I.- ANTECEDENTES DE HECHO

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1 Roj: SAP O 1774/ ECLI:ES:APO:2014:1774 Id Cendoj: Órgano: Audiencia Provincial Sede: Gijón Sección: 8 Nº de Recurso: 39/2013 Nº de Resolución: 24/2014 Procedimiento: Procedimiento Abreviado Ponente: JOSE PALLICER MERCADAL Tipo de Resolución: Sentencia Rollo núm.: 39/2013 Órgano de procedencia:... Juzgado de Instrucción nº 1 de Gijón Procedimiento de origen:... Procedimiento Abreviado nº 124/2012 SENTENCIA nº 24/2014 Presidente:... Ilmo. Sr. D. Bernardo Donapetry Camacho Magistrados:. Ilma. Sra. Dª. Alicia Martínez Serrano... Ilmo. Sr. D. José Francisco Pallicer Mercadal En Gijón, a veinticinco de junio de dos mil catorce. VISTOS, en juicio oral y público por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, los autos de Procedimiento Abreviado nº 124/12 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Gijón, que dio lugar al Rollo de esta Sala nº 39/2013 sobre delito de estafa, contra Serafina mayor de edad, soltera, sin profesión, con DNI nº NUM000, con domicilio en C/ DIRECCION000 NUM001 - NUM002 NUM003 de Gijón, representada por la Procuradora Doña Ana Romero Canellada y defendida por el Letrado Don Guillermo Fernández Blanco; y contra Clara, mayor de edad, separada, administrativa, hija de Gonzalo y Lidia, con DNI nº NUM004, con domicilio en C/ DIRECCION001 numero NUM005, NUM006, de Gijón, representada por la Procuradora Doña Teresa Rodríguez y defendida por el Letrado Don Cesar Ramos Alonso; siendo acusación particular Samuel, representado por el Procurador Don Joaquín Morilla Otero y defendido por la Letrada doña Elena González Juliana Leal, siendo parte el MINISTERIO FISCAL y Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO D. José Francisco Pallicer Mercadal, y fundados en los siguientes: I.- ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- El día de la fecha ha tenido lugar en esta Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias la vista del Juicio Oral y público de la causa antes reseñada contra las acusadas anteriormente relacionadas. SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en el trámite del Art. 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal consideró los hechos como penalmente atípicos por lo que solicitó la libre absolución de las acusadas. TERCERO.- La acusación particular de Don Samuel calificó los hechos como legalmente constitutivos de un delito de estafa del artículo del C. Penal en relación con los artículos 249 y y 2 del mismo cuerpo legal, infracción de la que consideró responsables en concepto de autoras a ambas acusadas Serafina y Clara, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, para las que solicitó la imposición a cada una, de las penas de ocho años de prisión y multa de 24 meses con una cuota diaria de 18 euros, pago de costas y a que indemnicen a Don Samuel en concepto de responsabilidad civil en la suma total de ,40 euros mas los intereses devengados por el crédito hipotecario y otros perjuicios a determinar en ejecución de sentencia. CUARTO.- Las defensas de las acusadas, en el mismo trámite, solicitaron su libre absolución. 1

2 I.- HECHOS PROBADOS Resulta probado y así se declara expresamente que: Desde el año 2006 hasta el año 2010, Samuel, de 61 años de edad, mantuvo una relación de amistad con la acusada Serafina, en el curso de la cual, voluntariamente le hizo numerosos regalos y le prestó diversas ayudas económicas como las siguientes: 1) Compraventa de un vehículo.- Con fecha 13/6/2008 Samuel suscribió un contrato de compraventa de un vehículo Volkswagen Eos, matrícula...-yxm con la financiera del banco Santander Central Hispano por importe de euros, poniendo voluntariamente el vehículo a nombre de Serafina, para que ella lo utilizara en sus desplazamientos y también le llevara a él, ya que vivía en la zona de Cabueñes, vehículo que finalmente Serafina vendió sin entregar a Samuel cantidad alguna procedente de la venta. 2) Disposiciones en efectivo en Cuentas Bancarias y Transferencias. a) Transferencias en divisas por un importe total de ciento treinta y seis mil euros ( ) (s.e.u.o.), realizadas desde la cuenta abierta por D. Samuel en la entidad bancaria La Caixa a favor de Serafina, de doña Juliana, madre de Serafina y de doña Violeta (folios 23-25). b) Movimientos de la cuenta abierta por don Samuel en la Entidad La Caixa, en la que además de disposiciones en efectivo, figuran dos transferencias de fondos, una de fecha 2/9/2009 por importe de euros (folio 28) y otra de fecha 4/11/2009, por importe de euros (folio 29) a la cuenta NUM007, abierta en la misma entidad La Caixa a nombre de Serafina. 3-) Crédito hipotecario Finalmente en fecha 3 de febrero de 2010 ante el Notario don Ángel-Luis Torres Serrano (folios 36 a 44), Don Samuel otorgó un Poder a favor de Clara,en su calidad de administradora solidaria y representante de la entidad mercantil Keom SC., para que esta en su nombre formalizara un Escritura de Préstamo Hipotecario. Así, el día 5 de febrero de 2010, y en virtud del citado poder, la imputada Clara formalizó con don Marino, como prestamista, un préstamo con garantía hipotecaria sobre la vivienda de don Samuel en la CALLE000, y según establece la estipulación primera de la escritura de préstamo: "... de setenta mil euros ( ) de capital, que confiesa haber recibido en metálico con anterioridad a este acto y a su entera satisfacción, y se obliga la parte prestataria a la devolución del capital recibido como préstamo en el plazo de doce meses a contar desde la fecha de esta escritura, amortizable mediante el pago de una única cuota, al vencimiento. El capital del préstamo devengará intereses ordinarios a favor de la parte prestamista al tipo del 14%" (folios 45-61). El importe del crédito entregado por el prestamista Marino a Clara, fue a su vez entregado por esta a Samuel y Serafina. III.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS PRIMERO.- Los hechos relatados no son constitutivos del delito de estafa, infracción por la que se formuló acusación únicamente por la representación de la acusación particular. En el presente supuesto el pretendido engaño idóneo y bastante que como forma de actuación caracteriza la estafa, consistiría en que las acusadas habrían actuado aprovechando las limitadas facultades de la victima o perjudicado derivadas de su escasa instrucción, su adicción a las bebidas alcohólicas y del hecho de padecer una depresión, integrándose la presunta conducta delictiva, según la acusación por varios actos que consistirían en que mediante engaño, la victima efectuó varios actos de disposición de dinero en merma de su patrimonio y en beneficio de las acusadas. SEGUNDO.- La posición de la Jurisprudencia en el caso de estafas cometidas en base a engaños a personas con determinadas incapacidades, es desde luego, la de no impedir que dichas conductas puedan ser tipificadas como constitutivas de estafa, pero se muestra en todo caso exigente y rigurosa en el momento de exigir la acreditación cumplida de la concurrencia del requisito nuclear del tipo penal que como es sabido es el engaño bastante o idóneo. En este sentido, aun partiendo de las múltiples dificultades que el tipo penal plantea en estos casos al no existir en el Código punitivo un tipo específico que contemple la sanción de estas conductas de usurpación fraudulenta y dolosa de bienes de personas incapacitadas, nada impide que los hechos puedan ser calificados de estafa si a juicio del Tribunal concurren los requisitos del tipo, que en estos casos específicos puede integrarse según la jurisprudencia, atendiendo a un criterio mixto que considera tanto los factores objetivos como subjetivos para determinar la idoneidad del engaño ( S. T.S ). En resumen, es evidente que en casos de incapacidad total, es muy difícil engañar, porque la persona incapaz no puede ser engañada; pero en casos de incapacidad parcial es fácil captar la voluntad de la persona con 2

3 maniobras o argucias, siendo así que, para valorar la idoneidad abstracta del engaño deben tenerse en cuenta los usos sociales (criterio objetivo) y también las circunstancias específicas de la persona a que aquel se dirige (criterio subjetivo). Para concluir queremos citar expresamente la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de fecha 12 Dic. 2005, rec. 727/2004 que resumidamente concreta el expuesto planteamiento en estos términos: "... El Tribunal a quo, por el contrario, da especial importancia al informe pericial psiquiátrico que obra a los folios 260 a 262. Probablemente ha entendido que comprobada cierta incapacidad personal del sujeto pasivo, el elemento típico del engaño carece de relevancia. Esta Sala no comparte ese punto de vista. Es necesario advertir al respecto que nuestro derecho positivo carece de un delito de abuso de incapaces, como el contenido en el Código Penal italiano, cuyo Art. 643 prevé una hipótesis que la jurisprudencia ha diferenciado de la estafa por no requerir engaño (confr. Corte di Cassasione, IV, ). Por lo tanto, a los efectos del delito de estafa del Art CP siempre será necesario comprobar la existencia de un engaño, pues sin la comprobación de los elementos del engaño es técnicamente imposible fundamentar la tipicidad. Inclusive cuando se supusiera que la exigencia de "engaño bastante" debería ser relacionada con las capacidades del sujeto pasivo, lo cierto es que el texto legal no elimina en ninguna hipótesis el requisito típico del engaño...". "... no se explica en los hechos probados de qué modo lograron convencer a la perjudicada y, por lo tanto, no es posible establecer si lo hicieron mediante engaño o no. El engaño es la única forma de acción que configura el delito de estafa y se da - como lo ha señalado la jurisprudencia en múltiples precedentescuando el sujeto activo obra ocultando circunstancias reales que debía comunicar al sujeto pasivo o invocando circunstancias falsas para inducir a la víctima a la disposición patrimonial lesiva...". TERCERO.- Sentado lo anterior tenemos que referirnos en primer lugar a la cronología de los hechos poniéndolos en relación directa con el estado de salud mental de la persona perjudicada o víctima de la presunta estafa en las fechas concretas en que suceden los actos presuntamente defraudatorios. A modo de antecedentes, en este caso consta acreditado lo siguiente: A) En primer lugar, hay que anotar que las disposiciones patrimoniales o donaciones relacionadas en el antecedente de hechos probados se desarrollan de forma continuada en un periodo de tiempo bastante extenso de casi tres años que abarca desde junio del año hasta febrero del año 2.010, por lo que el donante, que admitió conocer que Serafina carecía de ingresos y de trabajo, era plenamente consciente de que no ésta nunca podría devolver las sumas recibidas, a pesar de lo cual seguía haciéndole entregas de dinero. B) En cuanto a la compra del vehículo, documentada a los folios 20 a 23 de los autos, el Sr. Samuel voluntariamente lo puso a nombre de Serafina según reconoció expresamente en el acto del Juicio Oral argumentando que lo hizo así por si había multas, etc., amén de que él también se servía del vehículo pues como declaró el primo... "Él iba con ella de chófer". Por otra parte, no consta la existencia de pacto alguno de devolver el importe del valor del automóvil, en caso de su venta a un tercero. C) Ambrosio, primo de Samuel, que trabaja en la Caja Rural, también manifestó en el plenario, que estando enterado de que Samuel sacaba constantemente dinero para dárselo a Serafina, le advirtió que no lo siguiera haciendo porque ella nunca se lo devolvería, a pesar de lo cual Samuel seguía haciendo transferencias. D) A pesar de dicha advertencia familiar y de las nulas expectativas de devolución, Samuel siguió haciendo transferencias siendo de destacar las de euros en fecha y la de euros en fecha en divisas realizadas en fechas en las que precisamente se encontraba Serafina en Rumania, con lo cual difícilmente podía engañar o coaccionar al titular de los fondos. De la misma manera al folio 25 hay una transferencia a Apolonia de euros y al folio 23 otra de euros a Juliana que es la madre de la acusada Serafina, por lo que la conclusión es que los actos realizados constituyen actos dispositivos efectuados de forma voluntaria. E) En cuanto al crédito hipotecario, el propio Samuel reconoció en el plenario que solicitó un crédito hipotecario, en primer lugar a la entidad Caja Astur, quien se lo denegó por razón de su edad y porque la entidad exigía que domiciliase su pensión a lo que él se opuso y también explicó los motivos por los que pedía el crédito que era para que Serafina pudiera instalar un negocio de lavadero de coches. El importe del crédito solicitado y las gestiones ante Caja Astur lo confirmó el testigo examinado en el acto del juicio Jeronimo, empleado de Caja Astur quien refrendó que Samuel y Serafina fueron a su sucursal a solicitar un crédito de 60 o 70 mil euros. 3

4 Finalmente, al no conceder el préstamo la entidad bancaria, decidieron acudir a un financiador privado, al que se llegó a través de la acusada Clara quien se dedicaba a esta actividad de intermediación a través de su empresa Keom SC., persona que se encargó de buscar un inversor privado para la concesión de un crédito de euros. Samuel y Serafina explicaron que precisaban una financiación rápida para que Serafina pudiera montar su negocio de lavado de vehículos y Samuel comentó que no deseaba que su primo se enterara de la operación, por lo que ella buscó un inversor y ante la premura que había para realizar la operación que fracasó una primera vez porque el inversor no consiguió reunir todo el dinero, se decidió que Samuel otorgaría un poder de representación en favor de Clara para que ella en su nombre realizara la operación como así se hizo, siendo de destacar que dicho poder, que obra al folio 36 y siguientes de la causa, no es otorgado a titulo particular en favor de Clara, sino únicamente, como representante de la mercantil KEOM SC. que entre otras actividades se dedicaba a asesoramiento en operaciones de inversión financiera, proyectos financieros, asesoramiento e intervención en operaciones de inversión financiera, hipotecas, seguros etc, por lo que Clara suscribió la escritura, cobró el dinero, y lo entregó a quien le encomendó la gestión. Se trata en definitiva de una intervención en una operación financiera que obedece a un encargo previo, documentada y cierta, por lo que ninguna prueba de cargo puede existir contra esta persona como responsable de un engaño para lucrarse con el patrimonio ajeno. F) Llegamos finalmente al punto de examinar la capacidad de obrar del querellante sobre cuyo déficit construye la acusación particular la tipicidad de la conducta. Pues bien, en primer lugar el Tribunal pudo comprobar que se trata de una persona plenamente consciente del alcance y consecuencias de sus actos y la primera conclusión que extraemos es que debemos descartar la teoría del préstamo continuado porque el Sr. Samuel debía ser plenamente consciente de que Serafina nunca le podría devolver las cantidades, porque no tenia ningún ingreso, ni trabajo ni siquiera profesión. Su propio primo le advirtió de esto y el seguía dando dinero. Respecto al vehículo, el mismo reconoció que voluntariamente lo puso a nombre de ella. No existe documento alguno sobre hipotéticas devoluciones de las cantidades entregadas y transferidas. Por cierto, como ya hemos dicho, no fue únicamente Serafina la beneficiaria de los dineros del Sr Samuel. Por último consta plenamente acreditado que el Sr. Samuel no tenia ni consta, ninguna alteración mental ni déficit intelectual. Al folio 247 obra un informe medico forense que concluye que se trata de una persona orientada, sin ninguna alteración del pensamiento y con la inteligencia conservada. Tiene estudios primarios y tenía una ganadería propia hasta su jubilación. No se observaron alteraciones mentales que puedan afectar a su capacidad de obrar y entender, estando capacitado para decidir sobre sus bienes y comprender la realización de negocios jurídicos. En la misma escritura del otorgamiento del poder el propio notario manifestó que el mismo poderdante leyó por si mismo la escritura antes de firmarla y enterado de su contenido la aprobó y firmó. No se trata por tanto de una persona ignorante o inexperta al que se pueda engañar, pues no en vano gestionó un negocio o industria de ganadería, enajenó unas fincas y concedió préstamos a un primo de casa Suncia, cuya cantidad ni siquiera recuerda, y 90 mil euros al dueño del bar el Tasqueiro. Con estos antecedentes los actos de prodigalidad pueden ciertamente sorprender, pero no se entiende una continua entrega de fondos durante casi tres años si no es considerando que se hicieron de forma voluntaria porque el engaño brilla por su ausencia y aunque la relación de afectividad entre el Sr Samuel y la donataria no ha quedado acreditada, lo cierto es que si existía un trato continuo que quizás pueda justificar estas entregas de dinero en una persona que no tiene apego al mismo y de forma desinteresada lo regala porque esta era su voluntad, que se expresa de forma muy clara en dos frases pronunciadas por esta persona, una en su declaración obrante al folio 122 de los autos y otra en el plenario :..." Que le daba dinero porque le daba pena de ella. El le daba dinero, como siempre estaba llorando, el se lo daba." Por todo ello el Tribunal considera que en el presente supuesto no concurre el requisito del engaño bastante consustancial a todo delito de estafa, determinante de los actos de favorecimiento y disposiciones patrimoniales efectuadas por el Sr. Samuel a favor de Serafina y sus familiares, y todavía menos en beneficio de la otra persona acusada, procediendo por tanto el dictado de una sentencia absolutoria. CUARTO.- Al dictarse sentencia absolutoria procede declarar de oficio las costas procesales. VISTOS los artículos 24 de la C.E. y 144, 240 y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás preceptos de general aplicación. FALLAMOS 4

5 QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a Serafina y a Clara del delito de estafa por la que venían acusadas en esta causa, declarando de oficio las costas procesales. Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última de las notificaciones de la sentencia. Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a veinticinco de junio de dos mil catorce. 5