MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

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1 Concepto: Presunción de transferencia del derecho patrimonial de autor Fecha: Diciembre 31 de 2004 División Legal I. DISPOSICIONES GENERALES DEL DERECHO DE AUTOR El derecho de autor es un conjunto de normas que protegen los derechos subjetivos del creador de la obra, entendida ésta como la manifestación personal, original de la inteligencia expresada de forma tal que pueda ser perceptible. La protección se concede al autor desde el momento mismo de la creación de la obra sin que para ello requiera formalidad jurídica alguna. De la autoría se desprenden dos tipos de derechos: los patrimoniales y los morales. Los primeros son el conjunto de prerrogativas del autor que le permite percibir remuneraciones o ingresos por la explotación económica de la obra. Constituye una facultad exclusiva para realizar, autorizar o prohibir cualquier, utilización que se quiera hacer de la obra, como la reproducción, la comunicación pública, la distribución pública, la importación, la traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra. En tanto que, los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra; oponerse a toda deformación, modificación que perjudique su honor o reputación, o demerite la obra; publicarla o conservarla inédita; modificarla y a retirarla de circulación. Estos derechos se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables e imprescriptibles. Como característica de los derechos patrimoniales, a diferencia de los derechos morales, se resalta que estos últimos se pueden transmitir tanto entre vivos como por causa de muerte a los herederos o causahabientes como resultado de un proceso de sucesión. Protegemos la creación! Unidad Administrativa Especial *Carrera 13 No Oficina 617 *Teléfono FAX WEB: * *Línea de atención de quejas y reclamos: Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur Y DOCUMENTOS DE CHATS\MODULO 2 DERECHOS DE AUTOR\MATERIAL MODULO 2 PARTE 1\dnda concepto der pat obra por encargo.doc

2 II. TRANSFERENCIA DEL DERECHO PATRIMONIAL DE AUTOR A TRAVES DE UN CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS En términos reconocidos por la jurisprudencia y la doctrina de nuestro país el contrato de prestación de servicios es un contrato atípico de naturaleza civil, fruto de la necesidad que tenían las personas de ofrecer su mano de obra, como capital de trabajo, pero bajo una relación distinta a la subordinación propia del contrato laboral 1. Se entiende pertinente la anterior aclaración por cuanto la figura contractual de prestación de servicios resulta de alguna manera regulada en el artículo 20 de la Ley 23 de 1982, siempre que por su conducto es posible presumir la transferencia de derechos patrimoniales de autor. De tal manera, es necesario advertir que la presunción descrita por el artículo 20 de la Ley 23 de 1982, se predica de forma limitada a los contratos de prestación de servicios, descartando de plano la posibilidad de hacer efectivo su contenido cuando se trate de contratos de trabajo. En efecto el referido artículo señala: Artículo 20. Cuando uno o varios autores, mediante contrato de servicios, elaboren una obra según plan señalado por persona natural o jurídica y por cuenta y riesgo de ésta, solo percibirán, en la ejecución de ese plan, los honorarios pactados en el respectivo contrato. Por este solo acto, se entiende que el autor o autores transfieren los derechos sobre la obra, pero conservarán las prerrogativas consagradas en el artículo 30 de la presente Ley, en sus literales a) y b). Así las cosas, a fin de predicar una presunción iuris tantum 2 en favor de quien, por virtud de un contrato de prestación de servicios, encarga la elaboración de una obra es indispensable que se cumpla con los siguiente requisitos: 1 Carlos Hernan Godoy, El contrato laboral y de prestación de servicios: Herramienta idónea para la transferencia de servicios?, Seminario Internacional El derecho de autor en el ámbito universitario Pontificia Universidad Javeriana, Agosto 12 y 13 de Presunciones que pueden ser desvirtuadas o que admiten prueba en contrario 2 2

3 Que exista un plan señalado por el contratante. Que la elaboración de la obra corra por cuenta y riesgo del contratante. Que se pacte de manera expresa el precio de los honorarios. Sin embargo no podemos pasar por alto que estamos frente a una presunción de derecho iuris tantum, y en consecuencia siempre que el autor disponga contractualmente con quien encarga la obra que algunos o la totalidad de sus derechos seguirían como parte de su acervo patrimonial, los efectos de la citada presunción no surgen a la vida jurídica. III. CONTRATO DE LICENCIA. El titular de los derechos patrimoniales de autor 3 sobre un programa de computador, pretendiendo su comercialización, tiene la prerrogativa de otorgar licencias o autorizaciones para la explotación o utilización por terceros. Dicha licencia debe contemplar, entre otros factores pactados, las condiciones de tiempo, el territorio, la forma singular de aprovechamiento de la obra y el medio o soporte para su difusión, razón por la cual la misma es cuidadosamente elaborada, evitando de esta manera que por su indeterminación se torne en una cesión del derechos. Se precisa enunciar que con el solo hecho de conceder una licencia no se transmite en ningún momento la titularidad del derecho de autor sobre el programa de computador. En virtud de una licencia de uso, y conforme a lo señalado en la Decisión Andina 351 de 1993, al usuario de la misma le es permitido: 3 Hay que tener en cuenta que el titular originario es el autor del programa de computador, sin perjuicio de que éste, haya transferido uno o algunos de sus derechos patrimoniales a terceras personas, caso en el cual, serán estos últimos -y no el autor- quienes cuentan con la facultad de expedir licencias o autorizaciones de utilización del software. 3 3

4 a) Hacer una fijación del programa en la memoria del computador (artículo 26 de la Decisión Andina de 1993). b) Hacer una copia de seguridad o de back up (artículo 24 literal b) de la Decisión Andina de 1993). c) Hacer una adaptación del programa para su exclusiva utilización (artículo 24 de la Decisión Andina 351 de 1993). Es menester precisar que uno de los principios fundamentales del derecho de autor es la independencia de las utilizaciones, es decir que la autorización para utilizar una creación en una modalidad de explotación no faculta para utilizarla en otra modalidad distinta (artículo 77 Ley 23 de 1982), así por ejemplo, si el titular de los derechos patrimoniales sobre un programa de computador concede una licencia para usar la obra en un territorio geográfico determinado, en virtud de tal acto no es posible que el usuario instale el programa licenciado en un territorio diferente, pues el uso legítimo de la obra se agota con los parámetros señalados en la licencia. IV. EL CASO EN CUESTION Descendiendo al objeto de su consulta me permito dar respuesta a sus inquietudes en el orden por usted sugerido: 1. A la luz del artículo 20 de la Ley 23 de 1982, cuando se subcontrata con un tercero el desarrollo de una aplicación web : a. Qué significa el término plan señalado? (en términos de por ejemplo qué requisitos debe contener dicho Plan, quien lo suministra, etc.) Sea lo primero advertir que tal como se manifestó en párrafos precedentes el contenido del artículo 20 de la Ley 23 de 1982 se predica de forma exclusiva 4 4

5 respecto de los contratos de prestación de servicios descartando su implementación respecto de los contratos laborales. De otra parte, podemos entender como plan señalado la serie de instrucciones a través de las cuales quien encarga la elaboración de la obra describe en condiciones de modo y tiempo las especificaciones del bien que pretende se elabore. Así las cosas, aun cuando es necesario analizar cada caso en particular, bien podría un cronograma de actividades ser un catalogado como un plan de trabajo. b. Si el contratante no suministra al Contratista un plan en donde se describa sumariamente la estructura de la obra que se encarga (en este caso la Aplicación Web), quién retiene los derechos morales y patrimoniales de la Aplicación Web, en contratante o contratista? Tal como se anoto anteriormente la presunción descrita por el artículo 20 de la Ley 23 de 1982, es valida siempre que concurran todos y cada uno de los requisitos que su contenido señala. En consecuencia la ausencia de cualquiera de ellos dejara sin efecto la plurimencionada presunción. c. El mero aporte de ideas que sirvieron de antecedentes o las contribuciones puramente físicas o mecánicas, no creativas, realizadas por el Contratante le atribuyen a este la condición de autor de la Aplicación Web y por lo tanto detentar los derechos morales y patrimoniales? El derecho de autor excluye de su objeto de protección a las ideas, esto se hace con el fin de evitar que su contenido se convierta en una barrera infranqueable que impida la circulación y el desarrollo del conocimiento. De tal modo que la idea, en sí misma, no es objeto de protección del derecho de autor, se protege en cambio la materialización de esa idea en una obra 4. Así las cosas, en Colombia la legislación protege exclusivamente la forma 4 Artículo 7 de la Decisión Andina 351 y 6 de la Ley 23 de

6 como las ideas son descritas, explicadas e ilustradas por el autor 5, en consecuencia, se puede explotar una idea sin requerir de la autorización del autor de la obra que la contiene; pues las ideas son de dominio público. d. La creación intelectual de dicha Aplicación Web fue realizada por el Contratista, esta es la persona que retiene los derecho morales y patrimoniales? El autor 6 es la persona física que realiza la creación intelectual de carácter literario o artístico, es decir, es aquella persona que a través de un proceso de orden intelectual expresa y concibe una obra. Así las cosas, el autor de un software será la persona que creó, elaboró y desarrolló las instrucciones en el lenguaje de programación entendible por el ser humano, es decir, el código fuente. e. Es legal que el contratista suministre una licencia de uso al contratante? (es decir, que esta no permita al Contratante modificar el código fuente de la Aplicación Web pero sí usarla indefinidamente) Tal como se viene insistiendo el titular del derecho patrimonial sobre una creación es quien de manera exclusiva puede disponer como a bien tenga de la obra 7. Así las cosas, la legalidad o ilegalidad de la situación por usted planteada depende de si entendemos o no como titular de derechos patrimoniales de autor al creador del programa de computador. 5 RENGIFO, García, Ernesto; Propiedad Intelectual. El Moderno Derecho de Autor; Universidad Externado de Colombia; 1996, p. 91 Bien anota el autor lo siguiente: El derecho de autor no protege la idea o el concepto contenido en un trabajo sino simplemente la forma o expresión de la idea o el concepto. Dicho de otra manera, mientras no es permitido reproducir la creación de otro, sí es permitido recoger las ideas o información y usarlas en beneficio propio. Si un científico escribe un artículo descriptivo de un nuevo sistema de computación, sería una violación del derecho de autor el que otra persona escribiera un artículo similar, porque ello significa una reproducción de un trabajo literario. No sería, por el contrario, una violación al derecho de autor si otra persona emplea las ideas de aquel artículo y realiza el nuevo sistema de computación. 5 6 Artículo 3 de la Decisión 351 de 1993: (...) Autor: es la persona física que realiza la creación intelectual 7 A los fines del presente documento entendemos obra como el software que hace posible la interacción de contenidos de una página o sitio web. 6 6

7 f. De acuerdo con lo anterior, existe desnaturalización de un contrato de prestación de servicios cuando se suscribe un Otro Sí en el que se dispone que el Contratante adquiere una licencia de uso indefinida de esa Aplicación Web por el Contratista retiene los derechos morales y patrimoniales sobre el código fuente, estructuras de bases de datos y archivos de trabajo de su propia creación? Al respecto de su inquietud bástenos señalar que las condiciones contractuales a través de las cuales las partes que interviene en un negocio jurídico regulan su desarrollo, se deben entender plenamente validas a menos que desconozcan normas de orden público. 2. A la luz del artículo 72 de la Ley 23 de 1982 a. Si las entregas parciales de la Aplicación Web mencionada son puestas a disposición y uso del público ( es decir, publicadas en Internet) antes de terminar el producto completo, puede esta obra ser objeto de explotación de derechos patrimoniales por parte de su autor? Tal como se manifestó en la respuesta a su inquietud del punto 1.e), la suerte que corra la obra dependerá de manera exclusiva de lo que su titular disponga. Siendo así las cosas, siempre que su autor ostente la calidad de titular este podrá disponer como a bien tenga de su creación. 3. A la luz del artículo 73 de la ley 23 de 1982 a. Si el autor de la mencionada Aplicación Web celebra un contrato simultáneo de Administración (para administrar la Aplicación Web aún no terminada pero puesto a disposición y uso del público) con el Contratante, quién define las tarifas y condiciones de este nuevo contrato? 7 7

8 De acuerdo con las disposiciones del código civil relativas a los contratos, las partes son quienes concertan las condiciones, las obligaciones, el valor del contrato, y todas las demás circunstancias que consideren relevantes a fin de llevar a cabo el objeto de lo convenido. 4. Qué se entiende por software legal? Se entiende como software legal aquel programa de ordenador que es utilizado con la respectiva autorización del titular de derechos patrimoniales, es decir, con la respectiva licencia de uso 5. Como se demuestra ante la DIAN o la Dirección Nacional de Derechos de Autor que posee software legal? Quien pretenda utilizar un programa de computador deberá contar con la autorización previa y expresa del autor o titular legítimo de los derechos patrimoniales. Así las cosas, la licencia otorgada en favor de un usuario de software equivale a la autorización por parte del titular de los derechos patrimoniales. En este sentido, quien demuestre que cuenta con dicha autorización podrá predicar un uso legitimo del programa de computador 6. Un software recibido del extranjero a título de regalo es legal utilizarlo en Colombia? Las diferentes formas de utilización de un software se encuentran específicamente descritas en su licencia de uso. Así las cosas a fin de dar respuesta a su inquietud deberá remitirse a los términos descritos en la licencia. El presente concepto no constituye la definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, las respuestas a las consultas formuladas en 8 8

9 virtud del derecho de petición, no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. En espera de haber dado respuesta a su consulta, cualquier inquietud o aclaración adicional será atendida con mucho gusto. Adicionalmente lo invitamos a consultar nuestra página web: 9 9

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