ASUNTO: INFORME SOBRE EL LIBRO BLANCO PARA LA REFORMA DEL SISTEMA ESPAÑOL DE LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA.

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1 ASUNTO: INFORME SOBRE EL LIBRO BLANCO PARA LA REFORMA DEL SISTEMA ESPAÑOL DE LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA. Recibido en este Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF) copia del Libro Blanco para la reforma del sistema español de la defensa de la competencia, presentado por el Ministerio de Economía y Hacienda, al objeto de formular observaciones al mismo, elevamos las siguientes consideraciones: ACTUAL NORMATIVA DEL SECTOR FERROVIARIO I En primer término, y antes de entrar en el análisis del contenido del Libro Blanco que se somete a nuestra consideración, conviene indicar que la Exposición de Motivos de la Ley 39/2003, de 17 de noviembre del Sector Ferroviario (en adelante LSF), hace expresa refer@cia al control de la defensa de la competencia en el sector ferroviario.. En efecto, y en 10 que concierne a la defensa de la competencia, tras la entrada en vigor de la LSF se ha producido una profunda modificación de las estructuras y funciones de los anteriores agentes del sector ferroviario, con la creación de otros nuevos cuyo objeto es velar por la debida aplicación de la nueva normativa. Los ej es principales sobre los que gira la reforma son la separación de las actividades de administración de la infraestructura y de explotación de los servicios y la progresiva apertura del transporte ferroviario a la competencia. La LSF sienta las bases que permiten la progresiva entrada de nuevos actores en este mercado. Para alcanzar estos objetivos, la Ley regula la administración de las infraestructuras ferroviarias y encomienda la misma a la entidad pública empresarial "Administrador de Infraestructuras Ferroviarias". Por otro lado, nace una nueva entidad pública empresarial denominada RENFE Operadora, como empresa prestadora del servicio de transporte ferroviario cuyo cometido es, básicamente, ofrecer a los ciudadanos la prestación de todo tipo de servicios ferroviarios. Ante la eventual existencia de una multitud de actores en el mercado ferroviario, la Ley ha creado la figura de un Comité de Regulación Ferroviaria cuyo objetivo es resolver los conflictos que se planteen entre las empresas ferroviarias y el administrador de la infraestructura y garantizar un correcto funcionamiento del sistema, además de atribuirle competencias para salvaguardar la pluralidad de la oferta en la prestación de los servicios sobre la Red Ferroviaria de Interés General y para resolver los conflictos entre empresas ferroviarias.

2 el Miguel Angel, Madrid. Antonio GonzáJez Marin. También, desde la entrada en vigor de la Ley, se abre a la competencia la prestación del servicio de transporte de mercancías por ferrocarril en el ámbito nacional y se permite el acceso de todas las empresas ferroviarias que lleven a cabo transporte internacional de mercancías a las líneas de la Red Ferroviaria de Interés General que formen parte de la denominada Red Transeuropea de Transporte Ferroviario de Mercancías. En cuanto al transporte ferroviario de viajeros, en tanto en cuanto la Unión Europea no establezca un régimen de apertura al mercado, RENFE-Operadora tendrá derecho a explotar los servicios de transporte de viajeros que se presten sobre la Red Ferroviaria de Interés General, en la forma establecida en la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres, y en su normativa de desarrollo en cuanto no se opongan al resto del contenido de la LSF. La Ley considera al transporte ferroviario como servicio de interés general y esencial para la comunidad, que se presta en régimen de libre competencia, en los términos previstos en la propia Ley. Las empresas que pretendan acceder al mercado de transporte ferroviario tanto de viajeros como de flercancías, deberán obtener la correspondiente licencia, acreditando previamente e:i cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos. Teniendo en cuenta la importancia de la defensa de la competencia como uno de los elementos principales de la política económica, tanto la LSF como su Reglamento de desarrollo (RD 2387/2004, de 30 de diciembre), como ya se ha expuesto, reglamentan la figura del "Comité de Regulación Ferroviaria", órgano colegiado, integrado en la Secretaria de Estado de Infraestructuras y Planificación del Ministerio de Fomento, cuyas funciones de conformidad con lo establecido en el arto 83 LSF y 147 del Reglamento son las siguientes: "a) Salvaguardar la pluralidad de la oferta en la prestación de los servicios sobre la Red Ferroviaria de Interés General y velar por que éstos sean prestados en condiciones objetivas, transparentes y no discriminatorias. b) Garantizar la igualdad entre empresas públicas y privadas en las condiciones de acceso al mercado de los referidos servicios. c) Velar por que los cánones ferroviarios cumplan lo dispuesto en la Ley del Sector Ferroviario y no sean discriminatorios. d) Resolver los conflictos que puedan plantearse entre el administrador de infraestructuras ferroviarias y las empresas ferroviarias en relación con: El otorgamiento y uso del certificado de seguridad y el cumplimiento de las obligaciones que éste comporte. La aplicación de los criterios contenidos en las declaraciones sobre la red. Los procedimientos de adjudicación de capacidad. La cuantía, la estructura o la aplicación de las tarifas que se les exijan o puedan exigírseles.

3 Antonio González Marln. e) Informar a la Administración General del Estado y a las Comunidades Autónomas que lo requieran en materia ferroviaria y, en particular, respecto del contenido de cualquier proyecto de norma o resolución que afecte a aquélla. j) Cualesquiera otros que se le atribuyan legalmente." Por otro lado, el arto 157 del Reglamento regula las funciones del Comité en relación con los órganos de defensa de la competencia al disponer: "1. Cuando el Comité de Regulación Ferroviaria detecte la existencia de indicios de prácticas que impidan o limiten la competencia y estén prohibidas por la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, lo pondrá en conocimiento del Servicio de Defensa de la Competencia, aportando todos los elementos de prueba a su alcance. 2. El Comité de Regulación Ferroviaria informará preceptivamente en los expedientes tramitados por los órganos de defensa de la competencia en materia ferroviaria, por conductas prohibidas, de autorización singular y de control de concentraciones en las que la adopción final corresponda al Consejo de Ministros. El citado informe deberá sef':evacuado en un plazo máximo de quince días. " Por ello, y en virtud de la nueva normativa del Sector Ferroviario, se crea un nuevo regulador sectorial, que tiene como uua de sus misiones principales asegurar que la aplicación de la normativa sectorial lleva a uu funcionamiento del sector ferroviario correcto, objetivo, transparente y en condiciones de libre competencia. OBJETIVOS DE LA REFORMA PLASMADOS EN EL LIBRO BLANCO Siendo el objetivo de la reforma plasmada en el Libro Blanco la mejora y refuerzo de todos los ámbitos de la ley vigente, con el fin de luchar contra determinadas limitaciones que persisten en la economía española y optimizar la eficiencia, la productividad y el bienestar de la sociedad, las principales novedades que se presentan son: La creación de uua Comisión Nacional de Defensa de la Competencia única e independiente, en la que se integrarian los actualestribuual de Defensa de la Competencia y Servicio de Defensa de la Competencia, con el fin de obtener uua mayor eficacia y celeridad del procedimiento, preservando la independencia entre la fase de instrucción y resolución. La exploración de vías para agilizar la revisión de las decisiones administrativas por los jueces, para lograr uua decisión firme en el menor tiempo posible, incluyendo la posibilidad de que sólo exista uu recurso en instancia única para determinadas decisiones; se propone uu refuerzo de la coordinación con los reguladores sectoriales, y se analizan los posibles instrumentos para lograr uua adecuada integración 11

4 de los planos administrativo y judicial, proponiéndose en particular la aplicación directa de la normativa nacional de competenciapor los jueces de lo mercantil. La lucha contra las prácticas restrictivas de la competencia. Para ello, el Libro Blanco plantea la introducción de mecanismos de "clemencia", es decir, de reducción de las sanciones para aquellas empresas que proporcionen información sobre la existencia de un cártel o documentación que facilite suinvestigación y sanción. La eliminación de la autorización singular obligatoria, a fin de alinear la normativa española al nuevo modelo comunitario. Cambios en el procedimiento, con el fin de reforzar la eficacia y agilidad para lograr el cese de la práctica restrictiva, Además de la eliminación de duplicidades con la integración de servicio y tribunal y, enparticular, sepropone el recurso directo de las decisiones de la Comisión ante la jurisdicción contencioso administrativa; así como cambios en el sistema para la suspensión de plazos; en los poderes para la investigación e inspección; en los requisitos de la terminación convencional del procedimiento, para facilitar el archivo de los expedientes tras la presentación de compromisos adecuados por parte de las empresas investigadas; y finalmente en los mecanismos de sanción, proponiéndose en concrefo una adecuada tipificación y graduación de las infracciones en muy graves, graves y léves, aclarándose los criterios para fijación de las multas. Control de las concentraciones. La reforma persigue mantener el actual sistema de control, pero reforzando y adecuando los instrumentos para garantizar la idoneidad de las decisiones. Para ello, se propone que la Comisión sea el único órgano de análisis de concentraciones, atendiendo a criterios de competencia y de eficiencia económica y tenga la última palabra con sus decisiones, y que el Consejo de Ministros sólo pueda vetar la decisión por criterios de interés general distintos de la competencia, suficientemente motivados. Además, se plantean cambios para reforzar los mecanismos de análisis y decisión, dando un mayor papel a las partes de la concentración con la presentación de compromisos y a los terceros en su valoración. Se propone un refuerzo de los instrumentos para que la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia analice y evalúe los efectos de la concesión de ayudas públicas. INFLUENCIA DE LA REFORMA PROPUESTA EN MATERIA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA EN EL ADMINISTRADOR DE III Partiendo de la reciente normativa reguladora del sector ferroviario, para su adaptación al modelo comunitario, que ha sentado ya las bases para garantizar que su funcionamiento sea acorde con los criterios de objetividad, transparencia y en condiciones de libre competencia, podemos afirmar que se ha adelantado a la futura modificación en materia de defensa de la competencia, por ello, siendo uno de los ejes

5 fundamentales del sector ferroviario la entidad pública empresaria ADIF, que presta un servicio público de interés general, laincidencia de la reforma propuestano supondráun cambio en los planteamientos de dicha empresa. Por otro lado y teniendo en cuenta la creación de la figura del Comité de Regulación Ferroviario, con funciones de control de la existencia de prácticas que impidan o limiten la competencia y de coordinación y denuncia ante los órganos de defensa de la competencia por conductas prohibidas, de autorización singular y de control de concentraciones, se garantiza que la actuación y conducta del ADIF observe en todos los ámbitos de actuación los principios inspiradores en materia de defensa de la competencia. No obstante, el ADIF observará en todas sus actuaciones un estricto sometimiento al Derecho de la competencia, teniendo siempre en cuenta el interés público, la satisfacción de las necesidades sociales, la seguridad de los usuarios y la eficacia global del sistemaferroviario. APORTACION DE SUGERENCIAS E IDEAS PARA LA PREPARACION DEL PROYECTO DE LEY IV En líneas generales, la reforma que se pretende emprender se ajusta en gran medida a la realidad social, a las necesidades actuales del mercado y a las exigencias de lace. Sin embargo, se plantean en el Libro Banco dos cuestiones que pueden, cuando menos, no cumplir con los fmes y objetivos planteados en el mismo, como son: a) el recurso en única instancia y b) Ylos programas de clemencia. a. Recurso en únicainstancia: En el Libro Banco se hace referencia al recurso en única instancia, en las propuestas de reforma del apartado IIIA.b) del capítulo correspondiente al "Esquema Institucional", y en el NA.d) (143) (iv) del capítulo "Lucha contra las Prácticas Restrictivas de la Competencia". "II14.b. Buscar mecanismos para agilizarla ejecución de las resoluciones.....en concreto, se podría plantear el recurso en instancia única, eliminando el recurso ante el Tribunal Supremo de las sentencias relativas a determinadas resoluciones que requieren una aplicación especialmente rápida: las recaídas en sede de medidas cautelares". "IV.4.D. infracción. Establecer un procedimiento ágil y eficaz para el cese de la

6 (143) (iv) Habría que llegar a algún tipo de solución para que en el caso de recurso ante la jurisdicción ordinaria, éste se resolviera en un breve plazo de tiempo. En este sentido, cabría plantearse el recurso en una sola instancia (excluyendo expresamente elposible recurso ante el Tribunal Supremo). El arto 123 CE establece la característica fundamental del TS, que es su superioridad en todos los órdenes jurisdiccionales, característica que se reitera por artículo 53 LOPJ: "El Tribunal Supremo con sede en la villa de Madrid, es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales. Tendrájurisdicción en toda España y ningún otro podrá tener el. título de Supremo". Esta superioridad se consigue a través de la atribución que le corresponde del último de los recursos procesales en todas las materias, el recurso de casación, por el que puede anular las sentencias de los tribunales inferiores por infracción de ley o quebrantamiento de forma. Gracias a este recurso, al Tribunal Supremo le corresponde la función de fijar la intemretación unitaria de todo el ordenamiento juridico español, para conseguir una aplicaeión uniforme del Derecho en todo el territorio español, pues a través del recurso de casación el Tribunal Supremo está en disposición de acometer la labor de unificación de "la interpretación del ordenamiento jurídico efectuada por todos los Juzgados y Tribunales, con el carácter de supremo garante del principio de legalidad y unidad de acción del Poder Judicial en su conjunto". Por tanto, el Tribunal Supremo sienta jurisprudencia en todas las materias en que los tribunales inferiores hayan mantenido posiciones divergentes, y conoce de todo el Derecho sustantivo en todos los órdenes o ramas de la Jurisdicción, de ahí su estructura en cinco salas: Sala la (De lo Civil), Sala 2 a(de lo Criminal), Sala 3 a(de lo Contencioso-administrativo), Sala 4 a(de lo Social), Sala 5 a(de lo Militar). Por ello, entendemos que, ni aún en sede de medidas cautelares debe eliminarse este recurso. Si el fm pretendido con tal eliminación es la agilización del procedimiento y el cese inmediato de las infracciones contra la competencia, deben de arbitrarse otras medidas procesales, como por ejemplo la ejecución provisional de las mismas o la caución sustitutoria de las mediadas cautelares. b) Programas de clemencia: NA.c. Reforzar los instrumentos de lucha contra las prácticas más graves. Ante esta medida propuesta debe recordarse la Comunicación de la Comisión sobre cooperación en la Red de Autoridades de Competencia, esencial en materia de lucha contra las prácticas restrictivas de la competencia en el espacio económico europeo, y concretamente en la regulación de los programas de clemencia. "Situación de los solicitantes que piden benedciarse de un programa de clemencia:

7 Antonio González Marln. La Comisión considera que redunda en interés de la Comunidad conceder un trato favorable a las empresas que cooperan con ella en la investigación sobre infracciones de carteles. A falta de un sistema de programas de clemencia armonizado a escala europea, es el interesado quien deberá presentar la solicitud ante todas las autoridades de competencia que puedan considerarse bien situadas para actuar contra la infracción en cuestión. Cuando una autoridad nacional de competencia tramite un asunto instruido como consecuencia de una solicitud de clemencia, deberá informar a la Comisión y ponerla información a disposición de los otros miembros de la Red, de conformidad con elapartado 3 delartículo 11 del Reglamento del Consejo. A excepción de algunos casos especificos, la información facilitada de forma voluntaria por un solicitante de clemencia sólo se transmitirá a otro miembro de la Red, de conformidad con el artículo 12 del Reglamento del Consejo, con elconsentimiento delsolicitante." Ante esta Comunicación, parece claro que los programas de clemencia deberán coordinarse con las Instituciones Europeas, pues en otro caso, podria haber sorpresas de sanciones inesperadas para la empresa que quiera acogerse al programa de clemencia. Por otra parte,. en el Libro Banco (138), se propone la "clemencia administrativa" pero no de garantiza ui la penal ni la civil, aunque en el punto (139) se dice "Sólo habría inmunidad total para la primera empresa en acudir a la autoridad (...) " Este aspecto debe regularse con toda claridad, pues los programas de clemencia producen mayores efectos cuando hacen un ofrecimiento de inmunidad claro y fiable para la primera empresa denunciante, En Madrid, a 28 de febrero de 2005.