LA PÓLIZA A PRIMER REQUERIMIENTO

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1 LA PÓLIZA A PRIMER REQUERIMIENTO

2 PÓLIZA O AVAL A PRIMER REQUERIMIENTO. NEGOCIO SUBYACENTE Desde una perspectiva técnico-jurídica resulta oportuno subrayar que el rol asumido en el tráfico mercantil y en el comercio internacional, de la póliza primer a requerimiento debe de entenderse como un negocio jurídico superpuesto al negocio principal subyacente- que formaliza un compromiso de realizar el pago de una obligación a favor de una persona física o jurídica, generalmente un banco o una compañía de seguros.

3 SE TRATA DE DOS CONTRATOS SUPERPUESTOS CONTRATO PRINCIPAL GARANTIA

4 el uso de garantías ya sean bancarias o de seguros ha venido ganando importancia en la operativa del comercio con la finalidad de asegurar un adecuado cumplimiento de las obligaciones y compromisos adquiridos en las operaciones empresariales, evitando así la asunción de riesgos innecesarios

5 los vocablos: Fianzas; avales. son términos que aun teniendo diferentes acepciones reflejan una misma realidad: el negocio jurídico de garantía.

6 El Código Civil Paraguayo establece que por el «contrato de Fianza» una parte se obliga accesoriamente respecto de la otra, a cumplir una obligación de un deudor de ésta. LA PROMESA DE FIANZA sólo produce efecto si es aceptada. La Fianza no puede existir SIN UNA OBLIGACION VÁLIDA. Si la obligación principal, 1) Nunca existió; o 2) está extinguida; o 3) proviniere de un acto o contrato nulo o anulado, SERÁ NULA LA FIANZA.

7 DEL AVAL: El CÓDIGO CIVIL PARAGUAYO, legisla la figura del aval, en la Sección referida a la letra de cambio, y en lo referido al cheque. Para el Código Civil, «El avalista queda obligado en la misma medida que aquél por quien ha dado la garantía. Su obligación es válida aunque la garantía sea nula por cualquier causa que no sea un vicio de forma. El avalista que paga la letra adquiere los derechos que derivan de ésta contra el avalado.

8 CONCEPTO: El aval a primer requerimiento, denominado también aval o garantía a primera solicitud o a primera demanda, es un contrato atípico de garantía que tiene como objeto que el fiador o avalista se obligue frente al acreedor a satisfacer la obligación garantizada cuando: a. éste simplemente se la reclame; o b. cuando se pruebe el incumplimiento del contrato por parte del obligado.

9 CLASES DE GARANTÍAS A PRIMER REQUERIMIENTO Condicional Incondicional

10 LAS PARTES Intervienen en éste contrato, tres partes: 1. los contratantes del negocio principal; esto es, el convocante (comprador) y; 2. el adjudicado (vendedor); y 3. de otro lado, el garante; habitualmente un banco o una compañíade seguros.

11 PROCEDIMIENTO DE RECLAMO DE LA GARANTÍA Esta garantía consiste en que si la entidad convocante (comprador) no recibe del adjudicado (vendedor) en tiempo y forma el negocio contratado, es decir, hay un incumplimiento en este sentido: la convocante dará por decaído el contrato, y acudirá a la aseguradora, acreditando dicho incumplimiento; o simplemente le notificará ese incumplimiento, sin necesidad de acreditar dicho incumplimiento.

12 NORMAS REGULATORIAS

13 RESOLUCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA LAS PRIMERAS REGULACIONES, LA ENCONTRAMOS EN LAS RESOLUCIONES 114/10 Y 71/11, QUE EN REALIDAD SON LOS ANTECEDENTES DE LA RES. Nº 73/2014. EN LA RES. 114, ya se hacia la salvedad de que: «El código Civil no contempla en forma expresa los Seguros de Fianzas o Cauciones, pero legisla sobre el Contrato de Fianzas, diferenciado de los Contratos de Seguros. Considerando lo expresado, el Superintendente en ése mismo acto administrativo dispuso:

14 Aclarar que el Seguro de Caución o de Fianza o de Garantía, resultan Contratos con denominaciones sinónimas, por una cobertura de carácter accesorio a un contrato u obligación principal previa, por el cual el obligado, llamado Tomador, mediante un contrato celebrado con un Asegurador, permite que éste se obligue mediante la emisión de la Póliza a reparar o indemnizar al Asegurado que figura en la Póliza como beneficiario, en caso de que el Tomador incumpla su obligación principal

15 Aclarar que al Seguro de Caución, le son aplicables las normas relativas al Seguro, previstas en el Capitulo XXIV Del Contrato de Seguro del Código Civil, y en la Ley Nº 827/96 De Seguros.

16 Posterior a ésa determinación, el Superintendente de Seguros, dispuso que: se consideran nulas las cláusulas llamadas Cláusulas a Primer Requerimiento o frases donde se imponga a los Aseguradores constituirse en Liso y llano pagador, sin necesidad de justificar la demanda, entre otras.

17 LA RESOLUCIÓN 71/11 Dicha Resolución, amplía y modifica algunos conceptos operativos, previstos en la Resolución Nº 114 / 10, manteniendo los conceptos principales y las prohibiciones, como las referidas a la nulidad de las clausulas cuando las aseguradoras emitan garantías a primer requerimiento; y aquí si vale la pena mencionar la siguiente redacción que incluye:

18 se consideran nulas las llamadas Cláusulas a Primer Requerimiento o frases donde se imponga a los Aseguradores constituirse en Liso y llano pagador, sin necesidad de justificar la demanda, entre otras, salvo casos de emprendimientos financiados por Organismos Multilaterales que exijan este tipo de coberturas sujetas a procedimientos preestablecidos de delimitación de responsabilidades dictado por los mismos, en cuyo caso la clausula de requerimiento se torna exigible, agotado tales procedimientos.

19 AMBITO LEGISLATIVO NACIONAL Código Civil Contrato de Seguros El Código Civil en su capitulo XXIV, establecen disposiciones relativas al contrato de Seguros, de modo general En la Secc. I, el los distintos parágros tocan temas relativos entre otros a Concepto del Seguro, de la falsa declaración, de la póliza, del plazo del Seguro, de la caducidad, de la Agravación del riesgo, de la denuncia del Siniestro, del vcto.de la obligación del Asegurador. En la Secc II, se ocupa «De los Seguros de Daños Patrimoniales»; y en los distintos parágrafos se refieren a temas relacionados a la pluralidad de seguros, de la provocación del siniestro, del salvamento y de la verificación de los daños, de la Subrogación, de la Hipoteca y La Prenda del Seguro de incendio; De los Seguros de Responsabilidad Civil

20 En la Secc-. III trata del «SEGURO DE PERSONAS», del Seguro sobre la vida, del seguro de vida en benecio de Terceros, del Seguro de Accidentes Personales, del seguro colectivo; y de las disposiciones finales. En la Secc- IV- Se refiere al Reaseguro. En nuestra legiilación Civil, no existe un Capitulo que en realidad legisle en forma exclusiva al Seguro de Cauciión, o de Fianza, o de Garantía Tampoco existen disposiciones del Código Civil en Materia de Contrato de Seguros a primer requerimiento

21 LAS RESOLUCIONES DICTADAS POR LA SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS, CITADAS PRECEDENTEMENTE, CONSIDERABAN QUE GOZANDO EL SEGURO DE LA CARACTERISTICA DE UN CONTRATO, ELLA ERA DE BUENA FE. EN CONSECUENCIA, EL SUPERINTENDENTE DE SEGUROS, AL DICTAR LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS, LO HACIA, SIEMPRE CON EL CRITERIO DE RESPETAR LOS PRINCIPIOS CONSAGRADOS EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO.

22 PRINCIPIOS GENERALES Art. 277: los actos voluntarios previstos en este Código son los que ejecutados con discernimiento, intención y libertad determinan una adquisición, modificación o extinción de derechos; Art. 302: En la celebración de los actos jurídicos deberán observarse las solemnidades prescriptas por la Ley. A falta de regla especial, las partes podrán emplear las formas que estimen convenientes. Art Es nulo el acto jurídico: si el acto o su objeto fueren ilícitos Art.669 los interesados pueden reglar libremente sus derechos mediante, contratos observando las normas imperativas de la Ley.

23 Art. 689 En el desarrollo de las negociaciones y en la formación del contrato, deben las partes comportarse de acuerdo a la buena fe. Art 715 Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma. Es decir, que estos contratos encuentran su apoyo legal en el principio de la autonomía de la voluntad y la de legalidad del acto.

24 LA RESOLUCION Nº 073 /2014 Dicha Resolución fue dictada por la Superintendencia de Seguros. Creo que al dictar dicho acto administrativo, la Superintendencia comprendió la necesidad del mercado paraguayo y facilitó que las aseguradoras participen de modo alguno, con los distintos productos que a diario se lanzan al mercado. En ése sentido considero oportuno destacar la excelente actuación del Órgano Contralor.

25 En el considerando de dicha Resolución, se expresa: «Que, no obstante su gran desarrollo, de la mano con la necesidad que imponen los grandes proyectos de inversión pública, existe una insuficiente regulación en nuestra legislación, lo cual es común observar en el resto del mundo, pues en general, se deja librado a la autonomía de las partes el definir un contrato que le satisfaga»

26 Consideró el Superintendente de Seguros, que unas de las funciones encomendadas por la Ley, a la Superintendencia, es la de registrar los modelos de pólizas, previa verificación de que su contenido se ajusten a las disposiciones del Código Civil; y Que la declaración de nulidad de actos jurídicos es potestad privativa de los jueces, según la norma vigente, entendió que era imperiosa derogar las resoluciones citadas anteriormente, pues resultaban contraria a la normativa legal;

27 «Que lo señalado precedentemente permitió levantar la prohibición de tal forma que las compañías de seguro puedan operar con seguros a primer requerimiento, siempre que se cumplan con al menos ciertos requisitos que configuren ADECUADAMENTE EL SINIESTRO, que posibilitan la adopción de nuevos criterios sin poner en riesgo la capacidad económico-financiera de los aseguradores»

28 Asímismo, permitió tener un concepto del Seguro de Caución, al señalar que: «Los seguros de Caución constituyen un tipo especial de seguro de años, por el que el asegurador se obliga, en caso de incumplimiento por el tomador del seguro de sus obligaciones legales o contractuales, a indemnizar al asegurado a título de resarcimiento o penalidad por los danos patrimoniales sufridos, dentro de los límites establecidos en el contrato y en las normas vigentes».

29 RESUMIENDO : LA SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS AUTORIZÓ A LAS ASEGURADORAS: A acordar cláusulas «a primer requerimiento»; Determinando que estas pólizas con clausulas a primer requerimiento, para que puedan ser considerados seguros deberán: 1. Cumplir con los recaudos genéricos a todo contrato de seguro, es decir la existencia de una aseguradora, un tomador y un asegurado; 2. Un riesgo asegurable durante un cierto tiempo, un interés asegurable, y una prima económicamente alcanzable

30 Los elementos básicos del interés asegurable son: a. Una cosa asegurada; b. Una relación económica con el bien; c. Un sujeto titular de la relación económica; y d. La exposición a un riesgo

31 Otra característica muy importante es que en las pólizas con cláusulas a primer requerimiento, LA INDEMNIZACION DEBERÁ SER PAGADA AL ASEGURADO DENTRO DEL PLAZO Y LAS CONDICIONES QUE ESTABLEZCA LA PÓLIZA, «SIN QUE LA OPOSICIÓN JUDICIAL O EXTRA JUDICIAL POR PARTE DEL TOMADOR» CONTRA EL ASEGURADO PUEDA SER INVOCADA POR LA ASEGURADORA PARA CONDICIONAR O DIFERIR DICHO PAGO.

32 LAS OPERACIONES DE GARANTIAS O FIANZAS QUE NO CUMPLAN CON ESTAS CONDICIONES, NO PODRAN SER CONSIDERADA OPERACIONES DE SEGUROS, Y POR LO TANTO NO ESTAN PERMITIDAS PARA COMPAÑÍAS DE SEGUROS

33 OBLIGACIONES DE LAS ASEGURADORAS DE CONTAR CON POLITICAS, QUE LE CONDUZCAN A OBTENER GARANTIAS DE RECUPERACION 1) Evaluación del cliente en cuanto a su capacidad de cumplimiento; 2) Contar con el acompañamiento del reaseguro (cobertura inmediata) 3) Contragarantías eficaces (cobertura mediata)

34 PROHIBICIÓN DE EMITIR DETERMINADAS COBERTURA DE CAUCIÓN La Resolución Nº 73, considera como riesgos de operaciones de crédito financiero a aquellos riesgos que se refieren a la posibilidad de incumplimiento parcial o total, de las obligaciones del deudor para con el acreedor, originadas en una operación financiera.

35 FUNDAMENTO DE LA PROHIBICIÓN La Superintendencia funda la prohibición, de que la misma, es con el fin de evitar que se traslade al asegurador, via contratos de seguro, el riesgo empresarial y especulativo propio de las entidades de crédito.

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