EL REGIMEN ESPECIAL DE LOS TRABAJADORES AUTONOMOS: LA PROTECCIÓN DE LAS CONTINGENCIAS PROFESIONALES

Transcripción

1 EL REGIMEN ESPECIAL DE LOS TRABAJADORES AUTONOMOS: LA PROTECCIÓN DE LAS CONTINGENCIAS PROFESIONALES I LOS REGIMENES ESPECIALES DE TRABAJADORES POR CUENTA PROPIA EN EL CONTEXTO DEL SISTEMA ESPAÑOL DE SEGURIDAD SOCIAL El sistema de la Seguridad Social se estructura en diversos regímenes. Por un lado el Régimen General y por otro los Regímenes Especiales. Entre ellos existe una interconexión que permite que los derechos generados o en curso de adquisición en uno de ellos puedan hacerse efectivos independientemente de que en un momento u otro de la vida laboral el trabajador se encuentre adscrito a distintos regímenes de Seguridad Social. Significa que quien haya pertenecido simultánea o sucesivamente a varios regímenes de Seguridad Social podrá, según los casos, obtener derechos compatibles en distintos regímenes o utilizar las cuotas de un régimen para generar o completar los derechos en otro. Esto opera tanto entre el régimen general y los regímenes especiales como entre estos entre sí. Los Regímenes Especiales se establecen en aquellas actividades profesionales en las que, por su naturaleza, sus particulares condiciones de tiempo y lugar o por la naturaleza de sus procesos productivos, son necesarios para una adecuada aplicación de los beneficios de la Seguridad Social. En la actualidad, tras los recientes procesos de unificación, los regímenes especiales de la Seguridad Social que se mantienen son los que incluyen a: a) Trabajadores dedicados por cuenta ajena a las actividades agrícolas, forestales y pecuarias. Este régimen se encuentra en trámite de unificación con el régimen general. Se ha aprobado el Proyecto de Ley por el que los trabajadores asalariados del Régimen Especial Agrario se integrarán en el Régimen General de la Seguridad Social. Esta Ley (pendiente de publicación) entrará en vigor el 1 de enero de 2012, y en ella se establece un periodo transitorio que va desde el año 2013 al 2031 durante el que se producirá una equiparación gradual de las cotizaciones de estos trabajadores hasta igualarlas con las establecidas para el Régimen General. b) Trabajadores del Mar en el que incluyen tanto los trabajadores por cuenta propia como trabajadores por cuenta ajena del sector marítimo pesquero. c) Trabajadores por cuenta propia o autónomos en los que, con algunas especialidades, se han integrado como Sistema Especial de trabajadores Agrarios, los trabajadores por cuenta propia pertenecientes al régimen especial de trabajadores agrarios. e) Empleados de hogar. En virtud de lo dispuesto en la Disposición adicional trigésima novena de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social. (Integración del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Empleados de Hogar en el Régimen General de la Seguridad Social) con efectos de 1 de enero de 2012, el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Empleados de Hogar quedará integrado en el Régimen General de la Seguridad Social, mediante el establecimiento de un sistema especial para dichos trabajadores en los términos y con el alcance indicados en esta disposición y con las demás peculiaridades que se determinen reglamentariamente. La integración se hará de forma progresiva de manera que en el año 2019 sus derechos estarán equiparados con los del resto de los trabajadores. 1

2 d) Funcionarios públicos, civiles y militares. Desde del día 1 de enero de 2011 y en aplicación del Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, todos los funcionarios que ingresen en cualquier Administración Pública española a partir de esa fecha quedarán incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social. No obstante, estos funcionarios mantendrán, cuando así proceda de acuerdo con su normativa, el Mutualismo Administrativo. f) Estudiantes. Régimen que se mantiene con una limitada acción protectora (Seguro Escolar) en el que se incluyen, con carácter general, los estudiantes menores de 28 años que cursen estudios a partir de tercero de la ESO. Así pues, el sistema español de Seguridad Social se forma a través de la existencia de dos grandes grupos de trabajadores: los trabajadores por cuenta ajena incluidos mayoritariamente ( en España y en Asturias) en el Régimen General, y en menor medida en los regímenes especiales de la minería del carbón (5.960 a nivel nacional y en Asturias), del mar ( nacional y en Asturias), de empleados de hogar ( nacional y en Asturias y en el régimen especial Agrario ( en España y en Asturias) y los trabajadores por cuenta propia incluidos en diversos Regímenes Especiales entre los que el más importante, sin duda es el régimen especial de los trabajadores autónomos donde se incluyen la mayor parte de los trabajadores por cuenta propia ( no SETA y SETA a nivel nacional y no SETA y SETA en Asturias). Además, existen trabajadores por cuenta propia en el Régimen especial del Mar ( de los que 350 pertenecen a Asturias) y en el régimen especial de empleados de hogar ( trabajadores discontinuos en total y en Asturias). II EL PROCESO DE HOMOGENEIZACIÓN ENTRE LOS DISTINTOS REGIMENES DE SEGURIDAD SOCIAL La existencia de un Régimen especial de trabajadores autónomos se justifica por el hecho de encontrarnos ante trabajadores que disponen de su propio trabajo y que, consiguientemente, se apropian de los frutos de éste y soportan los riesgos de él derivados, resultando en consecuencia inaplicables parte de las técnicas protectoras del Régimen General, por inexistencia de un empresario a quien responsabilizar de la protección. No obstante, la regulación y protección que otorga este régimen ha de asemejarse en todo lo posible a la prestada por el régimen general y en esta dirección se han orientado las reformas que se han efectuado durante los últimos años. En las Recomendaciones del Pacto de Toledo de 1995, aprobadas por el pleno del Congreso de los Diputados el 6 de abril de ese año el Parlamento aconseja que se continúe reduciendo de manera gradual el número de los regímenes actualmente existentes para lograr en ese informe la plena homogeneización del sistema público de pensiones, de manera que a medio o largo plazo todos los trabajadores y empleados queden encuadrados, bien en el régimen de trabajadores por cuenta ajena o bien en el de los trabajadores por cuenta propia, contemplando, no obstante, las peculiaridades específicas y objetivas de los colectivos encuadrados en los sectores marítimo-pesquero y de la minería del carbón, así como de los trabajadores eventuales del campo. El 30 de septiembre del año 2003, con motivo de la revisión en de las Recomendaciones del Pacto de Toledo aprobadas en 1995, el Pleno del Congreso de los Diputados aprobó el Informe de la Comisión no Permanente del Pacto en el que se insistía, con respecto a la financiación, simplificación e integración de los Regímenes Especiales, en la necesidad de aproximación de las cotizaciones de determinados Regímenes Especiales respecto de los niveles de protección, en agilización del establecimiento de una protección social 2

3 equiparable con correspondencia entre la aportación contributiva y el nivel de acción protectora dispensada entre los diferentes regímenes y en el impulso de la labor de simplificación en orden a la existencia futura de dos grandes regímenes en los que quedasen encuadrados, por un lado, los trabajadores por cuenta ajena y, por otro lado, los trabajadores por cuenta propia. Asimismo, la Comisión reconoce las medidas aprobadas desde el año 1995 que han permitido ir aproximando los derechos de los trabajadores autónomos al Régimen General e insta a seguir avanzando en progresiva equiparación de éstos al Régimen General de la Seguridad Social. En el último Informe realizado de evaluación y reforma del Pacto de Toledo, que tuvo el visto bueno del Pleno del Congreso de los Diputados el 25 de enero de 2011 se insiste, una vez más, en la necesidad de culminar el proceso de simplificación en orden a la existencia de dos grandes regímenes formados por los trabajadores por cuenta ajena y por los trabajadores por cuenta propia a los que se otorgue una protección social equiparable. La Comisión recomienda continuar avanzando en la plena equiparación de los derechos de los trabajadores autónomos con los derechos de los trabajadores del Régimen General; en especial, en materia de incentivos para promover la continuidad de su actividad profesional, en materia de jubilación anticipada y en materia de trabajo a tiempo parcial. Asimismo, a juicio de la Comisión, deben promoverse, de manera gradual, las medidas necesarias para aproximar las bases de cotización de los trabajadores autónomos a los ingresos percibidos por los mismos. Además, considera que todas las medidas que desarrollen los acuerdos del Pacto de Toledo deberán tener en cuenta la realidad específica del trabajo autónomo, articulando para ello los mecanismos necesarios que permitan que éstos participen en los procesos que les afecten. La Comisión entiende que han de incrementarse los niveles de transparencia e información a los trabajadores autónomos para permitir una elección responsable y adecuada de sus bases de cotización, con el objetivo de mejorar la suficiencia de sus pensiones futuras. Tras la aprobación de este informe el 2 de febrero del 2011 se suscribió el Acuerdo Social y Económico entre el gobierno y los agentes sociales más representativos. En este Acuerdo se recogen las medidas de protección social (especialmente la reforma del régimen de pensiones) que el gobierno se comprometía a trasladar a un proyecto de ley que se convirtió en la ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social. Por lo que se refiere específicamente al Régimen Especial de Autónomos destacan, en esta norma, las disposiciones siguientes: Se adecua a los cambios efectuados en la edad de jubilación la incentivación del alargamiento de la vida laboral exonerando de cotización a los trabajadores autónomos que continúen la actividad habiendo mantenido una carrera de cotización que les permita acceder al 100% de la Base reguladora de su pensión. (Artículo 2.2) Se establece una fórmula de anticipación de la pensión de jubilación derivada del cese voluntario. Será necesario tener 63 años y acreditar un periodo mínimo de cotización de treinta y tres años. La cuantía de la pensión se verá minorada con aplicación de coeficientes reductores. (Artículo 5) Se amplia, respecto a los trabajadores que causen alta en cualquiera de tales regímenes a partir de 1 de enero de 2013, la cobertura por accidentes de trabajo y enfermedades, de modo que se generaliza la protección por dichas contingencias, pasando ésta a formar parte de la acción protectora de todos los regímenes que integran el sistema de Seguridad Social. (Artículo 7) 3

4 Al objeto de hacer converger la intensidad de la acción protectora de los trabajadores por cuenta propia con la de los trabajadores por cuenta ajena, las bases medias de cotización del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos experimentarán un crecimiento al menos similar al de las medias del Régimen General. La subida anual de las bases de cotización no superará el crecimiento de las medias del Régimen General en más de un punto porcentual. Las subidas de cada año se debatirán con carácter previo en el marco del diálogo social, y no serán aplicables los años en los que en los que las crisis económicas tengan como efectos la pérdida de rentas o empleo en este colectivo. (Disposición adicional novena) Se tendrá en cuenta la posibilidad, prevista en los artículos 25.3 y 27.2c del Estatuto del Trabajo Autónomo, de establecer exenciones, reducciones o bonificaciones en las cotizaciones de la Seguridad Social para determinados colectivos de trabajadores autónomos que, por su naturaleza, tienen especiales dificultades para aumentar su capacidad económica y de generación de rentas, o para aquellos sectores profesionales que de forma temporal puedan sufrir recortes importantes en sus ingresos habituales. (Disposición adicional novena) El Gobierno promoverá la participación de las asociaciones profesionales de trabajadores autónomos en los órganos de control y supervisión de las Mutuas. (Disposición adicional decimocuarta) Respecto a los trabajadores por cuenta propia dedicados a la venta ambulante o a domicilio, se establecerá una base mínima de cotización al Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos inferior a la fijada anualmente con carácter general para dicho régimen, en los términos y condiciones que determine la Ley de Presupuestos Generales del Estado de cada ejercicio. (Disposición adicional decimoquinta) El Gobierno, en el plazo de un año, remitirá a la Comisión de Trabajo del Congreso de los Diputados un estudio sobre las actuales cotizaciones sociales de los trabajadores autónomos en relación a los ingresos del sistema percibidos por los mismos, en relación al desarrollo de la recomendación número 4 del Pacto de Toledo. (Disposición adicional vigésima) El Gobierno, en función de los resultados operados en el primer año de vigencia del cese de actividad establecido por la Ley 32/2010, de 5 de agosto, efectuará los estudios pertinentes sobre la posibilidad de que quienes se encuentren en dicha situación legal de cese de actividad puedan acceder a la jubilación anticipada a los 61 años. (Disposición adicional vigésima séptima) A partir del 1 de enero de 2012, y con carácter indefinido, los trabajadores del Régimen Especial de trabajadores por cuenta propia o Autónomos podrán elegir, con independencia de su edad, una base de cotización que pueda alcanzar hasta el 220 por ciento de la base mínima de cotización que cada año se establezca para este Régimen Especial. (Disposición adicional trigésima tercera) El Gobierno presentará, en el plazo de un año, un estudio relativo a un sistema específico de jubilación parcial a los 62 años, a favor de autónomos que cesen en su negocio o lo traspasen a otra persona a la que deben formar. (Disposición adicional trigésima cuarta) Para los trabajadores del Régimen Especial Agrario por cuenta propia que se integraron en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos según Ley 18/2007, de 4 de julio, desde el año 2012 el tipo de cotización aplicable a la base de cotización 4

5 elegida hasta una cuantía del 120 por ciento de la base mínima establecida para este régimen será el 18,75 por ciento. (Disposición adicional cuadragésima quinta) Las Mutualidades de Previsión Social que, en virtud de lo establecido en la Disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, sean alternativas al alta en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos con respecto a profesionales colegiados, deberán ofrecer a sus afiliados, mediante el sistema de capitalización individual y la técnica aseguradora bajo los que operan, de forma obligatoria, las coberturas de jubilación; invalidez permanente; incapacidad temporal, incluyendo maternidad, paternidad y riesgo del embarazo; y fallecimiento que pueda dar lugar a viudedad y orfandad. (Disposición adicional cuadragésima sexta) Se modifica el ámbito subjetivo de protección de la Ley 32/2010, de 5 de agosto, por la que se establece un sistema específico de protección por cese de actividad de los trabajadores autónomos. Esta prestación no resultará obligatoria en el caso de socios de Cooperativas comprendidos en el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, siempre que dispongan de un sistema intercooperativo de prestaciones sociales, complementario al Sistema Público, que establezca un nivel de cobertura, en lo que respecta a las situaciones de cese de actividad, al menos equivalente al regulado en la Ley. (Disposición adicional quincuagésima primera) En aquellos supuestos en que quede acreditado que uno de los cónyuges ha desempeñado, durante el tiempo de duración del matrimonio, trabajos a favor del negocio familiar sin que se hubiese cursado la correspondiente alta en la Seguridad Social, en el régimen que correspondiese, el juez que conozca del proceso de separación, divorcio o nulidad comunicará tal hecho a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, al objeto de que por ésta se lleven a cabo las actuaciones que correspondan. (Disposición adicional quincuagésima segunda) Cuando al interesado se le haya considerado al corriente en el pago de las cotizaciones a efectos del reconocimiento de una prestación, en virtud de un aplazamiento en el pago de las cuotas adeudadas, pero posteriormente incumpla los plazos o condiciones de dicho aplazamiento, perderá la consideración de hallarse al corriente en el pago y, en consecuencia, se procederá a la suspensión inmediata de la prestación reconocida que estuviere percibiendo, la cual solamente podrá ser rehabilitada una vez que haya saldado la deuda con la Seguridad Social en su totalidad. A tal fin, de conformidad con lo establecido en el artículo 40.1.b) de esta Ley, la Entidad Gestora de la prestación podrá detraer de cada mensualidad devengada por el interesado la correspondiente cuota adeudada. (Disposición final séptima) Se modifica la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo permitiendo la posibilidad de realizar la actividad autónoma o por cuenta propia a tiempo completo o a tiempo parcial. Se prevé también que por Ley pueda establecerse un sistema de cotización a tiempo parcial para los trabajadores autónomos, para determinadas actividades o colectivos y durante determinados periodos de su vida laboral. En su defecto, se aplicara la disposición adicional séptima del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social sobre normas aplicables a los trabajadores contratados a tiempo parcial. (Disposición final décima) 5

6 III LA ACCIÓN PROTECTORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL: REGIMEN ESPECIAL DE TRABAJADORES AUTÓNOMOS El hecho de que un trabajador sea protegido a través de su incorporación al campo de aplicación subjetivo de un régimen u otro puede determinar la aplicación de normativa diferente y consiguientemente que puedan tener distinta regulación tanto los procedimientos aplicables como la amplitud de la acción protectora que se dispense. La protección de las contingencias profesionales es uno de los aspectos de la legislación que más se han modificado en los últimos años persiguiendo una unificación de la acción protectora ofrecida por los regímenes por cuenta ajena y por los regímenes por cuenta propia. La acción protectora de los trabajadores del RETA, que como la del conjunto del sistema de seguridad social tiene su raíz en el artículo 41 Constitución Española y que está recogida en el artículo 38 de la Ley General de la Seguridad Social, viene diseñada con carácter general y básico en la Ley 20/2007, del Estatuto del Trabajo Autónomo ( art. 23 y art. 26 ), y se regula con mayor detalle en el Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, que, en muchos casos, nos remite a la normativa del Régimen General de la seguridad social. Concretamente, la acción protectora del RETA comprende las siguientes contingencias y prestaciones: a) Asistencia sanitaria en los casos de maternidad, enfermedad común o profesional y accidentes, sean o no de trabajo. b) Incapacidad temporal. c) Riesgo durante el embarazo. d) Maternidad. e) Paternidad. f) Riesgo durante la lactancia. g) Incapacidad permanente. h) Jubilación. i) Muerte y supervivencia. j) Prestaciones económicas familiares por hijo a cargo. k) Cese de actividad. l) Cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave. Algunas de estas prestaciones son derivadas exclusivamente de contingencia común (maternidad, paternidad, jubilación y prestaciones familiares) otras son de naturaleza exclusivamente profesional (riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia, aunque se protejan incluso sin haber optado por la cobertura de las contingencias profesionales) y otras pueden ser de una u otra naturaleza en función del origen común o profesional de la causa que origina la misma (asistencia sanitaria, incapacidad temporal, incapacidad permanente). Como pauta general los trabajadores incluidos en el campo de aplicación del RETA tienen derecho a las mismas prestaciones que los trabajadores pertenecientes al Régimen General. No obstante, a pesar de la referida tendencia a la equiparación entre ambos Regímenes existen, en materia de protección de contingencias profesionales, algunas diferencias. 6

7 IV LA PROTECCION DE LAS CONTINGENCIAS PROFESIONALES DE LOS TRABAJADORES POR CUENTA PROPIA. La Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social agregó al Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social la disposición adicional trigésima cuarta estableciendo que los trabajadores por cuenta propia incluidos en el Régimen especial de la Seguridad Social de trabajadores por cuenta propia o autónomos podían mejorar voluntariamente el ámbito de la acción protectora que dicho Régimen les dispensa, incorporando la correspondiente a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, siempre que los interesados, previa o simultáneamente, hayan optado por incluir, dentro de dicho ámbito, la prestación económica por incapacidad temporal, con la consiguiente obligación de efectuar las correspondientes cotizaciones. La protección de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales en este Régimen Especial tendrá carácter voluntario, excepto para los trabajadores autónomos económicamente dependientes y para aquellos que estén obligados a formalizar su cobertura por desempeñar una actividad profesional con un elevado riesgo de siniestralidad (art y disposición adicional 3ª.2 de la Ley 20/2007 del Estatuto del Trabajador Autónomo). La determinación de las actividades profesionales con elevado riesgo de siniestralidad, y efectividad de la acción protectora que de dicha cobertura se derive, queda condicionada al específico desarrollo reglamentario previsto en la Ley 20/2007, de 11 de julio, que aún no se ha producido. La protección por contingencias profesionales incluye la asistencia sanitaria, las prestaciones económicas por incapacidad temporal, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, y las indemnizaciones a tanto alzado por lesiones permanentes no invalidantes. Sin embargo, los trabajadores agrarios por cuenta propia incluidos en el sistema especial de Trabajadores Autónomos sólo tienen obligación de cubrir, respecto de esas contingencias, las situaciones de invalidez y muerte y supervivencia. 1-. Contingencias protegidas Las contingencias profesionales son el accidente de trabajo y la enfermedad profesional. El accidente de trabajo se define para el Régimen General en el artículo de la Ley General de la Seguridad Social en términos muy similares a los contenidos en la Ley de Accidentes de Trabajo de 30 de enero de 1900 como toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecuta por cuenta ajena. Este concepto presupone la concurrencia de tres elementos para que el accidente sea de trabajo: lesión corporal, trabajo por cuenta ajena y relación de causalidad: trabajo, lesión. Esta protección se ha incluido en tiempos recientes para los trabajadores por cuenta propia de los distintos Regímenes Especiales, definiéndose este en las distintas normas reguladoras de los Regímenes. Con anterioridad, cuando se producía lo que hoy consideramos un accidente de trabajo quedaba protegido como si una contingencia común se tratase. El artículo tercero del Real Decreto 1273/2003, de 10 de octubre, introduce, con efectos de 1 de enero de 2004 el concepto de accidente de trabajo para los trabajadores incluidos en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos. A partir del 1 de enero de 2011, en virtud de la disposición final tercera nueve de la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, se extiende la acción protectora por accidente de trabajo a los trabajadores incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Empleados de Hogar. En el RETA se entenderá como accidente de trabajo del trabajador autónomo el ocurrido como consecuencia directa e inmediata del trabajo que realiza por su propia cuenta y que determina su inclusión en el campo de aplicación del régimen especial. 7

8 Tendrán la consideración de accidente de trabajo: 1) Los acaecidos en actos de salvamento y otros de naturaleza análoga, cuando unos y otros tengan conexión directa con el trabajo. 2) Las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar de trabajo, cuando se pruebe la conexión del trabajo realizado por cuenta propia. 3) Las enfermedades, no catalogadas como profesionales, que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución de aquél. 4) Las enfermedades o defectos padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente. 5) Las consecuencias del accidente que resulten modificadas en su naturaleza, duración, gravedad o terminación, por enfermedades intercurrentes, que constituyan complicaciones derivadas del proceso patológico determinado por el accidente mismo o tengan su origen en afecciones adquiridas en el nuevo medio en que se haya situado el paciente para su curación. Por su parte, no tendrán la consideración de accidente de trabajo en este Régimen Especial: 1) Los que sufra el trabajador al ir o volver de su trabajo. 2) Los que sean debidos a fuerza mayor extraña al trabajo, entendiéndose por ésta la que sea de tal naturaleza que ninguna relación guarde con el trabajo que se ejecutaba al ocurrir el accidente. En ningún caso se considera fuerza mayor extraña al trabajo la insolación, el rayo y otros fenómenos análogos de la naturaleza. 3) Los que sean debidos a dolo o a imprudencia temeraria del trabajador. La Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo, en relación con el trabajador autónomo económicamente dependiente (TRADE) especifica que se entenderá por accidente de trabajo toda lesión corporal del trabajador que sufra con ocasión o por consecuencia de la actividad profesional, considerándose también accidente de trabajo el que sufra el trabajador al ir o volver del lugar de la prestación de la actividad, o por causa o consecuencia de la misma. Salvo prueba en contrario, se presumirá que el accidente no tiene relación con el trabajo cuando haya ocurrido fuera del desarrollo de la actividad profesional de que se trate. Por lo que respecta a la enfermedad profesional si bien inicialmente no dispuso de un régimen propio, su regulación fue decantándose a favor de su consideración como un riesgo profesional, más próximo al del accidente de trabajo que al de la enfermedad común definida por el artículo 117 de la LGSS : Se considerará que constituyen enfermedad común las alteraciones de la salud que no tengan la condición de accidentes de trabajo ni de enfermedades profesionales, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los apartados 2.e), f) y g) del artículo 115 y en el artículo 116. Para el régimen general el artículo 116, párrafo 1, de la Ley General de la Seguridad Social define la enfermedad profesional como la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que está provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional. La enfermedad profesional de los trabajadores por cuenta propia de los distintos Regímenes Especiales, se ha incluido entre las contingencias protegidas desde el 1 de enero de 2004, a través del Real Decreto 1273/2003, de 10 de octubre. Igualmente a partir del 1 de enero 8

9 de 2011, la Ley 39/2010 extiende la acción protectora por enfermedad profesional a los trabajadores incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Empleados de Hogar. El Real Decreto 1273/2003, de 10 de octubre, define para los trabajadores por cuenta propia la enfermedad profesional como la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta propia, en la actividad en virtud de la cual el trabajador está incluido en el campo de aplicación de este régimen especial, que esté provocada por la acción de los elementos y sustancias y en las actividades contenidos en la lista de enfermedades profesionales con las relaciones de las principales actividades capaces de producirlas, anexa al Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales de la Seguridad Social. La enfermedad profesional se diferencia, de la enfermedad común porque la profesional es consecuencia del trabajo. del accidente de trabajo porque, éste nace de la acción súbita de un agente exterior, mientras que la enfermedad profesional aparece como efecto de un agente que suele actuar lenta y progresivamente. Solamente son enfermedades profesionales las previstas en el cuadro de enfermedades profesionales aprobado por el Real Decreto 1299/2006 para las actividades en él recogidas. Las enfermedades que encuentran su causa en el trabajo pero no están listadas no se consideran enfermedades profesionales sino accidentes de trabajo aunque las prestaciones que se les otorga sean las mismas. El listado contenido en el anexo del Real Decreto 1299/2006 es cerrado, si bien ello no impide que puedan añadirse, de forma reglamentaria otras enfermedades profesionales. El párrafo segundo del artículo 116 de la Ley General de Seguridad Social establece que en tales disposiciones se establecerá el procedimiento que haya de observarse para la inclusión en dicho cuadro de nuevas enfermedades profesionales que se estime deban ser incorporadas al mismo. Dicho procedimiento comprenderá, en todo caso, como trámite preceptivo, el informe del Ministerio de Sanidad, Política Social e Igualdad 2-. Prestaciones derivadas de contingencias profesionales en el RETA. Las prestaciones a que tendrán derecho los trabajadores y, en su caso, los familiares, por contingencias profesionales, serán las siguientes: - Asistencia sanitaria - Prestaciones por muerte y supervivencia - Subsidio por incapacidad temporal - Prestaciones por incapacidad permanente - Indemnizaciones a tanto alzado por lesiones permanentes, derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional, que no causen incapacidad. - Riesgo por embarazo - Riesgo por lactancia La cobertura de las contingencias profesionales puede hacerse con el INSS o con una Mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social. La entidad con la que se concierte esta cobertura es la responsable económica de las prestaciones derivadas de contingencias profesionales. De acuerdo con lo previsto en el Reglamento General de Colaboración en la Gestión de la Seguridad Social de 1995 (Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre) los trabajadores comprendidos en el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos 9

10 que, de forma obligatoria u opcional y en los términos establecidos en los artículos 47.2 y 3 y 47 bis.4 del Reglamento General sobre Inscripción de Empresas y Afiliación, Altas, Bajas y Variaciones de Datos de Trabajadores en la Seguridad Social, incluyan dentro de su acción protectora la prestación económica por incapacidad temporal, deberán formalizar su protección con una mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social. 2.1 Requisitos de acceso a las prestaciones. Además de los requisitos específicos para cada prestación las personas incluidas en el RETA para causar derecho a las prestaciones al corriente en el pago de las cuotas de la seguridad social. Cuando para el reconocimiento de una prestación interviene un régimen en el que los trabajadores son los responsables del ingreso de las cotizaciones es necesario que el causante se halle al corriente en el pago de las cuotas. Este requisito es exigible aun cuando no sea preciso acreditar un período previo de cotización (accidente no laboral y contingencias profesionales) siempre que el trabajador sea el obligado al ingreso de las cotizaciones. De cumplirse este requisito se aplicará el sistema de advertencias, siempre que con las restantes cotizaciones existentes se cubra el período de carencia exigido. Por lo tanto, si aún no estando al corriente en el pago de las cuotas, se acredita el período mínimo de cotización de que se trate o éste no fuera exigible, con independencia de la denegación, se le aplicará el mecanismo de la invitación al pago de acuerdo con lo previsto en el Régimen Especial de Autónomos en el art del Decreto 2530/1970. En este caso, la Entidad gestora invitará al interesado para que en el plazo improrrogable de treinta días naturales, contados a partir de la recepción de la invitación, ingrese las cuotas debidas. Si, atendiendo a la invitación: Ingresa las cuotas adeudadas dentro del plazo señalado, se le considerará al corriente en las mismas a efectos de la pensión solicitada. Si el ingreso se realizara fuera de dicho plazo o o o Si estamos ante el reconocimiento del derecho a una pensión se abonará esta a partir del día primero del mes siguiente a aquél en que tuvo lugar el ingreso de las cuotas adeudadas. En el caso de subsidios se abonará la prestación desde la fecha de efectos ordinarios si bien se minorará en un 20% de su cuantía durante todo el periodo de percepción con efectos económicos desde la fecha que correspondan en función de la fecha de la solicitud de la prestación. En el supuesto de tratarse de una prestación de pago único, su importe se reducirá en un 20%. Si en lugar de ingresar las cuotas adeudadas, el interesado solicita y le es concedido un aplazamiento de las mismas, al tratarse de una solicitud de aplazamiento posterior al hecho causante, no se le puede considerar al corriente de pago hasta que haya liquidado la totalidad de la deuda. 2.2 Prestaciones de naturaleza profesional Si bien existen otras prestaciones vinculadas al ejercicio de la opción de protección de las contingencias profesionales tales como la prestación por cese de actividad o la prestación por cuidado de menores con enfermedades graves vamos únicamente a señalar las 10

11 prestaciones directamente relacionadas con el ejercicio de la actividad laboral y que se derivan de contingencias profesionales. 1-. Incapacidad temporal (IT) Hasta la aprobación del Estatuto del Trabajo Autónomo la prestación por incapacidad temporal por contingencias comunes era una cobertura optativa para los trabajadores por cuenta propia. En la actualidad la cobertura de la prestación económica por incapacidad temporal tendrá carácter obligatorio, desde el 1 de enero de 2008, según lo establecido en Ley 20/2007 de 11 de julio, del Estatuto del Trabajador Autónomo para: Los trabajadores de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos Trabajadores que tengan la condición de económicamente dependientes Trabajadores que desempeñen actividades en que la cobertura de las contingencias profesionales resulte obligatoria por su mayor riesgo de siniestralidad. La cobertura de la incapacidad temporal será opcional para: Los trabajadores autónomos con derecho a la prestación por incapacidad temporal en otro régimen del Sistema de la Seguridad Social en el que también se encuentren en alta en tanto se mantenga su situación de pluriactividad. Trabajadores incluidos en el Sistema Especial para trabajadores por Cuenta Propia Agrarios. La acción protectora de la IT para los autónomos que voluntariamente hayan optado por la cobertura de dicha protección es equiparable a la del Régimen General. Tendrán la consideración de situaciones determinantes de incapacidad temporal las debidas a enfermedad común o profesional y a accidente, sea o no de trabajo, mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para el trabajo, con una duración máxima de trescientos sesenta y cinco días, prorrogables por otros ciento ochenta días cuando se presuma que durante ellos puede el trabajador ser dado de alta médica por curación. También tendrán la consideración de situaciones de incapacidad temporal los períodos de observación por enfermedad profesional en los que se prescriba la baja en el trabajo durante los mismos, con una duración máxima de 180 días, prorrogables por otros 180 cuando se estime necesario para el estudio y diagnóstico de la enfermedad. A efectos del período máximo de duración de la situación de incapacidad temporal que se señala en el apartado a) del número anterior, y de su posible prórroga, se computarán los de recaída y de observación. Durante los primeros 365 días las competencias sobre la gestión de un proceso de incapacidad temporal derivado de contingencias profesionales corresponden a la entidad que lo proteja: Mutua o INSS (a través del servicio Público de Salud o por sí mismo). Agotado el plazo de duración de trescientos sesenta y cinco días, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la incapacidad permanente del trabajador, será el único competente para: Reconocer la situación de prórroga expresa con un límite de ciento ochenta días más, Determinar la iniciación de un expediente de incapacidad permanente, 11

12 Emitir el alta médica, por curación o por incomparecencia injustificada a los reconocimientos médicos convocados por el Instituto Nacional de la Seguridad Social. Esta competencia afecta a todas las incapacidades temporales cualquiera que sea la contingencia de la que se deriven lo que significa que también se aplica a las contingencias profesionales si bien, en los casos en los que la protección corresponde a una Mutua o a una empresa colaboradora, utilizando un procedimiento diferente en el que la propuesta que éstas efectúen al INSS (habitualmente prorroga de la IT ya que hasta ese momento son competentes tanto para emitir un alta médica como para iniciar un expediente de incapacidad permanente) se entiende aceptada por silencio administrativo si el INSS en el plazo de 5 días no responde a la misma. El Instituto Nacional de la Seguridad Social será el único ente competente para emitir una nueva baja médica en la situación de incapacidad temporal cuando aquélla se produzca en un plazo de ciento ochenta días posteriores a un alta médica emitida a los 365 días de baja médica por la misma o similar patología. Las empresas deben abonar el pago delegado hasta el último día del mes en que el INSS acuerde la prórroga o iniciar expediente de invalidez, pasando desde entonces el beneficiario a la modalidad de pago directo. Si la resolución es de alta médica, el trabajador se deberá reincorporar a su trabajo, con la excepción de que manifieste disconformidad con el alta mediante el procedimiento previsto al efecto que suspende la efectividad del alta. Base reguladora de la prestación: Contingencias comunes: base de cotización del trabajador correspondiente al mes anterior al de la baja médica, dividida entre 30. Contingencias profesionales: base de cotización del trabajador del mes anterior al de la baja médica, dividida entre 30. Efectos y porcentaje sobre la base Contingencias comunes: el subsidio será el 60% de la Base reguladora desde el cuarto día, hasta el vigésimo día, y del 75% a partir del vigésimo primer día. Contingencias profesionales: el subsidio será el 75% de la base reguladora desde el día siguiente al de la baja. Para tener derecho al subsidio por incapacidad temporal es necesario reunir los siguientes requisitos Para las contingencias profesionales no se exige carencia alguna. Que el trabajador se encuentre en alta y prestando servicios en la fecha en que se inicie la enfermedad o se produzca el accidente (art. 51 D. 3772/1972; art. 74 D. 1867/1970). Estar al corriente de las cuotas a la Seguridad Social con las consecuencias que vimos anteriormente. Presentar, dentro de los quince días siguientes a la fecha de la baja, la denominada declaración de actividad en la que harán constar la información sobre la persona que, durante el tiempo de baja, quede encargada de la gestión directa del establecimiento mercantil, industrial o de otra naturaleza del que sean titulares o, en su caso, el cese temporal o definitivo en la actividad. 12

13 El derecho al subsidio se extinguirá. Por el transcurso del plazo máximo establecido para la situación de incapacidad temporal. Por ser dado de alta médica el trabajador, con o sin declaración de incapacidad permanente. Por haber sido reconocido al beneficiario el derecho al percibo de la pensión de jubilación. Por la incomparecencia injustificada a cualquiera de las convocatorias para los exámenes y reconocimientos establecidos por los médicos adscritos al Instituto Nacional de la Seguridad Social o a la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social. Fallecimiento. Cuando la situación de incapacidad temporal se extinga por el transcurso del plazo de 545 días se examinará necesariamente, en el plazo máximo de tres meses, el estado del incapacitado a efectos de su calificación, en el grado de incapacidad permanente que corresponda. En aquellos casos en los que, continuando la necesidad de tratamiento médico por la expectativa de recuperación o la mejora del estado del trabajador, con vistas a su reincorporación laboral, la situación clínica del interesado hiciera aconsejable demorar la citada calificación, ésta podrá retrasarse por el período preciso, que en ningún caso podrá rebasar los 730 días siguientes a la fecha en que se haya iniciado la incapacidad temporal. Durante los periodos posteriores a los 545 días no subsistirá la obligación de cotizar. El derecho al subsidio por incapacidad temporal podrá ser denegado, anulado o suspendido: a) Cuando el beneficiario haya actuado fraudulentamente para obtener o conservar dicha prestación. b) Cuando el beneficiario trabaje por cuenta propia o ajena. Podrá ser suspendido el derecho al subsidio cuando, sin causa razonable, el beneficiario rechace o abandone el tratamiento que le fuere indicado. Al INSS, como entidad gestora de la Seguridad Social, le atribuye la normativa dos competencias de relevancia en materia de incapacidad temporal y que son la posibilidad de revisión de altas médicas por contingencia profesional expedidas a trabajadores que tienen protegida esta contingencia por una Mutua o una empresa colaboradora y la competencia para determinar la contingencia determinante de un proceso de incapacidad temporal y consiguientemente la entidad responsable de la misma. Revisión por la Entidad Gestora de las Altas medicas emitidas por Mutuas/ empresas colaboradoras competentes en materia de contingencias profesionales La disposición adicional decimonovena de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre de medidas en materia de Seguridad Social desarrollada por el artículo 4 del Real Decreto 1430/2009, de 11 de septiembre entró en vigor el 1 de octubre de y estableció la posibilidad de impugnación, ante la entidad gestora competente, de las altas médicas emitidas por las Mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social y por las empresas colaboradoras, en los procesos de incapacidad temporal derivados de contingencias profesionales con anterioridad al agotamiento del plazo de 365 días de duración de dicha situación. La revisión de los procesos de IT por contingencias profesionales cuya duración sea superior a 365 días es competencia del INSS conforme a lo previsto en el artículo 128 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social. 13

14 Se podrá instar la revisión del alta médica emitida por las Mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social y por las empresas colaboradoras, en el plazo de los cuatro días naturales siguientes al de su notificación, mediante solicitud presentada por el interesado a tal efecto ante la Entidad gestora competente, en la que manifestará los motivos de su disconformidad con dicha alta médica. La tramitación de este procedimiento debe considerarse preferente por la Entidad gestora. El trabajador que inicie el procedimiento de revisión, lo comunicará a la empresa en el mismo día en que presente su solicitud o en el siguiente día hábil. La mera iniciación del procedimiento suspenderá los efectos del alta médica emitida, debiendo entenderse prorrogada la situación de incapacidad temporal derivada de contingencia profesional durante la tramitación de dicho procedimiento y manteniéndose, en su caso, el abono de la prestación en la modalidad de pago que se encontraba en el momento del alta médica. Todo ello sin perjuicio de que, cuando la entidad gestora competente confirme el alta médica emitida por la entidad colaboradora o establezca una nueva fecha de extinción de la situación de incapacidad temporal, puedan considerarse indebidamente percibidas las prestaciones económicas de la incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales que se hubieran abonado al trabajador a partir de la fecha de alta médica establecida en la resolución. Una vez iniciado el procedimiento especial de revisión la Entidad gestora comunicará a la Mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social o empresa colaboradora competente el inicio para que, en el plazo improrrogable de dos días hábiles, aporte los antecedentes relacionados con el proceso de incapacidad temporal de que se trate e informe sobre las causas que motivaron la emisión del alta médica. Asimismo, en el plazo de los dos días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud por parte del interesado, comunicará a la empresa el inicio del procedimiento. Las Unidades Médicas del INSS, podrán citar, si es necesario, al trabajador a reconocimiento médico y a continuación deberán cumplimentar el informe/valoración, que se trasladará al Equipo de Valoración de Incapacidades para que emita la propuesta que estime pertinente. El director provincial de la Entidad gestora competente para resolver dictará la resolución que corresponda en el plazo máximo de quince días hábiles, a contar desde la aportación de la documentación por parte de la entidad colaboradora. La resolución que se dicte determinará los distintos supuestos que se planteen: Supuesto en el que la Mutua o empresa colaboradora correspondiente reconoce la improcedencia del alta emitida: Se archiva el procedimiento. Resolución elevando a definitiva el alta médica y convalidando la fecha de emisión del alta médica: Se confirma la fecha y efectos del alta médica y se declara la extinción del proceso de incapacidad temporal en la fecha de la mencionada alta. Se considerarán indebidamente percibidas las prestaciones económicas de la incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales, que se hubieran abonado al trabajador a partir de la fecha de alta médica establecida en la resolución. Resolución declarando sin efectos el alta médica estableciendo una nueva fecha de efectos del alta: cuando el trabajador hubiera recuperado la capacidad laboral durante la tramitación del procedimiento, se podrá declarar sin efectos el alta médica emitida por la entidad colaboradora por considerarla prematura. En estos casos, la resolución determinará la nueva fecha de efectos del alta médica y de extinción del proceso de incapacidad temporal. Se considerarán indebidamente 14

15 percibidas las prestaciones económicas de la incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales, que se hubieran abonado al trabajador a partir de la nueva fecha de alta médica establecida en la resolución. Resolución por la que se mantiene la situación de incapacidad temporal, por considerar que el trabajador continúa con dolencias que le impiden trabajar: Se mantiene la situación de incapacidad temporal derivada de contingencia profesional, por considerar que el trabajador continúa con dolencias que le impiden trabajar. El alta médica emitida por la entidad colaboradora no producirá efecto alguno. En el caso de que se haya recibido una baja médica por contingencias comunes antes de la resolución del procedimiento administrativo de revisión la resolución deberá pronunciarse también acerca de la procedencia o improcedencia de la nueva baja emitida por el Servicio Público de Salud y sobre el mantenimiento o no de la situación de incapacidad temporal por accidente de trabajo o enfermedad profesional y los efectos de las mismas. Si la entidad gestora tuviera conocimiento de la emisión de una baja médica por contingencias comunes después de la finalización del procedimiento administrativo de revisión se iniciaría un procedimiento de determinación de contingencia. El abono de la prestación de incapacidad temporal durante la tramitación de este procedimiento especial será incompatible con las rentas derivadas del ejercicio de la actividad profesional. Las resoluciones emitidas por la entidad gestora, en el ejercicio de las competencias establecidas en este artículo, podrán considerarse dictadas con los efectos atribuidos a la resolución de una reclamación previa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 71 del texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobado por el Real Decreto legislativo 2/1995, de 7 de abril, lo que se hará constar en la resolución que se dicte. El procedimiento de valoración de la contingencia determinante de la situación de incapacidad temporal Los articulo 57 y 67 de la ley general de Seguridad Social y el Real Decreto 1300/1995 de 21 de julio otorgan al INSS la competencia para determinar, en su caso, la Mutua o empresa colaboradora responsable de las prestaciones que resulten procedentes en materia de incapacidades laborales. Esta competencia, tras algunos debates, es confirmada por el Real Decreto 1041/2005 de 5 de septiembre que en su artículo quinto da una nueva redacción a los artículos 61, 80 y 87 del reglamento de colaboración de Mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. El procedimiento de valoración de la contingencia determinante de una situación de incapacidad temporal se puede iniciar de oficio, a instancia del trabajador, por iniciativa de las Mutuas de Accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la seguridad social o de las empresas colaboradoras voluntarias en la gestión de la IT. Las solicitudes deben incorporar el parte médico de baja y, en su caso, el parte de accidente de trabajo así como todos los informes y pruebas médicas de que se disponga. En el expediente debe figurar dependiendo de la problemática que se plantee, un informe de la Inspección de Trabajo, de la Inspección Médica del Servicio Público de Salud o de la entidad colaboradora. Una vez documentado el expediente se solicitará al Equipo de Valoración de Incapacidades la emisión del correspondiente dictamen propuesta sobre el carácter común o profesional de la contingencia determinante del proceso. 15