CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA. Consejera ponente: LIGIA LÓPEZ DÍAZ

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1 IMPUESTO PREDIAL DE LAGOMAR EL PEÑÓN - No se vulnera el patrimonio público con su no pago al existir controversia sobre la aplicación de una exención / PATRIMONIO PUBLICO - No se vulnera cuando el municipio concede exenciones / COMPENSAR - El no pagar el impuesto predial no vulnera el patrimonio público / ACCION POPULAR EN IMPUESTOS Con la presente acción se pretende ordenar a COMPENSAR pagar el Impuesto Predial Unificado por el predio conocido como Lagomar El Peñón del Municipio de Girardot; con lo cual se busca la protección del derecho colectivo a la defensa del patrimonio público y por conexidad con este al goce de un ambiente sano, la seguridad y salubridad públicas y el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública. Es decir, la defensa del patrimonio público se define en cada caso en particular, dados los elementos que tenga el juez para concretarlo. Por esta razón es él, quien tiene el poder para decidir quien atenta o no contra el patrimonio público, de acuerdo con la constitución y las leyes, pero siempre respetando la autonomía que tiene el Administrador para ejecutar. La Sala considera que el hecho de ofrecer u otorgar exenciones tributarias a las personas o a los predios que cumplan con determinados requisitos para incentivar inversiones, es una facultad potestativa del municipio, en cabeza de sus administradores, que, no vulnera en si mismo el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público. En el presente caso, COMPENSAR S.A. no ha cancelado el impuesto predial porque considera que es beneficiaria de una exención que la exime de pagarlo, para lo cual se ampara en actos administrativos que gozan de presunción de legalidad. Para la Sala esta omisión de la sociedad no vulnera por si sola el patrimonio público del municipio, por que se sustenta en el convencimiento del amparo legal, el cual se presume de buena fe salvo prueba en contrario. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: LIGIA LÓPEZ DÍAZ Bogotá D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil tres (2003) Radicación número: (AP ) Actor: CARLOS GERMAN FARFÁN PATIÑO Demandado: CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR -COMPENSAR- Referencia: ACCION POPULAR FALLO

2 Decide la Sala la apelación interpuesta por el señor Carlos Germán Farfán Patiño, contra la Sentencia del 26 de noviembre de 2002, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, denegó por improcedente la acción popular instaurada. ANTECEDENTES. El 22 de mayo de 2002, el señor Carlos Germán Farfán Patiño, actuando en ejercicio de la acción popular consagrada en la ley 472 de 1998, presentó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, demanda contra la Caja de Compensación Familiar COMPENSAR-, por considerar vulnerados los derechos e intereses colectivos relacionados con la defensa del patrimonio público, el goce de un ambiente sano, la seguridad y salubridad públicas y el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública. Señaló como hechos que dieron origen a la presente acción los siguientes: Indicó que el municipio de Girardot mediante el Acuerdo Municipal No. 089 de 1992 estableció, por el término de seis a diez años, exenciones tributarias al impuesto predial unificado para las nuevas empresas del sector hotelero y turístico, que se establecieran en el perímetro urbano y rural del municipio de Girardot, siempre y cuando hubieren efectuado inversiones superiores a ocho mil (8000) S.M.L. y dieciséis mil (16.000) S.M.L. La sociedad PAEZ FONNEGRA INVERSIONES Y CÍA S.C.A., solicitó exención tributaria al impuesto predial unificado sobre el predio conocido como Lagomar El Peñón, al considerar que cumplía los requisitos establecidos en el citado Acuerdo, exención que le fue concedida por la Junta Municipal de Hacienda de Girardot, por medio del acta 002 de diciembre 26 de En abril de 1995, el municipio de Girardot, le cobro el impuesto predial unificado a la sociedad PAEZ FONNEGRA INVERSIONES Y CÍA S.C.A., argumentando que la exención tributaria resultaba inexistente al ser otorgada por un ente no competente para tomar la decisión. La sociedad interpuso acción de tutela contra la Secretaría de Hacienda de Girardot y Tesorería Municipal invocando como derechos fundamentales violados la igualdad, la imparcialidad, la no discriminación y el debido proceso.

3 El Juzgado Segundo Civil Municipal de Girardot, mediante sentencia del 29 de enero de 1997, resolvió la tutela a favor del accionante y ordenó abstenerse de cobrar a la sociedad actora por concepto de impuesto predial y complementario respecto del complejo turístico LAGOMAR EL PEÑÓN, folio de matrícula inmobiliaria , por un lapso de diez (10) años, en desarrollo del acta No. 002 del 26 de diciembre de 1994 y el acuerdo No. 89 de 1982 del Consejo Municipal de Girardot Las entidades accionadas, impugnaron el fallo anterior, el cual fue resuelto por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Girardot, a través de sentencia del 21 de febrero de 1997, la cual, modificó el fallo tutelando únicamente el derecho al debido proceso, y en consecuencia ordenó abstenerse de cobrar el impuesto predial por el fundo identificado con matrícula inmobiliaria No por el término de la exoneración o mientras la jurisdicción contencioso administrativa decide sobre la validez del acta No. 002 de diciembre 26 de 1994 según el caso. La sociedad PAEZ FONNEGRA INVERSIONES Y CÍA S.C.A. en calidad de propietaria del inmueble denominado Lagomar El Peñón transfirió a titulo de venta el mencionado inmueble el 1 de noviembre de 1998 a la COMPAÑÍA HOTELERA COLOMBIANA S.A., quien a su vez lo hizo a la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR-. El municipio de Girardot, para efectos de la transferencia del inmueble, expidió el paz y salvo del impuesto predial unificado a las empresas mencionadas, en cumplimiento al fallo de tutela proferido por el Juzgado Segundo Civil de Circuito, sin que estas hubieran cancelado suma alguna por este concepto. El actor señaló que la exoneración tributaria establecida en el Acuerdo Municipal 089 de 1992 y otorgada por la Junta Municipal de Hacienda de Girardot, como consta en el acta 002 de diciembre 26 de 1994, se hizo a la sociedad PAEZ FONNEGRA INVERSIONES Y CÍA S.C.A. en su calidad de nueva empresa inversionista en el municipio y no al predio conocido como Lagomar El Peñón. Con base en los anteriores hechos, solicitó como pretensión, restituir las cosas a su estado anterior, es decir, que el accionado cancele el Impuesto Predial Unificado al Municipio de Girardot sobre el inmueble denominado Lagomar El Peñón

4 Indicó finalmente que la Secretaría de Hacienda y Tesorería Municipal se encuentran imposibilitadas para adelantar procesos de determinación, discusión y cobro del mencionado impuesto dentro del procedimiento establecido en el artículo 66 de la Ley 383 de 1997, so pena de incurrir en desacato a la sentencia de tutela proferida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Girardot. OPOSICIÓN La Caja de Compensación Familiar COMPENSAR-, a través de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerarlos improcedentes. En primer lugar indicó que no existe debida identificación del demandado ya que, la acción popular se soporta en actos administrativos proferidos por el Municipio de Girardot, es decir que la acción se dirige contra éste. En segundo término, se opuso a las pretensiones, argumentando que COMPENSAR no ha incumplido puesto que, no es el sujeto pasivo de la obligación tributaria, mientras que la exoneración se encuentre vigente, por lo que es imposible restituir las cosas al estado anterior. Sugirió que de restituir a un escenario anterior, la vía utilizada no es la procedente, pues se debe atacar la actuación administrativa del municipio y dicha restitución no equivale en modo alguno a ordenar el pago del impuesto, pues el no pago obedece a la voluntad de la administración mediante acto administrativo avalado por decisiones judiciales. La entidad accionada, argumentó, que no puede atribuírsele una actuación que haya lesionado el patrimonio público, ni mucho menos los otros derechos colectivos invocados en la demanda. De otro lado, la accionada formuló excepciones previas de falta de jurisdicción y cosa juzgada, indicando que, las cajas de compensación familiar son personas jurídicas de derecho privado y en los términos del artículo 39 de la ley 21 de 1982, cumplen funciones de seguridad social, que si bien son de interés general, no caben bajo la denominación de funciones administrativas, en los términos del

5 artículo 15 de la ley 472 de 1998, menos tratándose de servicios hoteleros, en consecuencia, COMPENSAR siendo un particular no puede ser juzgado por la jurisdicción contencioso administrativa. Respecto a la excepción de cosa juzgada, señaló que con el ejercicio de la presente acción judicial se pretende desvirtuar la decisión definitiva adoptada en el fallo de tutela del 21 de febrero de 1997 por el Juzgado Segundo Civil del Circuito, lo cual no es posible pues la acción popular no se estableció como una instancia o vía alterna a la acción de tutela. De otra parte, formuló las siguientes excepciones de mérito: improcedencia de la acción popular por carencia de requisitos de procedibilidad, no existir afectación de intereses colectivos atribuible a la accionada, improcedencia del objeto de la acción popular pretendida, improcedencia de la acción por su naturaleza e improcedencia de la acción por vigencia y aplicabilidad de la exoneración tributaria. Subrayó que no puede pretenderse vulneración del patrimonio público cuando se aplica por parte del Estado la exoneración de un determinado impuesto y el administrado hace uso del derecho otorgado, según el ordenamiento jurídico. Destacó, también, que si COMPENSAR no ha cancelado el impuesto predial unificado, no es debido a una decisión particular y privada, sino por la exoneración que beneficia al predio y su comportamiento no puede catalogarse como lesivo contra el derecho colectivo al patrimonio público. Finalmente, hace una alusión al carácter real del impuesto predial, lo que implica una afectación a la propiedad y posesión de un predio, sin importar la titularidad sobre el mismo, en consecuencia, las exenciones lo benefician independientemente del titular de la propiedad o posesión. Argumentos del Municipio de Girardot El municipio de Girardot vinculado a esta actuación en razón del interés que le asiste dentro del proceso, solicitó que se acceda a las pretensiones de la demanda.

6 AUDIENCIA ESPECIAL Conforme a lo dispuesto en el artículo 27 de la ley 472 de 1998, el 16 de septiembre de 2002 se llevó a cabo la Audiencia Especial de Pacto de Cumplimiento con la asistencia de las partes, el señor Agente del Ministerio Público. La audiencia fue declarada fallida por la ausencia del municipio de Girardot. SENTENCIA APELADA La Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 26 de noviembre de 2002, declaró no probadas las excepciones propuestas y rechazó por improcedente la acción interpuesta. En relación con la excepción de falta de jurisdicción, el tribunal señaló que la función de seguridad social que cumplen las Cajas de Compensación Familiar (ley 21 de 1982, artículo 9), es un servicio público y por lo tanto, cumplen con una actividad que consiste en administrar el sistema de subsidio familiar, y que, en tal virtud, reconocen a ciertos beneficiarios una prestación propia del régimen de seguridad social cual es el pago del subsidio en dinero. En cuanto el régimen de seguridad se erige como un servicio público, debe deducirse que el subsidio familiar también lo es 1. Por lo tanto al existir un interés público en las actividades que se relacionan con el subsidio familiar, hace que sean desarrolladas mediante el ejercicio de la función administrativa, en consecuencia COMPENSAR es un particular que cumple función administrativa, por lo cual no se configura la excepción de falta de jurisdicción. Además indicó, que al vincularse al Municipio de Girardot como presunto responsable del hecho u omisión que motivó la presente acción hace que sea competente la jurisdicción contencioso administrativa, en virtud del llamado fuero de atracción. De otra parte, en relación con la excepción de cosa juzgada conforme al artículo 332 del C.P.C.,señaló el A quo que la sentencia ejecutoriada proferida en proceso 1 Corte Constitucional, Sentencia T-586 de 1999, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa.

7 contencioso tiene fuerza de cosa juzgada, siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes; situación que no se verifica en el sub examine y que conlleva a que esta excepción tampoco prospere. Sobre las pretensiones de la demanda, a juicio del Tibunal la acción incoada deviene improcedente, habida cuenta que rebasa el ámbito de competencia del juez popular, pues entraría a definir sobre la legalidad de actos administrativos mediante los cuales se reconocen exenciones tributarias a los particulares, que como tales gozan de la presunción de legalidad, toda vez que existen en el ordenamiento jurídico instrumentos legales a efectos de que se discuta y resuelva la legalidad de las actos expedidos por la Administración. APELACIÓN El 9 de diciembre de 2002, el actor apeló la anterior providencia, indicando que en ningún momento se discutió la ilegalidad del acto administrativo de carácter particular contenido en el Acta No. 002 del 26 de diciembre de 1994, proferido por la Junta de Hacienda Municipal de Girardot que exoneró del pago de impuesto predial a la sociedad PAEZ FONNEGRA INVERSIONES Y CÍA S.C.A.; sino por el contrario, solicitó, basado en la validez del acto, que la Caja de Compensación Familiar -COMPENSAR-, cancele la suma que adeuda al Municipio de Girardot por concepto de impuesto predial pues su actuar vulnera el patrimonio público del municipio al sustraerse del pago de este impuesto amparándose en actos administrativos de exenciones tributarias que se encontraban en cabeza de personas jurídicas diferentes al accionado. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Las partes reiteraron los argumentos expuestos con ocasión de la demanda y su contestación. El Ministerio Público guardó silencio, en esta oportunidad. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

8 A través de auto de abril 30 de 2003, el despacho sustanciador corrió traslado al apoderado del Municipio de Girardot, quien había interpuesto el recurso de apelación contra la sentencia del 26 de noviembre de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, el 9 de diciembre de 2002, de conformidad con lo establecido en el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 36 de la Ley 794 de 2003, por remisión expresa que hace el artículo 37 de la ley 472 de Mediante auto de junio 5 de 2003 se admitió el recurso interpuesto por el señor CARLOS GERMAN FARFÁN PATIÑO y se declaró desierto el presentado por el municipio de Girardot de conformidad con la normatividad antes señalada. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Constitución Nacional consagra en el Título II, los derechos y garantías que posee toda persona y los mecanismos a través de los cuales se garantizan. Es así como en el Capítulo 3 (arts. 79 a 82) consagra los derechos colectivos y del ambiente y en el Capítulo 4 (arts. 83 a 94) prevé los mecanismos de protección o garantías a los derechos de rango constitucional, entre los cuales señala en el artículo 88, las acciones populares como el medio para la protección constitucional de los derechos e intereses colectivos relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza. El artículo 2 de la Ley 472 de 1998 que desarrolla el artículo 88 de la Constitución Nacional, indicando que las Acciones Populares son el mecanismo para la protección de los derechos e intereses colectivos definidos en el artículo 4 de la misma ley y se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible. La acción popular procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, y regula el trámite preferencial, el cual se desarrollará fundado en la prevalencia del derecho sustancial sin desconocer los principios de publicidad, economía, celeridad y eficacia.

9 Con la presente acción se pretende ordenar a COMPENSAR pagar el Impuesto Predial Unificado por el predio conocido como Lagomar El Peñón del Municipio de Girardot; con lo cual se busca la protección del derecho colectivo a la defensa del patrimonio público y por conexidad con este al goce de un ambiente sano, la seguridad y salubridad públicas y el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública. El Tribunal mediante auto del 13 de junio de 2002, que admitió la demanda, dispuso la notificación personal del Alcalde del municipio de Girardot de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 472 de 1998, haciéndole entrega de copia de la demanda y sus anexos, advirtiendo sobre el término para contestarla. Toda esta actuación equivale a la vinculación del Municipio como demandado, en los términos del artículo 18 de la Ley 472 de 1998, sin embargo el recurso de apelación interpuesto fue declarado desierto, por ello la Sala se circunscribe a los argumentos del apelante señor Carlos Germán Farfán Patino. La Sala reitera que a la jurisdicción contencioso administrativa corresponde el conocimiento de los procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las acciones populares por actos acciones u omisiones de las entidades publicas, como en este caso, por falta de cobro del Impuesto Predial por parte del municipio de Girardot a COMPENSAR S.A. la competencia corresponde al Tribunal Contencioso de Cundinamarca conforme a los artículos 15 y 16 de la Ley 472 de Por patrimonio público debe entenderse la totalidad de bienes, derechos y obligaciones de los que el Estado es propietario, que sirven para el cumplimiento de sus atribuciones conforme a la legislación positiva; su protección busca que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y responsable, conforme lo disponen las normas presupuestales 2. En anteriores oportunidades esta Corporación se ha pronunciado frente al derecho colectivo a la defensa del patrimonio público indicando que: es necesario diferenciar la apreciación política, el valor o el significado político de la materialización del concepto y la repercusión judicial del contenido de las cláusulas jurídicas... por 2 CONSEJO DE ESTADO, Proceso No. AP , del 31 de octubre de 2002, M.P. Ricardo Hoyos Duque.

10 su parte mientras no exista una norma expresa que defina el contenido jurídico del concepto de defensa del patrimonio público, en cada caso, corresponderá determinarlo al juez, quien debe efectuar un estudio de validez constitucional y legal de la opción políticamente escogida, por lo que podría decirse que el juez asume el control de limites normativos que condicionan al derecho la decisión discrecional, no arbitraria, de los órganos políticos 3. Es decir, la defensa del patrimonio público se define en cada caso en particular, dados los elementos que tenga el juez para concretarlo. Por esta razón es él, quien tiene el poder para decidir quien atenta o no contra el patrimonio público, de acuerdo con la constitución y las leyes, pero siempre respetando la autonomía que tiene el Administrador para ejecutar. La Sala considera que el hecho de ofrecer u otorgar exenciones tributarias a las personas o a los predios que cumplan con determinados requisitos para incentivar inversiones, es una facultad potestativa del municipio, en cabeza de sus administradores, que, no vulnera en si mismo el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público. En el presente caso, COMPENSAR S.A. no ha cancelado el impuesto predial porque considera que es beneficiaria de una exención que la exime de pagarlo, para lo cual se ampara en actos administrativos que gozan de presunción de legalidad. Para la Sala esta omisión de la sociedad no vulnera por si sola el patrimonio público del municipio, por que se sustenta en el convencimiento del amparo legal, el cual se presume de buena fe salvo prueba en contrario. Por su parte, si el Municipio considera que los acuerdos municipales y los demás actos que consagraron la exención del impuesto predial, no son aplicables a la sociedad COMPENSAR deberá iniciar el cobro del tributo citando las normas por las que considera puede reclamarlo, pero dentro del procedimiento administrativo legalmente establecido. Si esta actuación genera controversia será la jurisdicción contencioso administrativa con ocasión de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho 3 CONSEJO DE ESTADO, sentencia AP-100, 24 de agosto de 2001, M.P. Darío Quiñónez Pinilla.

11 quien resolverá el conflicto, pero atendiendo al procedimiento establecido para el efecto. Si bien la acción popular no es un acción residual, ni resulta improcedente por la sola existencia de otros medios de defensa judicial, tampoco se ha querido con ella instituir un sistema paralelo, que desconozca las acciones judiciales ordinarias, con mayor razón cuando éstas protegen adecuada y oportunamente la supremacía de la Constitución. La discusión sobre la aplicación y legalidad de la exención no es asunto que pueda resolverse a través de la Acción Popular, salvo que resulte evidente la vulneración de derechos colectivos, pero mientras se mantenga la presunción de legalidad de los actos administrativos y no se demuestre la ilegitimidad del comportamiento de la sociedad COMPENSAR S.A. tampoco puede concluirse la vulneración del derecho a la protección del patrimonio público En consecuencia, al no existir vulneración del derecho colectivo invocado, se confirmará la sentencia proferida por el tribunal administrativo, pero por las razones anteriormente expuestas En merito a lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 1. CONFÍRMASE la sentencia de noviembre 26 de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B. Cópiese, Notifíquese, Devuélvase el expediente al Tribunal de origen y Cúmplase. Se deja constancia que esta providencia se estudió y aprobó en la Sala de la fecha.

12 LIGIA LÓPEZ DÍAZ Presidente de la Sección. GERMÁN AYALA MANTILLA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ MARÍA INÉS ORTIZ BARBOS MERCEDES TOVAR DE HERRÁN Secretaria General

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