Comparaciones Sociales y Jurídicas a la Tenencia Inmobiliaria en el Perú Actual

Transcripción

1 Artículo del Dr. Pedro Sagástegui Urteaga Temas de Derecho Comparado Comparaciones Sociales y Jurídicas a la Tenencia Inmobiliaria en el Perú Actual 1). El Derecho de Propiedad según la Constitución y el Código Civil. 2). La Posesión y Propiedad Urbana según Richard Web y Hernando Soto. 3).La Posesión y Propiedad en las Comunidades Campesinas y Nativas. 4). Suelo y Subsuelo en el Perú. 5). Temas no pertinentes Resueltos en la Ley y en la costumbre. 6). Notas Bibliográficas 1.- El Derecho de Propiedad según la Constitución y el Código Civil en Perú. Motiva este trabajo de un lado recordando lo que dijimos en 1994 al poco tiempo regir la nueva Carta Constitucional de nuestro país sobre el derecho de propiedad, enfatizada y garantizada de modo antes no previsto (1) y de otro lado la aparición de un libro publicado recientemente en nuestro medio por Richard Web, Diethor Beurenrem y Carla Revilla, como complemento a nuestros afanes en estudiar al derecho Comparado.(2). Entre una y otra fuente, inspiradora de este ensayo encontramos un interés en estudiar a la propiedad de las distintas poblaciones que también han despertado al interés en el exterior (3). No deja de interesarnos también y escarbar con enfoques Jurídicos que pasa con la propiedad de las Comunidades campesinas y Nativas del Perú, que abordé en nuestra obra ultima que esperamos completamente y satisfaga el inicio de mayores estudios al respecto. (4). Sabemos que la constitución actual del Perú en el Art. 70 brinda una protección amplia al derecho de propiedad y el Código civil en su sección respectiva sobre los derechos Reales. También destaca sobre el derecho de propiedad, al menos según nuestro punto de vista al país mayoritario regido por las leyes y códigos pero no para el país minoritario ocupado por las comunidades campesinas y nativas que se reconoce primar y que debe regir la otra fuente del derecho, esto es el derecho Constitudinarios. (5). 2. La Posesión y Propiedad Urbana según Richard Web y Hernando Soto. Para el ordenamiento Jurídico de las leyes y Códigos los derechos reales de posesión y propiedad se encuentra regulada dentro de sus normas, así como desde el punto de vista procesal tiene la jurisdicción judicial y la

2 arbitral, pasando por la conciliación que aunque no es jurisdicción si facilita la jurisdicción arbitral a las que nos referimos: Sin embargo, la propiedad en las zonas marginales, pasan por los niveles magníficamente explicados por Richard Web y su equipo, respecto al proceso de construcción del Derecho que pasan por las tres etapas: a). Derecho expectativo, b). Derecho Legal y finalmente c). Derecho Registrado partiendo de una invasión, luego de la formalización y actividad de las juntas de vecinos, así como de la creación de entes como COFOPRI hasta lograr que se accedan al Derecho Registrado, que cuenta con el apoyo de leyes y el código civil así como últimamente el Tribunal constitucional que muestra su preferencia por el Derecho registrado según cita el libro de Web que también nosotros lo adoptamos. Así cuando el Sistema Registral peruano no es de índole Constitutivo, si no únicamente Declarativo, en el ámbito internacional se consideran tres grandes modelos de sistemas Regístrales según sus efectos: a) El sistema Norteamericano que no dota de protección ni ningún efecto especial a los actos y contratos inscritos, pero suplidos por seguros eficaces. b) El sistema francés que brinda oponibilidad a los inscritos y c) El sistema Germano que logra dotar de una especial protección a lo inscrito. El sistema peruano además de ser una mezcla del germano y español, resulta complicado con costos elevados y plazos largos concluyendo Web, que para un poblador de asentamiento humano el acceso al registro es utópico, sobre todo que deba inscribirse también la fabrica o edificación que requiere una nueva partida registral del predio. La rigurosidad de los estudios de Richard Web se destaca cuando explica sobre la utilización de formularios para facilitar las inscripciones inmobiliarias, pero suprimidos por una ley del año Sin embargo como esta obra la patrocina al Colegio de Notario se incluye una sentencia del Tribunal Constitucional que fue destacada por el valor de seguridad jurídica que prima entre una escritura publica elaborada y elevada ante un notario publico y un simple formulario que desapareció por la ley en Julio del En el resumen de la obra de Web a la que nos atenemos en relación los asentamientos humanos en el Perú los números estadísticos del Instituto de libertad y democracia que dirige Hernando de soto, se contabilizan en un orden de U$ 9,400 mil millones participando COFOPRI Y SUNARP.

3 Los anexos del libro se refieren a las publicaciones y otros de predios urbanos y empresas en el Perú en el periodo comprendido entre 1991 al 2002 el cuadro del expedido por el Gobierno del ex presidente Paniagua en tiempo y costo de la formalización y la demanda de los notarios patrocinada también por el Dr. Valentín Paniagua al Tribunal constitucional a favor del monopolio notarial desde la ley en que los pobres han dejado de registrar 3000 transacciones al mes y los costos del colegio de Notarios de Lima para restituir vigencia de formulario registral firmado por el abogado modificado el art. 7ª de la ley que crea el Registro de Predios a cargo de la Superintendencia nacional de los Registros Públicos (SUNARP). El trabajo de Richard Web concluye que las cifras dadas por el ILD dirigido por Hernando de Soto se encuentran sobre dimensionadas debido a gruesos errores de calculo, concepto ensayando una nueva hipótesis sobre el desarrollo de la propiedad en los pueblos de asentamientos Humanos del Perú de este tiempo (2007) por lo que el libro que citamos se titula La construcción de Derecho lo que resulta importante para nosotros en la esquina exclusivamente jurídico esto es, el que siempre nos preocupa observar al mundo como profesor de Derecho y abogado en ejercicio. 3-La posesión y Propiedad en las comunidades Campesinas y nativas. Desde el inicio de la Republica, las comunidades campesinas y nativas llamadas también comunidades indígenas, siempre han tenido en el papel respectivo reconocimiento en cuanto a su intangibilidad e imprescriptibilidad más no en la realidad. En la constitución actual que es la norma que interesa para un análisis de derecho Comparado y actual anotamos en art. 89 que señala que las comunidades campesinas y nativas tienen existencia legal y son personas jurídicas; una ley ha desnaturalizado la esencia de lo imprescriptible y por ende intangible cuando permite que pierdan tal elemento esencial si estuvieren abandonados, en beneficio del Estado asi fueren comunidades Campesinas de las costa, ocupada por asentamientos humanos y otras posesiones informales con el caso de abandono es cuestionado porque si bien esta previsto en el art. 88 de la carta fundamental porque se confunde al vocablo Estado con Gobierno, ya que el primero respeta la identidad cultural de las comunidades campesinas y nativas, respetando y aplicando del derecho Consuetudinario en cuando a solución de conflictos a través de una propia y particular jurisdicción que se aplica para hallar en los lugares en donde se encuentran en posesión y propiedad, disposición constitucional que sensiblemente no cuenta al respecto con un desarrollo constitucional así como tampoco académico y jurídico.

4 Al estudiarse el caso de la posesión y propiedad en los asentamientos humanos y centros poblados marginales del Perú, no se han extendido a las comunidades campesinas y nativas, salvo las esporádicas referencias que anotamos antes, pero conviene referirnos también a una ley de Nª ley de la Inversión privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras de territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas del 18 de julio de Esta ley de tierras estableció que procede la expropiación por causales de necesidad publica de un predio que requiere la ejecución de obras de infraestructura y servicios públicos siendo beneficiario el Estado, requiere compatibilizarse con la ley de Municipalidades y hoy general de expropiación y otra la Nª que señala que ninguna acción administrativa o judicial podrá evitar el saneamiento físico de las ocupaciones informales. 4- Suelo y Subsuelo en el Perú. si tomamos como concepto de suelo la superficie de la tierra o piso y sobre pisos y como subsuelo el terreno que está debajo de la capa del subsuelo como parte profunda del terreno a lo cual no llegan los aprovechamientos superficiales de los predios, considerado por las leyes como de dominio publico, como quedan las tratamientos preferenciales y privilegiados de las comunidades campesinas y nativas para las que se atribuye ser intangible e imprescriptibles? Nos preguntamos: se extiende o no para ellas el subsuelo? o en su caso hay en los derechos de posesión y propiedad un limite que a primera vista no se desprende de tales atributos pues toda la legislación sobre petróleo e hidrocarburos, así como para los minerales es el gobierno peruano el que tiene el monopolio para conceder su exploración y explotación base esenciales del derecho de Hidrocarburos respectivamente. Siendo esta la situación, sin embargo tenemos la preocupación de ir a la investigación académica pues la exégesis normativa no es suficiente recordando a Enrique Ghersi, que sostiene que si en le jardín de su casa encuentra petróleo, no tiene ningún derecho, si no la concesión es del Estado, pues el subsuelo, es de este y no puede ser de dominio particular.. 5- Temas no pertinentes resueltos en la ley y en la costumbre El sesgo y autoridad desde el punto de vista jurídico, nos permite indicar que los temas de la propiedad en el Perú y en el Derecho comparado, han sido abordadas y con bastante éxito de librería, no por juristas, si no por expertos en Economía y Ciencias sociales como por ejemplo Hernando de Soto con sus famosas obras de el otro Sendero y el Misterio del Capital así como por Richard Web y todo su equipo de

5 investigadores en el libro que analizamos interiormente, que no son abogados. Sin embargo se reclama un estudio y reconsideración exclusivamente en el ámbito jurídico, que no solo se limite como los dos autores a los comentarios de leyes desde el ángulo económico y social sino que profundice en el derecho que demuestra con doctrina y Jurisprudencia que para el estudio Jurídico de la costumbre falta mucho por conocer y hacer. Así tenemos a Armando Guevara Gil que señala al tratar sobre la pluralidad legal en el Perú que es tema muy maltratado debido a dos factores: 1. el marcado positivismo jurídico imperante en todas las Facultades de Derecho del país 2. Los operadores legales, la ecuación da como resultado un monopolio normativo y jurisdiccional al estado Peruano. Nosotros agregamos al gobierno de turno pues se da el caso que en el 2006 y 2007, basta que se presente un conflicto grave que es también un problema legal para que el gobierno enviara a sus Ministerios by estos viajen a los lugares de conflictos, se sientan las áreas respectivas de las remitidas y queden para después presentar el estudio completo de los aspectos jurídicos para resolver los problemas que sin embrago quedan sin resolver y que se agravan si surgen otros problemas. Lo interesante de Guevara Gil es que trae una cita del comparatista Ugo Mattei, de gran actividad en materias de Derecho comparado cuando le asigna el siguiente párrafo de este ilustre comparatista: El Perú es un contexto de pluralismo jurídico, en el que confluye una serie de tradiciones y experiencias jurídicas que producen una extraordinaria superposición y conflictividad normativa. Se necesita trabajos de campo puntual y minucioso, además de lograr una Teoría de alcance general que articule las explicaciones paralelas para comprender la dinámica socio legal propia de contextos plurales. Caso fortuito de fuerza mayor por el terremoto del 15 de Agosto en nuestro país afectando enormemente el departamento de ICA y en parte a la capital de la Republica nos hacen pensar en la esencia y significado de los dos derechos que abordamos en el presente ensayo que nos lleva a otros enfoques y etapas de construcción y formalización, tareas que varían a los estudios de hoy, que corresponden mas al futuro, que al pasado pues este evento inesperado y dañoso exige una respuesta

6 solidaria de todos nosotros, en especial de estudio y aplicación de Derecho Peruano, Estos problemas que nos plantean ahora que dirigimos el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Facultad de Derecho de nuestra Universidad de San Martín de Porres de Lima nos permite proyectar un evento sobre estos temas para mayo del 2008 que esperamos se enfoque mayormente desde la esquina jurídica. Lima, 09 de noviembre de 2007 PSU/Zori

7 Notas Bibliográficas 1- PEDRO SAGASTEGUI URTEAGA- La Constitución y el Derecho de Propiedad. 2- RICHARD WEB, DIETLOR BENERMAN, CARLA REVILLA- La Construcción del Derecho de propiedad- El caso de los Asentamientos Humanos en el Perú- Colegio de Notarios de Lima- Lima 2006 (103 paginas). 3- Hernando de Soto- Instituto Libertad y Derecho- Lima Editorial El Barranca, Asi mismo del mismo autor- El Misterio del Capital porque el capitalismo triunfa en el occidente y fracasa en el resto del mundo- Lima- El Comercio PEDRO SAGASTEGUI URTEAGA- Teoria y Praxis- Libro reciente Derecho Comparado, Lima Art. 149 de Constitución Peruana Vigente.Editorial Grigley 6- RICHARD WEBB. Ob. Cit Pagina 33 y siguientes. 7- Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de Mayo del 2003 Expediente Nª WEBB ob. Cit. Pagina 51 y WEBB ob. Cit Pagina Ley Nª Ley que crea el Registro Predios a cargo de la SUNARP requiriéndose para la validez del acta jurídica inscribirse la escritura publica notarial. 11- La diferencia entre Derecho Comparado y la Historia del derecho la profundizamos en nuestra siguiente obra- Curso de derecho Comparado Lima Ley Nº y su reglamento Decreto Supremo Nª Art de la constitución vigente. 14- Art. 149 de la Constitución Vigente. 15- Ley Nº Primera disposición complementaria. 16- Ley Nº Ley orgánica de Municipalidades de 26/05/(2006). 17- Ley General de Expropiaciones Nº Ley Nº de 17/03/ Para los Hidrocarburos- T.U.O. de la ley orgánica de Hidrocarburos aprobado por el D.S. Nº EM y para la minería la ley general de Minería aprobado por D.S. Nº EM. 20- Ghersi Enrique- Libertad digital- Sitio Web. 21- Armando Guevara Gil en global Jurist Las causas estructurales de la pluralidad legal en el Perú. 22- Casos de los Ministros Jorge del Castillo y Salazar en casos de minerías erradicaciones de plantaciones de coca respectivamente.