Sistemas comparados de seguros por incapacidad: Los casos de Colombia, Uruguay, Portugal, Brasil y Perú

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1 Sistemas comparados de seguros por incapacidad: Los casos de Colombia, Uruguay, Portugal, Brasil y Perú Con el fin de establecer ciertos parámetros respecto del funcionamiento de los subsidios o seguros por incapacidad laboral, analizamos algunos de sus aspectos regulatorios en la legislación comparada. En todos los casos analizados Colombia, Uruguay, Portugal, Brasil y Perú- podemos concluir lo siguiente: Los subsidios o seguros responden a sistemas de seguridad social contributivos y solidarios y que son administrados por entes públicos, privados o ambos conjuntamente, regulados en normas generales del trabajo o especiales. Estas normas, generalmente exigen cierto período mínimo de cotización para otorgar el subsidio, además de una certificación de la incapacidad por entes dependientes del sistema o prestadores de salud acreditados. Las limitaciones temporales de cobertura (periodo de carencia) o el límite de días al año en que el trabajador puede estar con licencia, entre otros, constituyen, en la mayoria de los sistemas abordados, un descincentivo del uso inadecuado de subsidio. En todos los paises analizados existen instancias de fiscalización y procedimientos para resolver las reclamaciones de los usuarios, ya sea dentro del sistema mismo, como entes autónomos o, incluso, a través de una defensoría especializada en el asegurado. Respecto del peso de la prueba, salvo en Colombia, corresponderá a quien reclama. Tabla de Contenido Los casos de Colombia, Uruguay, Portugal, Brasil y Perú... 1 I. Elementos generales del subsidio por Incapacidad laboral... 2 II. Legislación comparada Colombia... 3 a. Marco regulatorio... 3 b. Beneficiarios... 3 c. Cobertura... 4 d. Requisitos de acceso... 4 e. Entidad pagadora... 4 f. Procedimientos de reclamos Uruguay... 5 a. Marco regulatorio... 5 b. Beneficiarios... 5 c. Cobertura... 6 d. Requisitos de acceso... 6

2 2 e. Entidad pagadora... 7 f. Procedimientos de reclamo Portugal...8 a. Marco regulatorio... 8 b. Beneficiarios... 8 c. Cobertura... 8 d. Requisitos de acceso... 9 e. Entidad pagadora... 9 f. Procedimientos de reclamo... 9 III. Perú a. Marco regulatorio b. Beneficiarios c. Cobertura d. Requisitos de acceso e. Entidad pagadora f. Procedimientos de reclamos IV. Brasil a. Marco regulatorio b. Beneficiarios c. Cobertura d. Requisitos de acceso e. Entidad pagadora f. Procedimientos de reclamos V. Conclusiones I. Elementos generales del subsidio por Incapacidad laboral El subsidio por incapacidad laboral o licencias médicas, es un elemento central de la seguridad social de todos los países. La finalidad de dar cobertura al trabajador que se encuentra imposibilitado de realizar sus labores normales por padecer alguna enfermedad o accidente o para asegurar la protección de la maternidad y del hijo menor de un año, debe ser asumida por una institucionalidad, ya sea pública o privada, bajo un régimen contributivo o solidario. En Chile, los organismos llamados a cubrir este tipo de subsidio son, para el caso del sector privado, los Institutos de Salud Previsional (Isapres), y para el caso del sector público, las Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN), bajo un régimen contributivo, por regla general. A continuación describiremos cómo funcionan ciertos elementos de los subsidios por incapacidad laboral temporal en el derecho comparado (Colombia, Uruguay,

3 3 Portugal, Perú y Brasil), abordando el marco regulatorio del sistema, la definición de los beneficiarios y los requisitos de acceso a las prestaciones, el monto de la cobertura de los subsidios, la entidad que debe asumir su pago y/o costo y, cuando proceda, los procedimientos especiales de reclamo por incumplimientos o, en su caso, por rechazo del subsidio por parte de la entidad encargada. II. Legislación comparada 1. Colombia a. Marco regulatorio El régimen de subsidio por enfermedad común, denominado en la legislación colombiana auxilio monetario por enfermedad no profesional, se encuentra regulado en el Código del Trabajo, complementado a este respecto por la Ley N 100 de , que establece el Régimen de Seguridad Social Integral. A lo anterior, deben sumarse una serie de cuerpos normativos conexos que han complementado la regulación de este auxilio monetario, de los que destacan: el Decreto N 1406 de 1999, y el Decreto N 47 de b. Beneficiarios El derecho a auxilio económico beneficia tanto a trabajadores dependientes como independientes que coticen en el Sistema de Seguridad Social de Salud, sea que lo hagan al amparo del régimen contributivo, destinado a trabajadores con capacidad contributiva; o del subsidiado, dirigido a quienes carecen de medios para cubrir el monto total de las cotizaciones de salud Ley 100 de 1993, por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. Disponible en: /pdf/LEY%20100%20DE% %20Colombia.pdf (Octubre, 2009). 2 Disponible en: (Octubre, 2009). 3 Artículo 206 de la Ley 100 de El detalle de quienes integran cada régimen de salud está expresamente consignado en el artículo 157 de la Ley 100 de 1993.

4 4 c. Cobertura El auxilio monetario cubre la incapacidad comprobada para desempeñar labores, ocasionada por enfermedad no profesional. El Código sustantivo del Trabajo 5 colombiano limita temporalmente este derecho a un máximo de 180 días anuales, restringiendo, asimismo, la prestación económica a 2/3 de la remuneración mensual por los primeros 90 días, y a un 50% de la misma, por los 90 días restantes 6 7. d. Requisitos de acceso Para acceder al pago del auxilio económico, los trabajadores dependientes e independientes deben haber cotizado por un mínimo de cuatro semanas en forma completa y al menos por 24 semanas interrumpidas, respectivamente. e. Entidad pagadora El pago de este auxilio corresponde directamente al empleador, quien debe hacerlo con la misma periodicidad del pago ordinario de remuneraciones. Sin embargo, el costo de dicha prestación económica corresponde a la respectiva entidad promotora de salud del trabajador, debiendo el empleador recuperar de ésta lo pagado por dicho concepto, con excepción de los tres primeros días de incapacidad laboral, que deberán ser asumidos íntegramente por los empleadores. f. Procedimientos de reclamos La Superintendencia Nacional de Salud 8 ejerce las funciones de Inspección, Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluyendo a las entidades Promotoras de Salud (régimen contributivo y subsidiado) y a los empleadores. Asimismo, debe asegurar la debida protección de los usuarios 9. 5 Disponible en: (Octubre, 2009). 6 Artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo. 7 El cálculo del porcentaje del auxilio económico respecto de las remuneraciones variables corresponderá al promedio de lo devengado en el año de servicio anterior a la fecha en cual empezó la incapacidad, o en todo el tiempo de servicios si no alcanzare a un año (artículo 228 del Código Sustantivo del trabajo) 8 Disponible en: (Octubre, 2009). 9 Disponible en: (Octubre, 2009).

5 5 La ley N 962 de sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos (donde caben las entidades promotoras de salud), establece la regla general que señala que cuando las entidades de la Administración Pública (por ejemplo, la Superintendencia) requieran comprobar la existencia de alguna circunstancia necesaria para la solución de un procedimiento o petición de los particulares, que obre en otra entidad pública, procederán a solicitar a la entidad el envío de dicha información. En tal caso, la carga de la prueba no corresponderá al usuario. 2. Uruguay a. Marco regulatorio La legislación uruguaya reconoce y regula el subsidio económico por incapacidad laboral por medio de un cuerpo normativo específico, denominado Administración de los Seguros Sociales por Enfermedad (Decreto Ley N de ), al que corresponde subsidiar económicamente al afiliado durante el período de enfermedad o invalidez temporal 12. Complementa esta ley su reglamento de ejecución, Decreto N 7 del 08 de enero de b. Beneficiarios Son beneficiarios del subsidio económico por enfermedad todos los trabajadores dependientes del sector privado, con excepción de los funcionarios bancarios. Asimismo, son beneficiarios los trabajadores amparados por seguro de desempleo, patrones de empresas unipersonales que no tengan más de un dependiente; y los 10 Disponible en: f (Octubre, 2009). 11 Disponible en: (Octubre, 2009). 12 Artículo 4. b) de la Ley N

6 6 cónyuges colaboradores de patrones rurales que no tengan más de un dependiente 13. c. Cobertura El subsidio cubre la incapacidad para desempeñar el empleo por causa de una enfermedad o accidente, y consiste en una prestación económica equivalente al 70% del sueldo o jornal básico o habitual, con un tope de tres salarios mínimos mensuales, excluidas ciertas partidas adicionales, como son los conceptos de locomoción, viáticos, horas extras y otras retribuciones especiales 14. El subsidio opera a partir del 4 día de ausencia provocada por enfermedad o accidente, con un plazo máximo de un año, prorrogable por un año más por votación unánime de los integrantes del directorio de la entidad administradora del subsidio, el Banco de Previsión Social (BPS) 15. Sin embargo, los beneficiarios que hagan uso de licencia médica por más de tres meses, deberán ser sometidos cada 90 días a revisión por parte de un Tribunal Médico designado por el PBS. d. Requisitos de acceso Para acceder al subsidio, el trabajador deberá aportar cotizaciones al Fondo especial destinado a cubrir dicho riesgo por un periodo de tres meses dentro de los doces meses inmediatamente anteriores a la fecha de denuncia de la enfermedad. Para tener derecho al pago del subsidio, los trabajadores deben certificar la enfermedad a que da lugar el subsidio ante los entes expresamente dispuestos en la ley: el Servicio Médico del Banco de Previsión Social; o una sucursal de prestaciones de actividad del citado organismo. 13 Artículo 8 del Decreto Ley N Para los sueldos variables, el subsidio se calculará en base al promedio actualizado del total de lo percibido en los 180 días anteriores a la fecha de la enfermedad o accidente. 15 Artículo 14 de la Ley N

7 7 e. Entidad pagadora Corresponde el pago del subsidio al ente administrador del Fondo, el Banco de Previsión Social. f. Procedimientos de reclamo La Ley N señala que en todos los casos que el asegurado no pueda desempeñar su empleo (por cada enfermedad o accidente) debe estar justificado por el servicio médico que designe Administración de los Seguros Sociales por Enfermedad (ASSE) 16. Por su parte, los beneficiarios en uso de licencia médica por períodos mayores de tres meses deberán ser sometidos cada noventa días a reconocimiento por un Tribunal Médico del Servicio de Certificaciones Médicas de ASSE, salvo que el beneficiario sea declarado imposibilitado para el desempeño de su empleo. La legislación uruguaya dispone que se aplica el procedimiento administrativo general. Sólo una vez agotado dicho procedimiento, pueden intentarse las acciones judiciales procedentes 17. De cualquier forma, al ser un ente público, las decisiones del administrador del seguro social por enfermedad deben estar fundamentadas y para cuestionarlas será necesario aportar los antecedentes que sustenten la pretensión. 16 Artículo 13.2 de la Ley N Decreto N 1848 de 1969.

8 8 3. Portugal 18 a. Marco regulatorio El régimen portugués de beneficios económicos por incapacidad laboral se encuentra reconocido en el Código del Trabajo de ese país, cuyo texto fue fijado por la Ley N 99 del año Su funcionamiento, está regulado por los siguientes cuerpos normativos: Decreto Ley 28 de 2004; Ley N 35 de 2004; y por el Reglamento Administrativo Nº 91 de b. Beneficiarios En términos generales, el subsidio por enfermedad beneficia tanto a trabajadores dependientes e independientes, sin embargo, respecto de estos últimos, el subsidio sólo operará si el sistema de protección contratado cubre el riesgo de enfermedad 21. c. Cobertura El subsidio consiste en una prestación en dinero que cubre la pérdida de ingresos como resultado de una incapacidad laboral de carácter temporal. El monto del subsidio variará en razón de la duración de la incapacidad. Así, el subsidio corresponderá al 65% por ciento del salario medio diario por los primeros 90 días; de un 70 % del salario medio para el periodo comprendido entre los 90 hasta los 365 días de incapacidad; y de 75% del salario medio en caso de incapacidad con una duración superior a 365 días La información sobre régimen portugués de subsidio por incapacidad laboral temporal fue obtenido de la página web del Sistema de Seguridad Social de ese país. 19 Disponible en: (Octubre, 2009). 20 Disponible en: (Octubre, 2009). 21 Portal de la Seguridad Social de Portugal, disponible en: (Octubre, 2009). 22 Se entiende por salario medio el equivalente al promedio de los seis meses de cotizaciones anteriores a la incapacidad.

9 9 El subsidio cubre desde el tercer día de incapacidad hasta el límite máximo de días para trabajadores dependientes. Para independientes, el subsidio cubre desde el día 30 de incapacidad hasta el límite máximo de 356 días. d. Requisitos de acceso Para acceder al subsidio, los trabajadores deben acreditar el pago de al menos seis meses de cotizaciones y tener un periodo de doce días de cotizaciones efectivas dentro de los cuatro meses anteriores al mes anterior al del inicio de la incapacidad. Asimismo, los trabajadores deben acreditar la incapacidad temporal ante la Oficina del Seguro Social, órgano administrador del subsidio. La acreditación debe efectuarse mediante certificado de incapacidad temporal emitido por algún ente del Servicio Nacional de Salud y enviado a la mencionada oficina dentro del plazo de cinco días hábiles desde la expedición del certificado 24. e. Entidad pagadora La entidad pagadora del subsidio de incapacidad laboral es la Dirección General de Seguridad Social por medio de las Oficinas de Seguridad social. Este constituye el órgano administrador de los beneficios sociales y posee el carácter de servicio público 25. f. Procedimientos de reclamo El régimen portugués reconoce la posibilidad de los empleadores y de la Oficina de Seguridad Social de solicitar una evaluación de la incapacidad declarada por un ente del Servicio Nacional de salud. Tal solicitud sólo puede ampararse en alguna de los 23 La ley establece porcentajes de cobertura especiales para ciertos tipos de enfermedad, como la tuberculosis. 24 Portal de la Seguridad Social de Portugal, disponible en: (Octubre, 2009). 25 Ibídem.

10 10 supuestos expresamente establecidos en la ley, y que buscan evitar fraudes sobre la materia. Por su parte, la ley faculta tanto a empleadores como a trabajadores para solicitar una reevaluación, que permita confirmar el resultado de la evaluación, caso en el cual deben pagar, por cada informe médico, 40 (cuarenta euros) 26. III. Perú a. Marco regulatorio En Perú existe un subsidio por incapacidad temporal el cual está regulado en Ley N de Modernización de la Seguridad Social 27 y en su reglamento 28. El sistema está a cargo del Instituto Peruano de Seguridad Social 29 y se complementa con los planes y programas de salud brindados por las entidades Prestadoras de Salud privadas debidamente acreditadas, financiando las prestaciones mediante los aportes y otros pagos que correspondan con arreglo a ley. b. Beneficiarios El Seguro Social de Salud otorga cobertura a sus asegurados, a quienes les brinda prestaciones de prevención, promoción, recuperación y subsidios para el cuidado de su salud y bienestar social, trabajo y enfermedades profesionales. Para los afiliados regulares (los trabajadores activos que laboran bajo relación de dependencia o en calidad de socios de cooperativas de trabajadores, los pensionistas que perciben pensión de jubilación, incapacidad o de sobrevivencia), la Ley contempla subsidios por incapacidad temporal Ibídem. 27 Ley Nº Disponible en: (Octubre, 2009) 28 Decreto Supremo Nº SA. Disponible en: (Octubre, 2009). 29 Disponible en: (Octubre, 2009). 30 Artículo 12 de la Ley N

11 11 c. Cobertura El subsidio por incapacidad temporal equivale al promedio diario de las remuneraciones de los últimos 12 meses calendario, inmediatamente anteriores al mes en que se inicia la contingencia. Si el total de los meses de afiliación es menor a 12, el promedio se determinará en función a los que tenga el afiliado 31. d. Requisitos de acceso Tienen derecho al subsidio por incapacidad temporal los afiliados y sus derechohabientes siempre que cuenten con tres meses de aportación consecutivos o con cuatro no consecutivos dentro de los seis meses calendario anteriores al mes en que se inició la causal. En caso de accidente basta que exista afiliación 32. e. Entidad pagadora El derecho a subsidio se adquiere a partir del vigésimo primer día de incapacidad. Durante los primeros 20 días de incapacidad el empleador o cooperativa continúa obligado al pago de la remuneración o retribución. Para tal efecto, se acumulan los días de incapacidad remunerados durante cada año. El subsidio se otorgará mientras dura la incapacidad del trabajador, hasta un máximo de 11 meses y 10 días consecutivos 33. El subsidio por incapacidad temporal, es pagado por el empleador en las mismas fechas en que paga las remuneraciones, posteriormente solicita reembolso al Seguro Social de salud (ESSALUD) Ibídem. 32 Ibídem. 33 Ibídem. 34 Ibídem.

12 12 f. Procedimientos de reclamos Los asegurados pueden recurrir a la Defensoría del Asegurado 35, cuya principal misión es proteger los derechos del asegurado y no asegurado, así como supervisar el cumplimiento de los deberes de los mismos. Uno de los más importantes roles que juega este organismo es atender las quejas y reclamos, relacionadas con la vulneración de los derechos de los asegurados y no asegurados que reciben prestaciones de salud, facilitando, de ser posible, su solución inmediata 36. El asegurado recurre en forma voluntaria a la Defensoría del Asegurado. La presentación de un reclamo en esta vía no limita su derecho a recurrir posteriormente ante el órgano jurisdiccional. Sin embargo, si el reclamante ante la Defensoría acude a alguna de las instancias administrativas, judiciales, arbitrales o del Ministerio Público antes de que la Defensoría emita su decisión, ésta se abstendrá de decidir y archivará el caso. El reclamo tampoco procede cuando se haya acudido previamente a una instancia administrativa, judicial, del Ministerio Público o arbitral, aunque el asegurado siempre podrá desistir de las otras instancias y continuar el procedimiento ante la Defensoría 37. IV. Brasil a. Marco regulatorio En Brasil las leyes que regulan las materias de seguridad social son: la Ley N º 8213 que establece los planes de beneficios de Seguridad Social y otros asuntos y sus modificaciones posteriores 38 ; la Ley que prevé la concesión de la jubilación especial 35 Disponible en: (Octubre, 2009). 36 Ibídem. 37 Ibídem. 38 Ley N º 8213 del 24 de julio de Disponible en: (Octubre, 2009)

13 13 y otras medidas y sus modificaciones posteriores 39 ; y el Decreto Nº de mayo 6 de 1999 y modificaciones posteriores. El sistema lo administra la Seguridad Social, que es una institución pública que tiene por objeto reconocer y garantizar los derechos a sus asegurados o contribuyentes 40. b. Beneficiarios La Seguridad Social sustituye los ingresos imponibles del trabajador, cuando se pierde la capacidad de trabajo, ya sea por enfermedad, invalidez, vejez, muerte y desempleo involuntario, o incluso de la maternidad y la cárcel por más de 15 días consecutivos 41. c. Cobertura Corresponde al 91% del beneficio del salario. El beneficio salarial de los trabajadores registrados antes del 28 de noviembre de 1999 será el promedio de 80% de contribución de los salarios más altos, ajustados a la inflación desde julio de Para los suscriptores a partir del 29 noviembre de 1999, el sueldo de la prestación media será de un 80% más la contribución de los ingresos de todo el período de consolidación. d. Requisitos de acceso Para tener derecho al beneficio, el trabajador tiene que haber contribuido para la Sanidad Social, como mínimo, por 12 meses. Ese plazo no será exigido en caso de accidente de cualquier naturaleza (por accidente de trabajo o fuera del trabajo) o de enfermedad profesional o del trabajo. 39 Ley N º de 8 de mayo de Disponible en: (Octubre, 2009) 40 Disponible en: (Octubre, 2009). 41 Disponible en: (Octubre, 2009).

14 14 Tendrá derecho al beneficio sin la necesidad de cumplir el plazo mínimo de contribución el trabajador recién afiliado que sufra algunas de las enfermedades complejas contenidas en un listado de la seguridad social 42. e. Entidad pagadora En el caso de los trabajadores con contrato firmado, los primeros 15 días son pagados por el empleador, y la Seguridad Social paga a partir del 16º día de alejamiento del trabajo. Para los demás acogidos al sistema, la Seguridad Social paga el subsidio desde el inicio de la incapacidad y mientras la misma perdura. En ambos casos, deberá haber ocurrido el requerimiento del beneficio. f. Procedimientos de reclamos Dentro del Ministerio de la Seguridad Social existe el Consejo de Apelaciones de la Seguridad Social 43, que es un órgano colegiado y que funciona como un tribunal administrativo, cuya función básica es la mediación en disputas entre los asegurados y el Instituto Nacional de la Seguridad Social. Las decisiones del Instituto Nacional de la Seguridad Social que son apeladas ante el Consejo se someten al procedimiento establecido en el Reglamento Interno del Consejo 44, en el que se establece que cuando el Instituto es demandado debe presentar sus descargos y con el mérito de esos antecedentes, el Consejo falla en primera y en segunda instancia a través de órganos distintos, dentro de su estructura. 42 Tuberculosis activa, alienación mental, neoplasia maligna, ceguera, parálisis irreversible e incapacitante, cardiopatía grave, enfermedad de Parkinson, espondiloartrosis anquilosante, nefropatia grave, enfermedad de Paget en estado avanzado, síndrome de la imunodeficiência adquirida (AIDS), contaminación por radiación (comprobada médicamente) o hepatopatia grave. 43 Disponible en: (Octubre, 2009). 44 Disponible en: (Octubre, 2009).

15 15 V. Conclusiones En todos los casos analizados existen subsidios o seguros por incapacidad laboral temporal que responden a sistemas de seguridad social contributivos y solidarios y que son administrados por entes públicos, privados o ambos conjuntamente, regulados en normas generales del trabajo o especiales. En general, para optar a los subsidios es necesario haber integrado un mínimo de cotizaciones dentro del último año y certificar la incapacidad, por regla general, a través de prestadores de salud o dependientes del mismo sistema de seguridad social o debidamente acreditados. Las limitaciones temporales de cobertura constituyen, en la mayoría de los sistemas abordados, un desincentivo del uso inadecuado del subsidio. En algunos casos existe un período de carencia los primeros días de la incapacidad, como sucede en Chile para los trabajadores del sector privado, de acuerdo al Decreto con Fuerza de Ley N 44 45, cuyo período de carencia es de tres días, llegando, en algunos casos, a los 20 días, debiendo ser asumida su cobertura por el empleador directamente. En este mismo sentido, la mayoría de las legislaciones limita el período de duración máxima de una incapacidad laboral, pudiendo ser desde 180 a 365 días dentro de un mismo año, dependiendo del país. También se traduce en un desincentivo del mal uso de los subsidios o seguros por incapacidad laboral, la limitación de la cobertura económica o monto máximo a pagar. Así, puede que el subsidio no cubra la totalidad del salario, sino sólo una parte que puede, incluso, irse reduciendo o aumentando, dependiendo de la duración de la incapacidad. En la mayoría de los sistemas estudiados existe, en mayor o menor medida, tal limitación, pudiendo ir desde el 50% de la remuneración, hasta un tope objetivo de tres salarios mínimos mensuales, como ocurre en Perú, cuando el 70% del sueldo que cubre el subsidio supera aquel máximo de tres sueldos mínimos. 45 Disponible en: (Octubre, 2009).

16 16 Dado que, en general, es el mismo sistema el que certifica la incapacidad, no existe espacio de discrepancia de opiniones entre el facultativo que sugiere el descanso y la entidad pagadora. Ahora bien, en todos los casos existen instancias de fiscalización y procedimientos para resolver las reclamaciones de los usuarios, ya sea dentro del sistema mismo, como entes autónomos o, incluso, como es el caso de Perú, a través de una defensoría especializada en el asegurado, con facultades de mediación. En algunos casos opera la regla general de que el peso de la prueba corresponderá a quien manifieste la inconformidad con la decisión, sin embargo, en el caso de Colombia, la ley sobre este tipo de procedimientos libera al usuario de la carga de la prueba.

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