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1 MM&G Mirande, Marchese & Gaetán Abogados España 766 S2000DBP - Rosario, Argentina T.E. / Fax: (54-341) Voces: SERVICIO DOMÉSTICO APLICACIÓN DE LA LEY Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral de Rafaela Fecha: Partes: ESCOBAR, Eva Beatriz c/ ALFARO, Graciela Beatriz s/laboral SUMARIO: No son aplicables las indemnizaciones previstas en la ley al régimen del servicio doméstico. TEXTO COMPLETO: Acto seguido el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones: 1ra.: Es nula la sentencia apelada? 2da.: En caso contrario es ella justa? 3ra: Qué pronunciamiento corresponde emitir? A la primera cuestión el Dr. Macagno dijo: Si bien la actora mantuvo el recurso de nulidad alegando que la sentencia omitió expedirse respecto de pretensiones concretas deducidas, se advierte que las cuestiones que plantea serían susceptibles de remedio, en su caso, por la vía del recurso de apelación, por lo que siendo aquél de carácter excepcional corresponde su rechazo (conf. ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Estudio Jurisprudencial, t. III, pág. 1193). A esta cuestión voto por la negativa. A esta primera cuestión, el Dr. Degiovanni dijo que hacía suyos los conceptos y conclusiones del Juez de Cámara preopinante y por lo tanto, votaba en el mismo sentido. A esta cuestión, el Dr.Oliva dijo que, ante la existencia de dos votos concordantes, se abstiene de emitir opinión, atento al art.26 Ley A la segunda cuestión, el Dr.Macagno dijo: La sentencia de primera instancia rechazó la demanda planteada por la Sra. Eva Beatriz Escobar, con costas. Por un lado, consideró que el vínculo laboral que

2 - 2 - unió a las partes fue legítimamente extinguido por la empleadora Sra. Graciela Beatriz Alfaro, por lo cual no era procedente el reclamo de los rubros indemnizatorios provenientes del cese dispuesto. Por otra parte, rechazó los rubros: diferencias salariales, horas extras, daño moral e indemnización por accidente de trabajo, por entender que no se probaron los hechos en los que pretendieron sustentarse. Rechazó además la indemnización por accidente de trabajo porque no fue probado que hubiese sufrido un infortunio en marzo de 2006 conceptualizable como accidente de trabajo más allá de que el trabajador doméstico no fue incorporado a la ley de accidentes de trabajo, y, por la misma razón carencia de pruebas tampoco es dable imputar a la ex empleadora, en el contexto de una acción civil de daños y perjuicios, las consecuencias dañosas cuya reparación pretende la actora (fs. 241/9). Contra este decisorio apeló la actora (fs. 250) y mantuvo el recurso en la expresión de agravios de fs. 275/81, que fue respondida a fs. 284/8. En estos autos no está controvertido el desempeño laboral de la actora como empleada doméstica de la demandada en el domicilio de ésta, calle Laserre Nº 941 de Rafaela, que la relación laboral se registró en julio de 1995, y que se mantuvo hasta que fue extinguida por decisión de la empleadora el 08/06/06 comunicada mediante telegrama en los siguientes términos: Atento a que se ha cumplimentado en exceso el término de licencia paga por enfermedad previsto por el estatuto de servicio doméstico y su decreto reglamentario 7979/56 y no encontrándose Ud. en condiciones de reincorporarse a sus tareas, considero disuelto a partir del día de la fecha el contrato de trabajo que nos une. Licencia paga junio 2006 (hasta el día de la fecha), vacaciones y SAC proporcionales año 2006 a su disposición. Graciela Alfaro. Laserre 941. Rafaela, Prov. de Santa Fe (fs. 16; original en documental reservada). Por otra parte ante la inexistencia de agravios respecto del rechazo de los rubros diferencias salariales y horas extras quedaron fuera de controversia estas cuestiones, al igual que el pago de los salarios hasta la extinción del vínculo y la entrega de la certificación de servicios y remuneraciones (sentencia, fs. 247 vta., segundo párrafo; y fs. 248, primer párrafo; art. 118, C.P.L). Está controvertida, en cambio, la procedencia de las indemnizaciones sustitutiva de preaviso y por despido más sus accesorias y, en su caso, la antigüedad, toda vez que la actora invocó que ingresó en abril de 1986, en tanto la demandada afirma que la relación laboral, en el marco del decreto 326/56, data de julio de También se discute la procedencia de la indemnización por accidente de trabajo y enfermedad profesional, y la indemnización por daño moral, rubros reclamados en la demanda (fs. 22 vta., IV, 10) y mantenidos en la expresión de agravios (fs. 279/80, 5,6 y 7). En la demanda se invoca que debido a la ardua tarea diaria que realizaba desde hacía un extenso período de tiempo en el domicilio de la accionada, la actora padecía fuertes dolores lumbares y se le diagnosticó cérvico bragialgia, agregándose que el día sábado 27/03/06 en que, concluida la actividad del día, cuando eran aproximadamente las 15,30 horas y la familia se encontraba descansando, Eva Escobar se retira de la vivienda más, al salir, resbala en la

3 - 3 - vereda sufriendo una grave caída. Dado que era de su conocimiento que la familia se hallaba durmiendo la siesta, y la cerradura de la puerta de ingreso le impedía un nuevo acceso, a duras penas logró trasladarse hasta la parada de colectivo y llegar a su vivienda (fs. 20 vta., tercero y cuarto párrafos); hechos sobre los que fundamenta la indemnización por la incapacidad sobreviniente como también el resarcimiento del daño moral (fs. 22 vta, apartado 10), citando en su apoyo los arts y 1113 del Cód. Civil (fs. 23, V, in fine). Ello no obstante, se advierte que en la expresión de agravios se alude también a la ley (fs. 279, 5), expresando que la totalidad de las afecciones padecidas por Eva Escobar (afecciones lumbares, asma, lesión rodilla izquierda) o tuvieron directa relación de causalidad con las tareas realizadas por la actora o se vieron agravadas por ellas, encontrándose igualmente debidamente certificadas por los facultativos que la trataron (fs. 280). Liminarmente es preciso señalar que la ley (B.O. 04/10/95, vigencia inicial, 01/07/96) no es aplicable aún a los trabajadores del servicio doméstico. Ello es así por cuanto si bien en su art. 2º facultaba al Poder Ejecutivo nacional para incluir a los trabajadores domésticos en el ámbito de la LRT, y así fue dispuesto por el art. 1º del Decreto 491/97 (B.O. 04/06/97, reglamentario del art. 2º, apartado 2, inc. a), de la LRT); en la misma norma se estableció que dicha obligación no entrará en vigencia hasta tanto la Superintendencia de Riesgos del Trabajo dicte la normativa necesaria para adecuar el sistema establecido en la ley citada a las características de la actividad que se incorpora. Como esta regulación por parte de la S.R.T. no se produjo, a esta categoría de trabajadores no se le aplica la L.R.T., ya que para ellos no entró en vigencia todavía (conf. SCHIK, Horacio, Comentario al art. 2º de la ley en La Ley Online, Legislación comentada, apartado 1.2, Inclusión facultativa ). Quedan así sin sustento los agravios traídos en este aspecto. Corresponde analizar, entonces, si las circunstancias fácticas demostradas en estos autos habilitan el resarcimiento de los daños en el marco de los arts y 1113 del Cód. Civil, tal como fue peticionada por la actora en su demanda (fs. 20 vta., párrafos tercero y cuarto, y fs. 23, apartado V, in fine; ver Cám. Nac. Trab., sala VI, 24/11/89, Varela, Apolinaria A. c/ Gallardo García, Héctor R.J. y otros, La Ley, 1990B, 12; D.T., 1990A, 1285, con nota de Carlos Pose Sobre la tutela del trabajador doméstico ). Sabido es que, según la doctrina clásica, los elementos esenciales de los actos ilícitos susceptibles de hacer surgir la responsabilidad civil, son un acto antijurídico, un daño causado, la relación causal entre el acto y el daño y un factor de atribución de la responsabilidad (BORDA, Alejandro, Tratado de Derecho Civil Obligaciones, Ed. La Ley, Bs. Aires, 2008, 9a. ed., t. II, pág. 240; TRIGO REPRESAS, Félix. A. y LÓPEZ MESA, Marcelo J., Tratado de la Responsabilidad Civil, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, t. I, págs. 387 y sig.).

4 - 4 - Con respecto al daño, en la demanda se expresa que el día sábado 27/03/06 (fs. 20 vta., cuarto párrafo), concluida la actividad del día la actora se retira de la vivienda, más al salir se resbala en la vereda sufriendo una grave caída y a raíz de las consultas que formuló le fueron practicadas una radiografía de rodilla (27/03/06, fs. 4, que habría sido ordenada por el Dr. Bubello, fs. 224, segunda) y una radiografía axial de rótula izquierda (02/05/06, fs. 5, ordenada por el Dr. Palomeque, fs. 186, segunda). Respecto de la primera de ellas el informe expresa: Superficies articulares normales. Luz articular conservada. Láminas de revestimientos normales. No se evidencian alteraciones en la trama ósea (fs. 4). En la segunda, el informe dice: Irregularidades óseas en cara anterior (fs. 5). En cuanto a la Tomografía Axial Computada de columna lumbar (TAC) que también habría sido ordenada por el Dr. Bubello (25/04/06, fs. 10 y fs. 224, segunda), el informe señala que se observa un pinzamiento discal L5S1, a nivel L4L5 se objetiva una protrusión discal media, que...ocasiona un canal estrecho a ese nivel, a nivel L5S1 se objetiva una hernia de disco medial, agregando que no hay alteraciones de partes blandas. A esta altura surge una objeción sustancial: el 27/03/03 no fue sábado, sino lunes. La contradicción se acentúa al formular la duodécima posición (...confiese que el día lunes 29/03/06, la actora le informó que el sábado anterior 27/03/06 había sufrido una caída, etc., fs. 43). De cualquier modo, la respuesta negativa de la absolvente (fs. 48, respuesta 12), y la inexistencia de pruebas acerca de la fecha, hora y lugar en que habría ocurrido la caída invocada, obstan para la existencia de cualquier nexo causal que posibilite atribuir alguna responsabilidad a la demandada respecto del daño alegado en la demanda. Ello es así por cuanto los testimonios de Uviedo y Díaz aluden al conocimiento que tienen por comentarios hechos por la actora (fs. 96, respuestas 10 y 13; fs. 171, respuesta 10); y Lastra expresa que se enteró por terceros pero desconoce toda circunstancia acerca de la fecha, hora y lugar en que habría ocurrido, y consecuencias del mismo (fs. 173, respuestas 10 a 16). En cuanto a las afecciones lumbares, el informe pericial médico expresa que la actora presenta...signos de lumbociática residual post contusión. Los estudios que le fueran practicados muestran lesión meniscal pero el examen médico ortopédico demuestra una inestabilidad anteromedial con signos de cajón interior y bostezo interno de rodilla derecha a lo que se asocia un síndrome lumbálgico secuelas residual del síndrome post contusión en una columna que presenta signos actuales de espóndiloartrosis (fs. 66, Conclusiones médico legales ). Si la conclusión del perito médico es que las afecciones lumbares constituyen una secuela residual del síndrome post contusión, va de suyo que no cabe responsabilizar civilmente a la demandada por la consecuencia de un hecho que tampoco franqueó su responsabilidad civil. La conclusión de la sentencia de primera instancia al desestimar la acción civil de daños y perjuicios, se ajusta así a derecho, en el aludido marco de insuficiencia probatoria. El desempeño laboral de la actora como empleada doméstica fue extinguido por decisión de la empleadora el 08/06/06, por haber cumplimentado en exceso el

5 - 5 - término de licencia paga por enfermedad previsto por el Decreto 326/56 y su decreto reglamentario 7979/56, dado que la actora no se hallaba en condiciones de reincorporarse a sus tareas (fs.16). Así lo interpretó la sentencia de primera instancia al rechazar el reclamo indemnizatorio por el despido (fs. 247/8), motivando los agravios de la actora (fs. 277, apartado 3). En estos autos se probó que la actora durante el mes de abril de 2006 cumplió su prestación laboral en forma interrumpida ya que en varias oportunidades faltó a trabajar invocando dolores lumbares o problemas asmáticos (absolución de posiciones de la actora, fs. 48 vta., novena respuesta); también se probó que desde fines de abril de 2006 dejó de prestar servicios por problema de salud (ibídem, f. 48 vta., respuesta décima), y que a pesar de que en varias oportunidades la demandada le reclamó el reintegro a sus tareas habituales, la actora invocaba que los médicos le aconsejaban guardar reposo (ibíd., fs. 48 vta., respuesta undécima). La prueba confesional se corrobora con el certificado médico expedido por el Dr. Palomeque el 10/06/06 (reconocido a fs. 186, segunda). Si bien la actitud de la demandada al considerar disuelto el contrato de trabajo en el marco del art. 6 del Decreto 7979/56 admitiéndolo así no obstante la limitación que surge del art. 4, in fine, del Decreto 326/56 para los empleados domésticos con retiro, como en el caso de autos aparenta ajustarse a la normativa aplicable, no es dable soslayar que el servicio doméstico como cualquier otra relación jurídica contractual está regido también por el principio de la buena fe con el que deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse todos los contratos (art. 1198, Cód. Civil, texto según ley ). En las particulares condiciones del presente caso y tratándose de una relación jurídica de más de diez (10) años de antigüedad, y no desconociendo la demandada los problemas de salud dolores lumbares o problemas asmáticos (fs. 32, segundo párrafo, fs. 44, posiciones 6, 9 y 10) cuyo control, dicho sea de paso, estuvo siempre a su alcance; no se muestra adecuado su proceder al comportamiento exigido por el referido principio, toda vez que la disolución del contrato de trabajo dispuesta en las circunstancias en que se hallaba la actora imposibilitada de trabajar por razones de salud repugna al postulado constitucional de afianzar la justicia y demás objetivos consagrados por los tratados internacionales (Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, arts. XI y XIV; Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 23, 3; Convención Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San José de Costa Rica, Preámbulo). Hay principios humanistas superiores a cualquier regulación legal que obligaban, en el contexto particular de la relación laboral que vinculó a las partes, a no apresurar una decisión como la adoptada por la empleadora. No está demás recordar que las críticas formuladas al régimen vigente especialmente en punto a la desprotección en que deja a los trabajadores del servicio doméstico, originaron relevantes iniciativas de cambio (ver el proyecto de ley denominado Régimen Especial de Contrato de Trabajo para el Personal de Casas Particulares (Mensaje N 327) enviado el 09/03/10 al Congreso por el Poder Ejecutivo Nacional (ver al respecto, ALEJANDRO, Sergio J., Algunas consideraciones sobre el proyecto de ley para el personal de casas

6 - 6 - particulares ; también, PRECEDO, Enrique Agustín, La eleceteización del personal doméstico ; ambos en La Ley Online). Por estas razones considero que el despido en las particulares circunstancias del caso bajo estudio no se adecuó a derecho, correspondiendo acoger parcialmente el recurso y condenar a la demandada al pago de la indemnización del art. 9 del Decreto 326/56 con más la accesoria prevista por el art. 16 de la ley No corresponde, en cambio la prevista por la ley que sólo alcanza a las indemnizaciones previstas por la L.C.T. Se computará la antigüedad desde julio de 1995 por cuanto estimo que no ha sido suficientemente acreditado el desempeño, en las condiciones del Decreto 326/56, desde la fecha indicada por la actora en su demanda. Por estas razones propugno acoger parcialmente el recurso de apelación, revocar parcialmente la sentencia, y condenar a la demandada al pago de la indemnización señalada precedentemente, con más los intereses según la tasa promedio no acumulativa que cobra y paga el Banco de la Nación Argentina por operaciones de descuento y plazo fijo, a treinta días, desde que la suma fue debida hasta su pago efectivo; la que se establecerá, a falta de acuerdo de parte, por el perito contable en la baja instancia. Con costas, en ambas instancias, por el orden causado, atendiendo al resultado parcialmente favorable para las partes A esta segunda cuestión, el Dr.Degiovanni dijo que hacía suyos los conceptos y conclusiones del Juez de Cámara preopinante y por lo tanto, votaba en el mismo sentido. A esta cuestión, el Dr.Oliva dijo que, ante la existencia de dos votos concordantes, se abstiene de emitir opinión, atento al art.26 Ley A la tercera cuestión, el Dr.Macagno dijo que, atento al resultado obtenido al tratar las cuestiones anteriores, corresponde: 1 ) Rechazar el recursos de nulidad; 2 ) acoger parcialmente el recurso de apelación, revocar parcialmente la sentencia, y condenar a la demandada al pago de la indemnización señalada precedentemente, con más los intereses según la tasa promedio no acumulativa que cobra y paga el Banco de la Nación Argentina por operaciones de descuento y plazo fijo, a treinta días, desde que la suma fue debida hasta su pago efectivo; la que se establecerá, a falta de acuerdo de parte, por el perito contable en la baja instancia. Con costas, en ambas instancias, por el orden causado, atendiendo al resultado parcialmente favorable para las partes. A esta cuestión, el Dr.Degiovanni dijo que la resolución que correspondía adoptarse era la propiciada por el Dr.Macagno, y así votó. A esta cuestión, el Dr.Oliva dijo que, ante la existencia de dos votos concordantes, se abstiene de emitir opinión, atento al art.26 Ley

7 - 7 - Por las consideraciones del Acuerdo que antecede la CAMARA DE APELACION CIVIL, COMERCIAL Y LABORAL, RESUELVE: 1 ) Rechazar el recurso de nulidad; 2 ) Acoger parcialmente el recurso de apelación, revocar parcialmente la sentencia, y condenar a la demandada al pago de la indemnización señalada precedentemente, con más los intereses según la tasa promedio no acumulativa que cobra y paga el Banco de la Nación Argentina por operaciones de descuento y plazo fijo, a treinta días, desde que la suma fue debida hasta su pago efectivo; la que se establecerá, a falta de acuerdo de parte, por el perito contable en la baja instancia. Con costas, en ambas instancias, por el orden causado, atendiendo al resultado parcialmente favorable para las partes. Insértese el original, agréguese el duplicado, hágase saber y bajen. Lorenzo J.M.Macagno Hugo A.Degiovanni Juan M.Oliva

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