría en contra de lo establecido expresamente en el art 149, 2º de la Ley Concursal. Pues bien dicha censura ha de ser acogida, pues el auto firme del juzgado de lo mercantil no puede desconocer derechos adquiridos irrenunciables por los trabajadores en orden a cobrar las oportunas indemnizaciones por las extinciones colectivas de sus contratos de trabajo que el mismo acordó, y debe operar las consecuencias legales en el cumplimiento de las obligaciones dimanantes de la subrogación de las obligaciones asumidas por aplicación del art 44, 3º del ET en lo ateniente a la sucesión de empresa, máxime cuando el adquirente es una nueva sociedad que se hizo cargo de los activos de la primera concursada, constituida por el hermano del socio mayoritario y administrador único de la empresa concursada liquidada y que asumió la mayoría de los contratos de trabajo de la plantilla preexistente no extinguida, dedicándose a la misma actividad y en las mismas instalaciones. Además, el criterio de la magistrada desconoce lo prescrito en el art 149.2º de la Ley Concursal, al disponer " Cuando, como consecuencia de la enajenación a que se refiere la regla 1.a del apartado anterior, una entidad económica mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados 3

4 a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria, se considerará, a los efectos laborales, que existe sucesión de empresa. En tal caso, el juez podrá acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores. Igualmente, para asegurar la viabilidad futura de la actividad y el mantenimiento del empleo, el cesionario y los representantes de los trabajadores podrán suscribir acuerdos para la modificación de las condiciones colectivas de trabajo". Ello implica que el adquirente de la empresa se exima sólo del abono de las indemnizaciones abonadas con cargo al Fogasa, pero no respecto del resto de las indemnizaciones no satisfechas que constituyen ya un derecho adquirido por los trabajadores actores, habilitando también en su caso a renegociar colectivamente las condiciones de trabajo con los representantes de los trabajadores del resto de la plantilla en cuyos contratos se ha subrogado y permanecen vivos. En su consecuencia, acogemos el recurso y revocamos la sentencia y estimamos parcialmente la demanda y condenamos solidariamente a la empresa Hierro estilo taller SL a abonar a los actores: Carlos ,07 Jesús Carlos ,39; Enrique ,82; Alvaro ,68 Geronimo ,6, sin inclusión del incremento del 10 % moratorio, al no tratarse de deuda salarial a la que aplicar el art 29, 3º del ET y absolvemos a la codemandada ARTE Y FORJA JAÉN SL, y a la ADMÓN CONCURSAL cuya obligación de pago ya dimana del proceso concursal cuya resolución despliega efectos de cosa juzgada y debe ejecutarse en el seno de aquel proceso y no precisa reiteración en el pronunciamiento condenatorio de este fallo, así como al Fogasa, quien ya ha satisfecho a los actores los créditos que ostentan en aplicación del art 33 del ET en expediente tramitado al efecto. F A L L A M O S Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Jesús Carlos, Alvaro, Carlos, Enrique Y Geronimo contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE JAÉN en fecha 28 de septiembre de 2012, en Autos 710/11 seguidos a instancia de aquellos en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES contra ARTE Y FORJA JAÉN S.L., ADMON. CONCURSAL DE ARTE Y FORJA (D. Mauricio ) y D. Santos., debemos revocar y revocamos la sentencia y estimamos parcialmente la demanda y condenamos solidariamente a la empresa Hierro estilo taller SL a abonar a los actores: Carlos ,07 Jesús Carlos ,39; Enrique ,82; Alvaro ,68 Geronimo ,6, sin inclusión del incremento del 10 % moratorio, y absolvemos a la codemandada ARTE Y FORJA JAÉN SL, y a la ADMÓN concursal así como al Fogasa. Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" de esta Sala abierta con el núm Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso. Igualmente se advierte a las partes que para la interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina deberán presentar con la interposición del mismo debidamente cumplimentado y validado el 4

5 modelo oficial que corresponda de los indicados en la Orden HAP/2662/12, de conformidad con lo establecido en la Ley 10/12. Así por esta nuestra Sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos. 5

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