CONSULTORIA PARA DESARROLLAR MODELOS DE ESTATUTOS Y CONTRATOS DE GESTION PARA PRESTACION DE SERVICIOS DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO

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1 CONSULTORIA PARA DESARROLLAR MODELOS DE ESTATUTOS Y CONTRATOS DE GESTION PARA PRESTACION DE SERVICIOS DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO. DIAGNOSTICO PRELIMINAR (J. Rendón Cano) (SUMARIO: I. Antecedentes; II. Análisis del marco legal; III. Análisis de documentos modelo; IV. Análisis de modelos de prestación vigentes.; V. Conclusiones y Recomendaciones) I. ANTECEDENTES En el marco del Proyecto de Modernización del Sector Agua Potable y Saneamiento (PROMOSAS), el Gobierno de la República se propone desarrollar modelos de estatutos para entes prestadores y modelos de contratos de gestión entre un ente prestador de servicio y una Alcaldía en su función de titular del servicio. Se parte para ello de la experiencia acumulada desde hace algunos años con diversos modelos de gestión, incluyendo organizaciones comunitarias, empresas municipales descentralizadas, empresas mixtas por acciones (capital municipal y privado) y una experiencia de participación privada mediante un contrato de concesión. Como parte de los servicios de consultoría contratados para tal efecto, en el presente informe se formula un diagnóstico de la situación actual, partiendo del análisis del marco legal y de los modelos de prestación vigentes; también se han considerado con especial relevancia los resultados de reuniones de trabajo preliminares con Directivos y funcionarios del ERSAPS y el examen de documentos modelo por ellos proporcionados. II. ANALISIS DEL MARCO LEGAL 1. Introducción El marco legal aplicable a los modelos de prestación de los servicios de agua potable y saneamiento incluye de manera principal los siguientes textos normativos: Ley Marco del Sector Agua Potable y Saneamiento (2003), Ley de Municipalidades (1990 y reformas posteriores), Reglamento General de la Ley Marco del Sector Agua Potable y Saneamiento (2004), Reglamento General de la Ley de Municipalidades (1993) y Reglamento de Juntas Administradoras de Agua (2006); también son aplicables la Ley de Promoción y Desarrollo de Obras Públicas y de la Infraestructura Nacional (1998) y su Reglamento (1999). En párrafos siguientes se formula un análisis sintético de sus principales contenidos. 1

2 Teniendo en cuenta los objetivos de la consultoría (esquemas de prestación cuando el titular del servicio es un municipio), no se incluye la Ley del Servicio Autónomo Nacional de Acueductos y Alcantarillados, ni otros textos legales como el Código de Salud o la Ley General del Ambiente, aplicables en sus respectivos ámbitos a los servicios indicados. 2. Ley Marco del Sector Agua Potable y Saneamiento y su Reglamento a) Esta Ley, como se sabe, establece una amplia reforma sectorial, disponiendo la transferencia gradual de los servicios de agua potable y alcantarillado sanitario actualmente operados por el Servicio Autónomo Nacional de Acueductos y Alcantarillados, a las municipalidades correspondientes, incluyendo la infraestructura necesaria (art. 48 y 49). Las municipalidades serán, entonces, las titulares de los servicios, en forma permanente e intransferible, estando autorizadas para disponer la forma y condiciones de prestación (art. 16), considerando, entre otros aspectos, los reglamentos de prestación del servicio y su régimen tarifario (art. 29). b) De su contexto se infiere que la prestación podrá encomendarse a operadores externos ( entidad no comunitaria ), previa autorización municipal, requiriéndose en tal caso el voto favorable mediante plebiscito convocado al efecto, con la participación mínima del cincuenta y un por ciento de la comunidad beneficiaria (art. 17). En tal sentido, las condiciones de prestación se legalizarán mediante contrato (art. 21), suscrito, se entiende, con el prestador u operador, el cual tendrá los derechos y obligaciones previstos en los artículos 27 al 33. c) Tendrán preferencia, por otra parte, las Juntas Administradoras de Agua u otras organizaciones comunitarias, para el otorgamiento de la autorización municipal que habilita la operación total o parcial" de los servicios en su respectiva comunidad (art. 17). ch) Desarrollando los aspectos anteriores, el Reglamento General de la Ley citada reitera la titularidad municipal de los servicios de agua y saneamiento, correspondiendo a las municipalidades, entre otros aspectos: ( i ) decidir sobre el modelo de gestión mas adecuado, acordar contratos de prestación y fijar las tarifas correspondientes (art. 25); ( ii ) fomentar la conformación de unidades de gestión basadas en criterios de eficiencia técnica, económica y viabilidad financiera (art. 27 inciso d); ( iii ) Fomentar la participación privada y la organización comunitaria, para la gestión y expansión de los servicios (art. 27, inciso e); ( iv ) Establecer, en materia de acueductos urbanos, uno o mas prestadores, con autonomía administrativa y financiera (art. 28); ( v ) Suscribir ( legalizar ) contratos con el prestador, estableciendo las condiciones de prestación de los servicios (art. 29) 2. Ley de Municipalidades y su Reglamento a) La Ley de Municipalidades también otorga facultades a estos entes locales para construir redes de distribución de agua potable y alcantarillado sanitario y para su mantenimiento y administración (art. 13 inciso 4); en términos generales también les compete la prestación de los servicios públicos locales (arts 12 inciso 5, y 13 inciso 14) y la celebración de contratos de construcción, mantenimiento o administración de los servicios públicos u obras locales con entidades públicas o privadas, según fuere su 2

3 conveniencia (art. 13 inciso 15). En este último caso, si se contrataren empresas particulares operando con sus propios recursos, las municipalidades podrán autorizarlas a recuperar sus costos y obtener una utilidad razonable, por medio del sistema de cobro mas apropiado, sin perjuicio de los derechos que correspondan a la Municipalidad (art. 13 inciso 15); si ello ocurre, como puede advertirse, se estaría en presencia de un modelo de concesión b) En el marco de la autonomía municipal, por otra parte, las municipalidades están facultades para crear su propia estructura administrativa y su forma de funcionamiento, según fueren sus necesidades (art. 12 inciso 6), incluyendo amplias atribuciones para Crear, suprimir, modificar y trasladar unidades administrativas o para crear y suprimir empresas, fundaciones o asociaciones.., en forma mixta, para la prestación de los servicios municipales (art. 25 inciso 2); en este mismo sentido, cada municipalidad podrá crear empresas, divisiones o cualquier otro ente municipal desconcentrado, las que tendrán su propio presupuesto aprobado por la Corporación Municipal (art. 99). c) Desarrollando los conceptos anteriores, el Reglamento de la citada Ley dispone que las municipalidades adoptarán las formas de administración que les permitan crear y organizar otras unidades ejecutoras con amplias facultades de administración, creadas bajo sistemas administrativos y contables especiales, a cuyo efecto elaborarán los programas y estudios técnicos que el servicio público requiera, pudiendo en forma mas específica, siempre tratándose de servicios públicos locales, crear organismos especiales que actúen en nombre y representación de la Municipalidad en lo relacionado con la prestación de dicho servicio (art. 9) ch) Sistematizando cuanto queda señalado, el mismo Reglamento dispone que los servicios públicos municipales, incluyendo obviamente los de suministro de agua potable y alcantarillado sanitario, podrán prestarse por cualquiera de las siguientes modalidades: ( i ) por la propia municipalidad (es decir sin crear una unidad especializada); ( ii ) por sus unidades de servicio y empresas que para tal fin constituya; ( iii ) por empresas mixtas, constituidas con aportaciones económicas de la municipalidad y de personas naturales o jurídicas (se entiende en este último caso que pueden ser públicas o privadas); y ( iv ) a través de concesiones otorgadas a particulares mediante contrato (arts. 58, 59, 61, 64) ). d) La competencia para decidir la modalidad de prestación, sobre las bases anteriores, corresponde a la Corporación Municipal (arts 13 inciso 14, 15, 25 incisos 2 y 21; Ley de Municipalidades). 3. Ley de Promoción y Desarrollo de Obras Públicas y de la Infraestructura Nacional y su Reglamento. a) Esta Ley autoriza la prestación indirecta de servicios públicos municipales mediante contratos de concesión o de gestión otorgados por el voto favorable de, al menos, dos terceras partes de los miembros de la respectiva Corporación Municipal, previa licitación pública (arts 4, 6 inciso 1) y 14). También autoriza la constitución de sociedades mercantiles con el mismo objeto, transfiriéndoseles la respectiva concesión y la posible venta a terceros de parte o del total de las acciones suscritas (arts. 4 inciso 2) y 23). 3

4 b) En los contratos de concesión el riesgo empresarial será asumido por el concesionario, debiendo producirse la adecuada equivalencia entre las inversiones efectivamente realizadas y la rentabilidad (art. 4). En principio las municipalidades no podrán comprometer fondos públicos para financiar a los concesionarios ni otorgar avales con ese fin, aunque excepcionalmente por razones de interés público podrán comprometer fondos municipales en este tipo de operaciones (art. 13).El concesionario, por otra parte, debe pagar a la Municipalidad un canon (art. 9 inciso 3), como derecho de explotación, asumiendo también la responsabilidad de las inversiones ( expansión del servicio ; art. 9 inciso3), como regla general, con derecho a percibir las tarifas correspondientes a cargo de los usuarios (arts. 9 inciso 5) y 15). c) Mediante el contrato de gestión, en cambio, se otorga a un empresario privado la administración y operación, total o parcial, de un servicio público, incluyendo el mantenimiento de obras y de instalaciones, a cambio de una remuneración que pagará la Municipalidad, limitándose la responsabilidad del contratista al ámbito técnico profesional o de mantenimiento (art. 24). d) Además de desarrollar los aspectos anteriores, el Reglamento regula también el procedimiento de licitación para la adjudicación de estos contratos (arts. 16 y sigs.) 4. Reglamento de Juntas Administradoras de Agua a) Regula el procedimiento de creación y la organización y funcionamiento de las Juntas Administradoras de Agua, como entidades comunitarias constituidas por los vecinos, encargadas de la prestación de los servicios mediante mecanismos de autogestión y previa autorización municipal. III. ANALISIS DE DOCUMENTOS MODELO 1. Consideraciones preliminares Teniendo en cuenta las regulaciones de la Ley Marco del Sector Agua Potable y Saneamiento, el ERSAPS, en su carácter de ente regulador, ha elaborado a nivel de propuesta los siguientes documentos: a) Modelo de Contrato de Prestación (noviembre, 2007, y b) Modelo de Organización y Funciones del Prestador (Noviembre, 2007). En los párrafos siguientes se formula un análisis sintético de ambos documentos. 2. Modelo de Contrato de Prestación Este documento ha tenido como modelo en sus líneas básicas a contratos de prestación vigentes (contrato de concesión, San Pedro Sula; contrato de arrendamiento, Puerto Cortés), teniendo en cuenta, como dispone su texto introductorio, que la prestación puede ser otorgada por la Municipalidad a un tercero, no necesariamente privado, pero sí autónomo. El esquema, sin embargo, incluye regulaciones mas próximas a la contratación de un operador privado, como las siguientes: a) Se establece un plazo de treinta años, prorrogable, para la prestación de los servicios por el operador (cláusula 7), al cabo del 4

5 cual deberá restituirse a la Municipalidad la infraestructura recibida (cláusulas 22 y 48); b); b) el prestador será responsable ante la Municipalidad y terceros por la correcta administración de los bienes afectados al servicio, asumiendo los riesgos y el cumplimiento de todas la obligaciones contractuales y extracontractuales, inherentes a su operación, administración, mantenimiento, rehabilitación y remodelación (cláusula 23); c) el prestador será el patrono de sus trabajadores; previa liquidación de sus derechos laborales, la Municipalidad transferirá al prestador a sus antiguos empleados; el prestador podrá asumir parcialmente pasivos laborales de la Municipalidad, con cargo a deudas futuras por tributos locales (cláusulas 24-27); ch) el prestador asume el pago de obligaciones tributarias nacionales o locales; si ocurren incrementos tributarios las tarifas acordadas podrán revisarse (cláusulas 30-31; 55)); d) el prestador debe entregar una garantía de cumplimiento del contrato a la Municipalidad y contratar seguros de daños a terceros, de responsabilidad civil y de bienes (cláusulas 32 y 33); e) Se considera un margen de beneficio para el prestador, incluido en la tarifa por la prestación del servicio (cláusula 34.3); f) el prestador asume las explotación de los servicios a su propio riesgo técnico, económico y financiero ; la Municipalidad no será responsable ante terceros por obligaciones asumidas por el prestador (cláusula 39); f) La Municipalidad aplicará sanciones al prestador por infracciones cometidas(art. 40); g) El contrato podrá extinguirse por incumplimiento de cualquiera de las partes, incluyendo la quiebra del prestador (cláusula 44 y 45); h) se admite el arbitraje como medio de solución de controversias entre la Municipalidad y el prestador (cláusula 51). Por otra parte, teniendo en cuenta las características de los servicios actualmente operados por la mayor parte de las municipalidades (los que serían transferidos a un operador no privado ), algunas regulaciones de orden técnico posiblemente ameriten su adecuación a esas circunstancias; a título de ejemplo se citan las siguientes: a) el prestador será responsable del análisis de la calidad del agua de las fuentes de captación (cláusula 9.2), disponiéndose implícitamente que deberá contar con laboratorios para ese efecto (cláusula 1.4, inciso a); b) el prestador estará obligado a mantener determinada presión mínima y máxima (cláusula 9.6); c) también será responsable de la disposición de lodos y subproductos resultantes del tratamiento de aguas residuales (cláusula 9.12). Lo anterior no significa que tales regulaciones no puedan ser consideradas como metas, pero en la mayoría de los casos muy posiblemente no tendrían aplicación inmediata por los niveles de inversión que serían necesarios para su puesta en ejecución. En otro orden de ideas, convendría precisar que tipo de obras asumiría la Municipalidad y cuáles son las que corresponderían al prestador; este último, por ejemplo, podrá realizar obras de rehabilitación, reposición o ampliación, las cuales formarán parte de su plan de inversión (cláusula 11.4), pero también la Municipalidad quedaría obligada a ejecutar obras de infraestructura (cláusula 11.3). Considerando las observaciones anteriores y teniendo en cuenta el propósito del citado documento, se recomienda su revisión para adecuarlo a esquemas mas simples de gestión, adaptables de mejor manera a las condiciones de prestación de los servicios en la mayor parte de los municipios del país, sin perder por ello de vista los objetivos de mejora. 5

6 2. Modelo de Organización y Funciones del Prestador Refiriéndose a la probable estructura orgánica de un ente prestador, este documento no ofrece mayores comentarios. No resulta claro, sin embargo, si el esquema se refiere a un prestador municipal (órgano desconcentrado, por ejemplo) o a un operador privado (por ejemplo, el inciso 2.1.2, Funciones de la Asamblea de Usuarios, hace referencia a distribución de utilidades o pago de dividendos, propio de una operación privada). III. ANALISIS DE MODELOS DE PRESTACION VIGENTES 1. Consideraciones preliminares En el país existen dos experiencias relacionadas con la prestación por terceros de servicios de agua potable y de alcantarillado sanitario. Uno de ellos es el modelo de concesión a un operador privado (San Pedro Sula) y el otro un contrato de arrendamiento a una sociedad mercantil de capital mayoritariamente municipal (Puerto Cortés); ambos casos han servido de modelo a otras operaciones en Choloma y Choluteca. Otra experiencia importante es la gestión del servicio de agua potable en Jesús de Otoro, mediante una Junta Administradora integrada por los vecinos de la comunidad. En los párrafos siguientes se resume el contenido principal de estas experiencias. 2. Concesión de San Pedro Sula La Municipalidad de San Pedro Sula otorgó a una sociedad anónima de capital privado la prestación de los servicios de abastecimiento de agua potable y de alcantarillado sanitario en el área urbana, incluyendo las zonas de Chamelecón y Cofradía, mediante un contrato de concesión con un plazo de treinta años (cláusula 7), al término de los cuales los servicios y la infraestructura correspondiente revertirán a la Municipalidad (cláusulas 13.2 y 26). Previamente se siguió un procedimiento de licitación pública, habiéndose aprobado el contrato por el Congreso Nacional, de acuerdo con la legislación vigente. Los aspectos más relevantes de este contrato son los siguientes: El concesionario asume el riesgo técnico, comercial y financiero de la operación (cláusula 17), obligándose a otorgar una garantía de cumplimiento del contrato (cláusula 18) y a contratar seguros de responsabilidad civil por daños a terceros, de responsabilidad civil profesional y sobre bienes (cláusula 19). La Municipalidad conserva la titularidad de la infraestructura y demás bienes afectados a los servicios concedidos, otorgando al concesionario un derecho de uso y de administración (cláusula 22). El concesionario asume la obligación de mantenimiento a su costo de la infraestructura y demás bienes (cláusula 24). Las nuevas inversiones para ampliación, renovación y mejora de la infraestructura y demás bienes también serán de cuenta del concesionario, teniendo derecho a compensación, pagadera por la Municipalidad, por las 6

7 inversiones que no estuvieren amortizadas al término de la concesión (cláusula 25). El concesionario asume la responsabilidad laboral frente a sus empleados (cláusula 28). La concesión podrá terminar por incumplimiento de cualquiera de las partes (cláusulas 13, 14) o por rescate de parte de la Municipalidad (cláusula ) Se establecen las condiciones de prestación del servicio de agua potable (cláusulas 32-44; 54-61) y de alcantarillado sanitario (cláusulas 62-64; 67-69); asimismo se establecen metas de cobertura en el tratamiento de las aguas servidas (cláusulas 65, 70) y las bases para la definición de la tarifa correspondiente (cláusula 81). El concesionario también se obliga a la instalación de medidores (cláusula 55). El concesionario tiene derecho a cobrar de los usuarios las tarifas correspondientes (incluyendo prestación, conexión, corte y reconexión) como retribución de los servicios (cláusulas 47, 78). Se establecen las base tarifarias, debiendo ajustarse cada seis meses o cuando la tasa de inflación supere el 8 %, de acuerdo con la tasa oficial y un factor de ajuste determinado por un procedimiento especial previsto en el mismo contrato (cláusulas 80-85). Como retribución a la Municipalidad, el concesionario se obliga a pagar un canon anual fijo y un canon anual variable, este último según los montos de facturación (cláusula 77). La Municipalidad se reserva facultades de control e inspección de los servicios (cláusulas 73-76). Asume, por otra parte, la obligación de compensar al concesionario por cualquier modificación que le ordene en las condiciones de prestación de lo servicios, cuando por ello se incrementen lo costos o disminuya la retribución del concesionario (cláusula 89). El concesionario asume el pago de todos los tributos locales o nacionales aplicables a sus operaciones (cláusulas 86 y 87). Se contempla el arbitraje como medio de solución de controversias (cláusula ). La Municipalidad podrá aplicar diversas sanciones al concesionario por infracciones tipificadas en el contrato (cláusulas 91-92). 3. Contrato de Arrendamiento, Puerto Cortés. La Municipalidad de Puerto Cortés promovió la constitución de una sociedad anónima de capital variable, con participación municipal mayoritaria, otorgándole en arrendamiento los inmuebles, instalaciones y equipos afectados a la prestación de los servicios urbanos de agua y de saneamiento, siendo los aspectos más relevantes de este contrato los siguientes: 7

8 La empresa arrendataria asume la prestación de los servicios, incluyendo las tareas de mantenimiento, operación, facturación y cobro de las tarifas, obligándose a pagar a la Municipalidad la renta que se estipula como contrapartida (cláusulas 1.1.1, 2.6). El plazo del arrendamiento será de diez años, pudiendo ser prorrogado si no hubiera un nuevo operador (cláusula 1.4 y 10.2). El cumplimiento de las condiciones de prestación y demás obligaciones de la arrendataria estará sujeto al control del Ente Regulador Local, representando a la Municipalidad (cláusulas 1.5, 2.5, 3.5 y 3.6.2). La arrendataria deberá cumplir las condiciones de prestación de los servicios (cláusula 2.1) y las normas de calidad (cláusula 2.2). El arrendamiento se fija en una cantidad pagadera mensualmente, pudiendo ser reajustado de acuerdo a pautas establecidas en el mismo contrato (cláusula 2.4). El arrendatario tiene derecho exclusivo a operar la infraestructura y prestar los servicios, cobrando las tarifas correspondientes (cláusula 2.6), de acuerdo con el régimen tarifario previsto en el contrato (cláusulas 8.1 a 8.7) La Municipalidad tiene a su cargo la ejecución de obras de ampliación, renovaciones mayores e instalación de nuevas infraestructuras (cláusula 3.1, 3.2, 3.3), incluyendo la construcción de la planta de tratamiento de efluentes (cláusula 3.4). La arrendataria asume la responsabilidad por la correcta administración de los bienes arrendados, debiendo restituirlos a la Municipalidad al término del arrendamiento (cláusulas 4.5 y 4.6). La arrendataria asume la responsabilidad laboral ante sus empleados (cláusula 5.2). La arrendataria queda sujeta a la legislación tributaria nacional y municipal (cláusula 6.1). El arrendatario se obliga a contratar seguros de responsabilidad civil profesional, daños a terceros y de bienes (cláusula 7.1). El arrendatario podrá ser objeto de sanciones por incumplimiento y por infracciones cometidas (cláusula 9.2). El contrato podrá terminar anticipadamente por incumplimiento de cualquiera de las partes (cláusulas 10.3 y 10.4), por caso fortuito o fuerza mayor (cláusula 10.5) o rescate del servicio (cláusula 10.7). 8

9 Está previsto el arbitraje como medio de solución de controversias (cláusula 10.13). 3. Junta Administradora, Jesús de Otoro Los servicios de agua potable y de disposición de excretas en este municipio son operados por una Junta Administradora integrada por los vecinos de los diferentes sectores en que se distribuye el área de servicio. De acuerdo con su Reglamento Interno, las características principales de la operación son las siguientes: Los participantes operan sobre la base de principios de solidaridad, responsabilidad, sacrificio y compromiso, para la efectiva y eficiente operación, mantenimiento y administración de los sistemas (art. 6). Son participantes los propietarios de viviendas que hubieren aportado trabajo, contribuido económicamente o participado en otras actividades relacionadas con la construcción del sistema, o, en caso contrario, que fueron admitidos posteriormente por la Junta Directiva, previo pago del derecho de conexión y cumplimiento de otros requisitos (art. 7). El sistema está dividido en sectores, operando con una Junta Directiva General y Juntas Directivas Sectoriales (arts. 20, 48). Cada sector es responsable de la inspección, limpieza y lubricación de las válvulas de control del sistema de distribución, así como de la detección de fugas para su debida reparación (arts ). La estructura tarifaria, cuyas bases están establecidas en el citado Reglamento, podrá ser revisada anualmente por la Asamblea General de Juntas Sectoriales, atendiendo incrementos de los costos de operación, mantenimiento y administración del sistema (arts. 39 y 40). La Junta Administradora se organiza en Juntas Sectoriales, Junta Directiva General y Asamblea General de Juntas Sectoriales, además del Consejo de Vigilancia y Disciplina (art, 48). Las asambleas sectoriales de participantes son los organismos de base (art. 81). La Junta Directiva General puede acordar la contratación de personal técnicoadministrativa, de acuerdo con necesidades mínimas del servicio(arts. 96, 98). Los participantes tienen, entre otros, derecho a la prestación de los servicios y derecho a participar en las decisiones acordadas por la Asamblea General; pueden, asimismo, elegir o ser electos para integrar los organismos directivos o las comisiones de trabajo que se integren, pudiendo ser sancionados si cometieren infracciones (arts ). También están obligados al pago de las tarifas acordadas, a participar en las actividades que se les encomienden y a actuar de acuerdo con los requerimientos técnicos del servicio (artículo 15, Estatutos de Constitución de la Junta Administradora). 9

10 IV. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES El análisis de la legislación vigente y de los documentos previamente indicados permite establecer las siguientes conclusiones y recomendaciones: Correspondiendo a las Municipalidades la titularidad de los servicios de agua potable y de alcantarillado sanitario (incluyendo los que deben serles trasferidos por el Servicio Autónomo Nacional de Acueductos y Alcantarillados, como parte de la reciente reforma sectorial), estos entes locales gozan de amplias facultades para organizar su prestación, pudiendo adoptar diferentes modelos de gestión directa o indirecta. Reviste carácter especial la prestación mediante Juntas Administradoras de Agua, que son entidades autogestionarias, constituidas por los vecinos de las comunidades, quienes aprueban sus estatutos en asamblea general, correspondiéndoles, por otra parte, la propiedad de los sistemas que administran (art. 51, Ley Marco del Sector Agua Potable y Saneamiento). Por sus características esta modalidad es mas frecuente en cabeceras de municipios pequeños en términos de población y de actividad económica o en otras comunidades de ámbito rural. Además de la gestión comunitaria, las Municipalidades pueden decidir la prestación en forma directa, sin crear un órgano especializado, o bien organizando una División o Unidad Administrativa especializada. El primer caso podría operar en sistemas simples, encargándose los aspectos técnicos, a lo sumo, a un Departamento dentro de su propia estructura administrativa, cuyo financiamiento se haría con recursos municipales asignados en el presupuesto correspondiente. En el segundo caso, se trataría de la creación, mediante Acuerdo de la Corporación Municipal, de un órgano especializado (Unidad, División), operando en forma desconcentrada, con facultades de gestión técnica y económica de los servicios, incluyendo la recaudación y administración de las tarifas, su inversión en operación y mantenimiento, con contabilidad y presupuesto separados de los propios de la Municipalidad y respondiendo ante ésta, la cual, por otra parte, aprobaría su estatuto de funcionamiento mediante Acuerdo de su órgano de dirección superior (Corporación Municipal) y gestionaría el financiamiento para nuevas inversiones. Otra modalidad de prestación directa sería la constitución de una empresa municipal, organizada como sociedad mercantil con participación municipal mayoritaria, en cuyo caso sería necesaria la decisión de la Corporación Municipal (adoptada mediante Acuerdo emitido al efecto), la constitución ante Notario de la sociedad y el otorgamiento de un contrato de prestación que establecería las facultades del órgano prestador (recaudación de tarifas, su administración e inversión en actividades de prestación, mantenimiento y, posiblemente, ampliación) y sus obligaciones ante los usuarios y ante la propia Municipalidad; esta última normalmente gestionaría el financiamiento para nuevas inversiones. 10

11 Cuando hubiere un programa de inversión municipal en nuevas infraestructuras para ampliación o mejoramiento de los servicios, el contrato de prestación a que se refiere el inciso anterior podría adoptar la modalidad de un arrendamiento, como es el caso de Puerto Cortés, cuya renta serviría a la Municipalidad para pagar las obligaciones contratadas para financiar las nuevas inversiones. En este y en el anterior caso, se estaría propiamente en un modelo de gestión indirecta si, eventualmente, la sociedad constituida tuviera participación mayoritaria de capital no municipal. Cabe señalar, de acuerdo con el Reglamento de la Ley de Municipalidades (art. 61), que las sociedades mercantiles a que se refieren los incisos anteriores deberán constituirse por el procedimiento de suscripción pública de acciones, el cual es mas complejo que el de suscripción simultánea. Además de las modalidades de gestión directa, las Municipalidades también pueden optar por esquemas de gestión indirecta, por medio de contratos de concesión o de gestión otorgados, mediante procedimientos de licitación pública, a compañías privadas dedicadas profesionalmente a estas actividades. En estos casos será necesaria la decisión favorable adoptada por dos terceras partes de los miembros de la Corporación Municipal, la votación favorable de los vecinos mediante plebiscito convocado al efecto (con participación no menor del 51 %), y la aprobación del contrato, una vez suscrito, por el Congreso Nacional. En el supuesto específico del modelo de concesión, el contrato podría atribuir al concesionario la responsabilidad de nuevas inversiones en ampliación o mejoramiento de los servicios (además del mantenimiento de la infraestructura existente), recuperables con las tarifas que percibiría de los usuarios, cuyo monto debería permitir, además, el financiamiento de los costos de operación y la rentabilidad esperada, de acuerdo con las bases convenidas; podría tratarse también de una concesión subvencionada, en la medida que la Municipalidad asuma la obligación de aportar recursos para financiar las nuevas inversiones, con el fin de que su monto no incida al alza en el pliego tarifario. En ambos casos se trataría de contratos de largo plazo, a cuyo término la infraestructura y la prestación de los servicios revertirían a la Municipalidad titular. El modelo de contrato de gestión, en la medida que implica el pago por la Municipalidad al gestor de la remuneración convenida, debe tener presente su forma de financiamiento. Como puede advertirse, los modelos de prestación directa (preferiblemente por medio de Divisiones o Unidades especializadas, con los contenidos mínimos previamente indicados) se muestran más factibles para la operación de los servicios en la mayor parte de las municipalidades del país. Por el contrario, la posibilidad de modelos de gestión indirecta parece limitada a operaciones de mayor complejidad, dependiendo su viabilidad del cumplimiento de cada uno de los requisitos previamente indicados. En todos los casos, a partir de la vigente Ley Marco del Sector Agua Potable y Saneamiento, las tarifas serían aprobadas por la Municipalidad, de acuerdo con 11

12 las normas establecidas por el ente regulador (ERSAPS). En la modalidad de contratos de concesión, ello podría ser causa de enfoques diferentes con el prestador, sobre todo si están a su cargo las nuevas inversiones. El análisis del Modelo de Contrato de Prestación y del Modelo de Organización y Funciones del Prestador, por otra parte, permite concluir en la conveniencia de su adaptación a esquemas de prestación directa, sobre las bases previamente indicadas; de igual manera resulta conveniente revisar sus prescripciones de orden técnico, teniendo en cuenta las condiciones de prestación de los servicios en la mayoría de los casos y sus posibilidades de financiamiento, sin que ello signifique dejar de lado los objetivos de mejora. En otro orden de ideas, la transposición a otras municipalidades de los modelos de Puerto Cortés y de San Pedro Sula, siendo experiencias pioneras muy importantes, no podría generalizarse, debiendo requerirse una previa evaluación caso por caso, considerando las características de los servicios, sus requerimientos y las posibilidades de financiamiento. Los modelos de concesión y de gestión, específicamente, siendo complejos, no resultan adaptables a operaciones más simples, como sucede en la mayor parte de los municipios del país. Teniendo en consideración los aspectos previamente anotados, el concepto de estatutos de empresas prestadoras y de contratos de prestación debe ser revisado, en la medida que, siendo plenamente operativo para esquemas de prestación indirecta (o cuando se constituyere una sociedad mercantil de capital mayoritariamente municipal, encargada de la prestación por medio de un contrato de arrendamiento, como el modelo de Puerto Cortés), no lo es cuando se trata de esquemas de prestación directa por medio de Divisiones o Unidades municipales especializadas, por cuanto acá no se trata de personas jurídicas diferentes (Municipalidad y ente prestador), como si ocurre en el caso de sociedades mercantiles. En estos últimos supuestos es más apropiado el enfoque de Acuerdos Municipales para la constitución y organización del organismo especializado y de estatutos de funcionamiento para establecer las reglas de su operación y control. Resumiendo cuanto queda expresado, en la mayor parte de los municipios del país es mas factible la operación mediante Juntas Administradoras de Agua (cabeceras municipales con pequeño número de habitantes u otras comunidades de ámbito rural) o mediante Unidades o Divisiones especializadas, operando en forma desconcentrada, sobre las bases anteriormente comentadas. En este último caso deberá procurarse el mayor grado de desconcentración técnica y administrativa, con sistemas contables y presupuestarios separados de los propios de la Municipalidad, y con esquemas que permitan la profesionalización de su personal directivo y técnico (por ejemplo, requisitos de orden técnico para el nombramiento del Director y de los principales cargos operativos y causas calificadas para su eventual separación). Todo modelo de gestión, finalmente, deberá considerar los objetivos de calidad y de eficiencia de los servicios y el ámbito de la relación prestador-usuario previsto en la Ley Marco del Sector Agua Potable y Saneamiento. 12

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