revista del colegio de abogados de la plata

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1 revista del colegio de abogados de la plata

2 Hecho el depósito que previene la Ley Nº Registro de Propiedad Intelectual Nº ISSN: Dirección: Av. 13 Nº do piso. La Plata. Provincia de Buenos Aires. República Argentina La responsabilidad por las ideas y opiniones expresadas en los artículos, corresponde a su autor. A los efectos de posibilitar que el lector ofrezca sus impresiones, opiniones, sugerencias o aportes a los autores de los trabajos que se publican; se pone a disposición nuestro Nuestra página web: IMPRESO EN LA ARGENTINA En los Talleres Gráficos SERVICOP, en el mes de diciembre de 2006 Calle 50 Nº 742 (1900) La Plata - Tel/Fax (0221) / Web

3 revista del colegio de abogados de la plata Diciembre de Año XLVI Nº 67 Director FELIPE PEDRO VILLARO

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5 AUTORIDADES DEL COLEGIO DE ABOGADOS DEL DEPARTAMENTO JUDICIAL LA PLATA CONSEJO DIRECTIVO Presidente Dr. Pedro Martín AUGÉ Vicepresidente 1º Dr. José Alberto UCIN Vicepresidente 2º Dr. Rubén Lelio CARAMELLI Secretario General Dr. Hernán Ariel COLLI Prosecretaria Dra. Rosario Marcela SANCHEZ Tesorera Dra. Nydia Norma VAZQUEZ Protesorero Dr. Martín Jorge LASTRE Vocales Titulares Dr. Javier Marcelo PERCOW Dr. Roberto Francisco EPELE Dr. Juan José LOSINNO Dra. Ana María AGUIAR Dr. Juan Carlos MARTÍN Vocales Suplentes Dr. Daniel Guillermo CEPPI Dr. Fernando Pablo LEVENE Dra. Ana Carolina SANTI Dra. Bárbara Leticia RUBIO Dr. Franco Osvaldo Luis GAMBINO Dr. Diego RODRIGUEZ Dr. Juan Guillermo SLEET Dr. Federico Javier ESCOBARES Dr. Germán Ariel JAUREGUI Dra. María Florencia CONDOMI ALCORTA

6 TRIBUNAL DE DISCIPLINA Presidente Dr. Alfredo Vicente SANUCCI Vicepresidente Dr. Alfredo INSÚA Secretario Dr. Juan Eduardo CANIGGIA Vocales titulares Dr. Guillermo BORDAGARAY Dra. Nora Noemí CHEBEL Vocales Suplentes Dr. Pablo Benito MARIN Dr. Vicente Santos ATELA Dr. Ángel Carlos CARBALLAL Dra. Rosana FIORITTI Dra. Graciela Beatriz AMIONE COMISIÓN DE PUBLICACIONES Presidente Dra. Ana Carolina SANTI Miembros Dra. Patricia BERMEJO Dra. Gladys Mabel CARDONI Dra. Cristina E. DELUCCHI Dra. Gabriela DI GIROLAMO Dra. Rita GAJATE Dr. Armando NERY Dra. Mariela PISCHEDDA Dra. Sara Esther ROZAS Dr. Alfredo Daniel RUBIO Dra. María Eugenia SCANAVINO Dr. Felipe Pedro VILLARO

7 SUMARIO Sobre el ejercicio de la abogacía y la Enseñanza del derecho... 9 Augusto Mallo Rivas Mediación Penal Rosario Sánchez Los supuestos de Obligaciones Extracontractuales Internacionales en el Derecho Europeo Liliana Etel Rapallini * Los Sistemas de la Unidad y Pluralidad en Materia Sucesoria Alfredo M. Mendoza Peña El Derecho de Corrección de los Padres María Franca Alessio Carta abierta a un Órgano Jurisdiccional en Extinción Javier Percow El Principio de la Dignidad Eduardo Giorlandini y Juan Carlos Giorlandini Pactos sobre Herencias Futuras Jorge Oscar Perrino Comentario de la ley Ricardo Daniel Sosa Aubone La Cooperación Jurisdiccional Internacional y la lucha contra el Tráfico Ilegal del Patrimonio Cultural (arqueológico) y Natural (paleontológico) Ezequiel Héctor Imanoni Interpretación del artículo 123 de la Constitución Provincial de Buenos Aires. Estudio particular del caso Solá Ivan Darío Tenaglia Sobre la Potestad Constitucional de Selección del Consejo de la Magistatura de la Provincia de Buenos Aires Luis Alberto Salessi

8 Buenas razones para leer un reciente caso de la Corte Norteamericana sobre libertad de creencia Miguel Ángel Benedetti Mapa de lectura de la sentencia de la Suprema Corte de EE.UU María Jimena Sáenz Algunas reflexiones sobre el Homicidio Culposo y por qué no sobre el aborto María Constanza Fonrouge El suelo y el ambiente Marina Laura Lanfranco Vazquez Trabajo y Ambiente Rural Rodolfo Nápoli Las grandes huelgas ferroviarias en Argentina Luis A. Raffaghelli. Las Controversias entre Argentina y Uruguay ante la Corte Internacional de Justicia y ante el Sistema de Solución de Controversias del Mercosur Rita Gajate

9 SOBRE EL EJERCICIO DE LA ABOGACÍA Y LA ENSEÑANZA DEL DERECHO 1 Augusto Mallo Rivas SUMARIO: 1. Introducción. 2. Aptitud habilitante del título universitario. 3. Conclusiones I. Introducción La educación no es una mercancía 2. Para la Argentina, la misma concierne a su rango como Nación; también, a su supervivencia. Por lo tanto, no es uno entre otros problemas; es la cuestión fundamental de nuestro modo de ser civilizados. Así mismo, de garantizar la perfectibilidad y perduración de esa civilización, con todo lo que esto implica. Es, pues, una estrategia de alta política. Su tratamiento excede el tema de estas páginas, pero es menester dejar sentado que, sobre cualquier interés que pudiera existir, por ejemplo profesional, gremial, de la industria del conocimiento, u otro, ha de prevalecer de manera excluyente, como principio, 1 Esta breve nota tiene como origen la idea de aportar algunas reflexiones a las tan interesantes que se hicieron en la mesa convocada por el Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, en la sede del Colegio Departamental en La Plata, el día 25 de noviembre de 2005, con la presencia e intervención de las autoridades del Colegio y su Presidente Pedro Augé, cuya jornada se denominó La educación legal bajo la lupa: el acceso a la profesión (la habilitación), un tríptico problemático: educación, incumbencias y ejercicio profesional. En la misma se escucharon las intervenciones de los Doctores Francisco Berhabe (por el Colegio de Abogados de Quilmes, quien destacó la importancia de la libertad en el ejercicio de la profesión), Fernando J. J. Varela (del Colegio de Abogados de La Plata quien volvió sobre el importante asunto de la educación como res mercatoria), Carlos Andreucci (Presidente de la Federación Argentina de Colegios de Abogados, quien destacó las consecuencias del ejercicio transnacional y sus consecuencias en el país a la luz de la actual situación jurídica) y Carlos A. Botassi (Decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la UNLP, quien desarrolló las orientaciones de la facultad en orden a la preparación de los abogados). 2 Ésta es una grave cuestión en la cual nuestro país se mueve, contradictoriamente, entre una tradición que niega esto con, la adhesión al Tratado de Marrakesch. Sobre el punto adhiero a lo que reiteradamente ha manifestado el Doctor Varela en trabajos y conferencias relacionados con las actividades del Colegio de Abogados de La Plata, v. gr. su trabajo en el número XXI de la Revista del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, pág. 20 y 21).

10 SOBRE EL EJERCICIO DE LA ABOGACÍA Y LA ENSEÑANZA DEL DERECHO el interés de la Nación pues como dijo Nicolás Avellaneda, No hay nada en la Nación superior a la Nación misma. Este es el punto de partida que ha de alcanzar a todas las cosas relacionadas. Por eso también lo es de las cuestiones que hoy preocupan con relación al ejercicio de la abogacía. 2. Aptitud habilitante del título universitario Entre las cuestiones mencionadas, las más acuciantes y polémicas son: la aptitud habilitante del título universitario; la posibilidad de la certificación periódica de los saberes de los abogados; y las incumbencias inherentes a tal título. Al debatir sobre estos asuntos de ordinario- no se hace capítulo sobre la situación universitaria actual. Necesariamente esa omisión afectará a las conclusiones, en razón que en la misma está involucrado aquel principio. Al comenzar a hablar de algo, es menester que se haga el planteo de cuales son las condiciones en las cuales se habla 3. Esto es así porque las características del sistema universitario son, usualmente, consideradas a priori (con error) como satisfactorias; o tratadas como si lo fueran, eludiendo un análisis veraz sobre ese punto. En particular esto es así con relación a la enseñanza del derecho; el curso de las consideraciones motivadas por la posibilidad de que los abogados deberían certificar periódicamente la suficiencia de sus conocimientos para los fines del ejercicio profesional tiende a darles un perfil de prevaleciente índole práctica; pero la naturaleza del problema lo excede. Por otra parte, los intereses de los abogados en sí mismos requieren una visión de conjunto para que sus conclusiones tengan basamento incuestionable. Y es que el tópico merece un análisis (que por las características de este documento habrá de ser somero 4 ). Entre las cuestiones principales, en primer lugar, se encuentra el problema de la enseñanza y los saberes que atañen al derecho. Pero la enseñanza del derecho hoy tiene entre nosotros supuestos problemáticos que inciden en su desempeño desfavorablemente; los cuales son muchos 5. Sin embargo ha de ser tenido en con- 3 Así lo ha considerado DERRIDA Jaques El monologuismo del otro, ed. Manatial, 1997, passim. De esto me he ocupado desde años atrás, esforzándome en ser realista al momento de tratar de los asuntos involucrados (ver Segunda Reunión de Decanos de las Facultades de Derecho oficiales y privadas de la Argentina, Fores, Buenos Aires, 1976, págs. 24 y 25); particularmente durante la reorganización de los estudios de estas carreras en la Universidad Notarial Argentina y en la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de La Plata, cuando ocupé su rectorado y su decanato, respectivamente. El primer asunto concierne a la cantidad de facultades de derecho oficiales y privadas que existen en el país. Su distribución territorial muestra deficiencias notorias; cabe preguntarse si en muchos lugares existen profesores de rango universitario para atender a todas las asignaturas del derecho. El asunto hoy se ve incidido (de modo que debiera preocupar) por los estudios a distancia y por el nivel de su calidad. La enseñanza del derecho a distancia, si se compartiera mi opinión, puede ser entendida como inapropiada para la enseñanza de grado pues no es válido que se la habilite donde es innecesaria por razón de la 10

11 Augusto Mallo Rivas sideración que toda solución ha de partir de un punto: construir, corregir, respetar lo que existe; no en malbaratar el tiempo en nuevas actitudes fundacionales que dan por sentado que todo lo que ahora exista no tiene valor, o que los claustros proximidad de centros de estudios; y porque cualquier carrera de grado clama porque sea enseñada con el sistema presencial. Un sistema tecnológico no logrará jamás emular el contacto humano del alumnado con un maestro; simplemente porque un maestro enseñará por lo que diga y como lo diga, por los matices de sus palabras, por sus gestos y actitudes, por todo lo que su personalidad y su trayectoria representen; y porque un maestro, al enseñar, no está comerciando. En cambio, el sistema puede ser útil para cursos de actualización y perfeccionamiento de en un postgrado. En el aspecto financiero, el presupuesto de las más de las universidades es elemental; esto incide tanto en lo inadecuado de los ámbitos que en general- son edificios antiguos, no adaptados a las circunstancias actuales, o mal mantenidos; en el atraso irrecuperable de las colecciones en las bibliotecas; en la parvedad de los servicios que se prestan a los alumnos; en las misérrimas retribuciones que, en término medio, se pagan al profesorado. Un insólito resultado de estas circunstancias es que se ha perdido de vista lo que debe ser la enseñanza de grado y de postgrado. La proliferación de los denominados cursos de promoción (en los cuales suele ocurrir que no se enseña con la debida integridad las asignaturas) ha provocado la consecuencia que esas lagunas quedan a la deriva de los acontecimientos y que, en el mejor de los casos, algunos piensan que tales deficiencias serán cubiertas en los cursos de postgrado; lo cual es una falacia. Estas carencias de recursos patrimoniales y culturales han desmedrado la historia fundacional universitaria y a sus tradiciones. Esas circunstancias otrora honrosas han caído en la indiferencia. El acceso de los estudiantes al sistema universitario es uno de los más graves problemas, particularmente, porque los más que ingresan carecen de aptitudes y habilidades, siendo su grave defecto la carencia de preparación para pretender el status de universitarios. Ésta también tiene relación con el generalizado desinterés de la juventud actual por las cuestiones públicas, sociales y culturales. Todo lo que sea practicar un esfuerzo adecuado no integra el cuadro de los hechos habituales y naturales. El estudiante no se plantea, ni nadie se le indica, que una vocación es un particular esfuerzo que lo mueve a transformar los objetivos de su vida (vocación, etimológicamente quiere decir llamado, y no una simple preferencia). Particularmente en lo que toca al derecho, la universidad no debiera ignorar que la mayoría de quienes estudian estas disciplinas, y otras clásicas, lo asumen sin convencimiento. En otro aspecto, una circunstancia, a mis ojos muy grave y reprochable, es que quienes ingresan a la universidad no son advertidos de cuales son las características propias del ejercicio profesional en un determinado lugar; creo que si un ingresante a una facultad de derecho conociera oportunamente cúal es el exorbitante número de la matrícula, cúales son las condiciones competitivas en las que deberá ejercer, cúales las de la demanda de los servicios profesionales y cúales las de los ingresos por honorarios, hoy desistirían de hacer la carrera. Todo esto, a su vez, incide claramente en un espíritu que es ajeno a la consecución de la calidad; en un modo de facilidades que se han hecho hábito, vicioso y lesivo, en el cual se desarrollan los educandos; también en el hecho que para muchos el ejercicio de la cátedra es un recurso de mero prestigio cuando no económico, por lo cual sus clases carecen de rigor y calidad y la relación con los alumnos es pobre. El acceso a las cátedras es otro problema grave en sí mismo. Para solucionarlo no hay un método consagrado mejor que el concurso, con todos sus defectos. Acontece que, muchas veces, las cátedras han sido provistas por la necesidad de que los cursos sean atendidos. Los planes de estudio del derecho y los programas destinados a implementarlos carecen de flexibilidad. No se los renueva tempestivamente. Al decir cum granus salis de un distinguido Profesor cuyo nombre omito, los programas crecen por aluvión ; paulatinamente pierden actualidad y, en los mismos, figuran tópicos anacrónicos a la par que se omiten cuestiones vigentes. Las bibliografías no son actuales; muchas veces citan obras que no es posible hallar, por lo cual no son un apoyo adecuado para los alumnos. La literatura ha sido substituida por apuntes de autores anónimos cuando no irresponsables de sus constancias, y por un abrumador desarrollo de fotocopias no recomendadas por la cátedra. Los exámenes muchas veces, dada la multitud de inscriptos, son tomados de manera que los profesores no integran un jurado, lo cual es gravísimo visto desde la elemental perspectiva que la comisión examinadora es la garantía pública para la sociedad de que un alumno será aprobado si ha adquirido los conocimientos necesarios para que, como abogado pueda defender la libertad, la dignidad y el honor, y el patrimonio de los habitantes del país. 11

12 SOBRE EL EJERCICIO DE LA ABOGACÍA Y LA ENSEÑANZA DEL DERECHO docentes son ineficaces, o que los claustros de estudiantes deben ser sometidos de modo hostil, o que los antecesores en la función han actuado definidamente mal. Por el contrario, los profesores son siempre los protagonistas de la más cara de las instituciones de un país; bien o mal, según los casos, representan a la cultura de una nación. Deben ser preservados, amparados, respetados, estimulados; también han de ser exigidos para los mejores resultados, en un clima que haga justicia a su dignidad de tales. El sistema universitario argentino funciona sobre la base de instituciones añejas. Lo hace relativamente bien a partir de una suerte de inercia institucional de lo ocurrido en épocas mejores, y del esfuerzo de los más de los profesores; muchas de tales instituciones reclaman un remozamiento, pero, en términos generales, el mismo está atrasado en aspectos en los cuales otras naciones (entre las que nuestro país, en otro tiempo, ha sido contado) han prosperado en grado comparativamente superlativo. En los estudios de derecho, la idea de su perfectibilidad indica que habrá que darse unos contenidos humanísticos significativos para la formación cultural de quienes han decidido profesar en el arte de la asistencia a la justicia (con particular referencia a la moral 6 ) o en el del ejercicio de la función judicial. Es menester cultivar la sensibilidad por la justicia en el alumnado, su comprensión de que la misma es la plenitud de la ley y el más alto de los valores morales. Cuando se tratare de universidades privadas esas enseñanzas han de estar relacionadas a las raíces éticas y culturales de los movimientos que están en su base; así, por ejemplo, las universidades católicas han de estructurar la gestión y los planes de estudio a partir de las leyes de la nación en armonía con la Encíclica Ex Cordae Eclesial. Ese es un aspecto que debiera llevar a que las universidades privadas tuvieran una explícita, clara y difundida profesión referida a su ética y a sus principios filosóficos y humanísticos, como instrumento de su transparencia para quien eligiera a una institución para formarse en la misma. 3. Conclusiones Volviendo a las cuestiones preocupantes indicadas al inicio, es claro que en el plano académico una graduación solamente puede ser conferida por una universidad. En el plano profesional, más allá de lo que hoy dispone la ley, la habilitación parte del supuesto que la adquisición del cúmulo de conocimientos, experiencias y habilidades que supone el ejercicio profesional se da de manera suficiente y satisfactoria (es decir, que sin más es posible establecer si el educando posee o no la cantidad necesaria de conocimiento que lo invisten como un experto, si tiene o no oficio). En el cuadro de disciplinas usuales en las facultades se advierte que se limita la preocupación a algún entrenamiento en lo que concierne al proceso. 6 Art. 1º, primer párrafo in fine de las Normas de Ética Profesional, ley 5177 t. o. vigente. 12

13 Augusto Mallo Rivas Pero no acontece otro tanto con la determinación de si el alumno ha logrado o no incorporar conocimientos referidos a la práctica de las disciplinas (v. gr., en orden a los contratos, a los procesos mercantiles, a las cuestiones del transporte, o los seguros, o los Bancos, etc., etc.). Sin que se resuelva esto, la decisión sobre si un título universitario es adecuadamente habilitante para el ejercicio profesional será, siempre, una cuestión mal planteada. A todo lo cual añado que es indispensable una enseñanza en profundidad de las reglas de ética, para que se aprenda que de lo que se trata es de la excelencia y no del éxito; que no cualquier vía es válida profesionalmente. No se puede pensar, sensatamente, que las mutaciones del derecho positivo y las de sus grandes cuestiones teóricas se han estudiado de una vez para siempre. De allí que Eduardo Couture recomendó estudiar de modo permanente, pues de otro modo cada día el graduado será menos abogado 7. Es un deber moral actualizarse en aquellas cuestiones que conforman esa suerte de especialización pragmática, derivada de la práctica de la profesión, de lo que constituye el núcleo de las actividades que cada cual desarrolla como modus vivendi. En esencia, eso no es una especialización 8 ; se trata de que el abogado limita su actividad a una o más ramas del derecho 9. Y esto es un hecho a considerar. La certificación periódica de conocimientos debiera ser hecha en ámbitos universitarios, no en colegios o asociaciones profesionales. No basta la sagacidad, el conocimiento de las oficinas recónditas, y de las personas influyentes o que decidan; o cosas por el estilo. El que no estudia e investiga los fundamentos jurídicos de los casos a los cuales se dedica 10, se aproxima cada día a las fronteras de la mala praxis 11. Esto toca la médula del asunto. Esto es simplemente así porque es necesario que estén sometidos a controles académicos rigurosos, insospechables. Lo que ha de ser tenido en consideración es aquel abogado que se presentare a certificar sus conocimientos y tratara de mostrar lo bien cimentado que esté su oficio, porque 7 COUTURE, Eduardo: Decálogo del Abogado. 8 El punto RD B de las Reglas de ética de los Abogados del Estado de New Cork instituye: Un abogado que es reconocido como especialista en una rama particular del derecho por una autoridad que tenga competencia para ello según las leyes de este Estado en lo relativo a la materia de la especialización de los abogados, puede declarar su especialización propia, pero siempre de conformidad con las reglas dictadas por tal autoridad. En las Reglas de ética de los Abogados del Estado de New Cork se establece que: A) Un abogado no debe: 1) Tratar un asunto cuando supiere o debería saber que no tiene competencia para tratarlo, sin asociarse con un abogado competente en la materia. 2) Tratar un asunto sin tener en el caso dado una preparación adecuada. etc., etc. (Art. RD ) 10 Goldscmidt Werner: con elegante brevedad, dijo palabras memorables en oportunidad de abrir el ciclo anual de actividades en la Universidad Notarial sobre la investigación y la enseñanza y la investigación y el ejercicio de la profesión: ver Revista Notarial (del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires) nª 883, págs a 1179, La Plata, El tópico de la mala praxis ha sido comentado recientemente de modo excelente por Mosset Iturraspe Jorge en Responsabilidad del abogado, nota a fallo in re: M., R. A. c. A., D. L. y otro, en la Ley, diario del día 22 de febrero de 2006, pág. 5 y ss. 13

14 SOBRE EL EJERCICIO DE LA ABOGACÍA Y LA ENSEÑANZA DEL DERECHO esto es lo que concierne al interés general; no se presentará a concursar una cátedra ni a validad su calidad académica; no se trata de someter, en grado de necesidad, a los letrados a cursos obligatorios u otras tareas, con evaluaciones metódicas pedagógicamente establecidas. La certificación ha de ser una ponderación seria de las preocupaciones del abogado que se someta al sistema, pero de una gran flexibilidad. Por ejemplo, si él publica en revistas con referato, o profesa como un docente de aquilatada trayectoria, o sus actividades referidas a su participación en la comunidad del conocimiento han sido sopesadas por tribunales académicos, naturalmente que esto no tendría sentido que no fuera considerado para los fines profesionales. Si participa en congresos, o jornadas, o paneles y goza de buena fama pública de la seriedad y responsabilidad de sus conocimientos, bastaría en la generalidad de los casos para dejar satisfechas esas exigencias. Si presentare a consideración de quienes debieran expedirse a estos respectos sus escritos judiciales o administrativos, y de todo ello resultara una actividad profesional digna, no habría que perturbarle con cosas propias de otras profundidades. Y así las cosas; todo con gran seriedad (toda vez que el ejercicio profesional compromete tantas cosas importantes que no es menester repetir aquí, pero que tanto tienen que ver con ética reglada como mandamiento legal); pero, como dije, con gran flexibilidad; y sin ventajes para nadie 12. Una de las cuestiones que derivarían de todo esto, es que, esa certificación serviría para habilitar por un lapso reglamentario al letrado para el ejercicio de la profesión; pero la pregunta es: habilitarlo como abogado generalista o especialista? Hoy es raro que un letrado ejerza en todos los campos del derecho 13. Si se lo fuera a habilitar como generalista es palmario que unas exigencias rigurosas de una certificación periódica referida a la o las ramas del derecho que ejerciera habitualmente tendría poco sentido (salvo que se considerare, por ejemplo, que si es un distinguido laborista, naturalmente podrá ser también un eficiente maritimista); aquí será necesario explorar su gestión personal y el conocimiento de las principales actualizaciones de los conocimientos aplicables a las varias ramas del derecho. Si se lo habilitare como especialista, secamente, acontecería que un abogado reputado como asesor de Bancos no podría hacer esa simple sucesión, que casualmente es el asunto más importante que le ha tocado en la vida, por lo cual o debiera convocar a un especialista en derecho sucesorio y participar los honorarios-; o no tomar el asunto. Porque hay que ser realista: en general en nuestro medio al menos, el concepto de especialista es tópico a discutir: por ejemplo puede que en un caso hipotético ignorare que es el interés asegurable, pero conociera minuciosamente 12 Las estructuras burocráticas debieran ser establecidas en una convención entre el Colegio y ciertas universidades. 13 Es decir, casi seguramente aquel profesional ha limitado su actividad a unas ramas del derecho vinculadas derecho penal, o patrimonial, o matrimonial, o administrativo y toda sus respectivas periferias y ciencias complementarias. 14

15 Augusto Mallo Rivas todas las circulares de los organismos de recaudación 14. El punto de la especialidad convocará a mostrar sus conocimientos en las raíces jurídicas de tal especialidad. No es menester extenderse en consideraciones para advertir que si la certificación cerrara el campo al ejercicio profesional, quien la infringiera tomando un asunto cuya materia fuera ajena a sus estudios habituales correría el riesgo de una sanción disciplinaria, cuando no, el riesgo de una condena por mala praxis ( qué decir a este respecto con relación a profesionales de otras carreras a quienes se les considerare titulares de competencias que no incumban a su diploma!) 6. Por último, cabe decir que las incumbencias profesionales de un diploma conciernen a la naturaleza de su materia y a la intensidad de los estudios dedicados a la misma. Por lo cual las leyes no debieran considerarlas como competencias, asignadas en función de una distribución de políticas dictadas por una racionalización (interesada o no). Si bien ocurre que han existido y existen out siders en campos académicos propios de muchas profesiones no se debe aceptar la posibilidad que ellos, como poseedores de particulares y profundos conocimientos de las cuestiones que conciernen a otra profesión, puedan practicar profesionalmente porque esto siempre importará un alto riesgo social. Aclárese aquí que dado el sistema universitario según el cual un graduado en una disciplina puede hacer maestrías o especialidades o doctorados en otras (v. gr. un físico como doctor en filosofía) es menester se tenga en cuenta que la habilitación profesional no resulta sino de las carreras de grado, no de los postgrados 15. Si se admitiera una mal entendida libertad para que graduados en otras profesiones ejercieran aspectos que conciernen a la abogacía, podría darse que de esto derivara toda una problemática de dura solución, porque esos cuasi abogados no debieran escapar a los rigores de lo disciplinario 16 ; además, sobrevendría un indeseable auge de la mala praxis indeseable 17. La consultoría jurídica, el asesoramiento en cuestiones legales, todo lo que concierna con procesos y el ejercicio profesional del litigio son ámbitos de parti- 14 Aquí una anécdota ilustrativa: cierto día, quizá de , estaba por comenzar en la vieja sala de profesores de la Facultad de Derecho de la UNLP una reunión del Instituto de Derecho del Trabajo. Entre algunos de quienes habíamos llegado comenzó una conversación sobre si era más conocedor del problema de los minutos verdes un abogado gremialista o uno que defendía habitualmente a las empresas. El Profesor Mario Deveali escuchaba. En un momento se acodó en la mesa y tomó su cabeza entre sus manos, cerrando los ojos. Un instante después, con su voz grave y plena dijo con su acentuado dejo italiano: Ma no! Primo se es abogado y dopo se podrá ser especialista! Para ser especialista hay que conocer, antes, todo el derecho!. El debate terminó allí. 15 En realidad, una especialización está necesariamente vinculada a la idea de la profundización de los conocimientos enderezada al ejercicio profesional; una maestría a la investigación, y un doctorado al nivel superior de la cultura universitaria. De ello surge que, en esencia, una especialización obtenida por quien no tiene el título de grado vinculado no significa ninguna posibilidad de su habilitación profesional. 16 Art. 116 y sig. de la ley 5177 t. o. vigente. 17 Ver nota

16 SOBRE EL EJERCICIO DE LA ABOGACÍA Y LA ENSEÑANZA DEL DERECHO cular naturaleza que dicen relación por su idiosincrasia con la abogacía desde los orígenes de nuestra tradición 18. Va de suyo, entonces, que los entusiasmos por las proclamadas solidaridades internacionales que resultan de tratados económicos deberán ser sostenidas con recato, pues todos los excesos son dañosos Es notable la importancia que en Atenas tuvo la enseñanza de la retórica (Aristóteles: El Arte De La Retórica, libro I, cap. 10, ed. Eudeba, Bs. As. 1966, pág. 102 y ss.) así como los estudios de oratoria en Roma (Boissier, Gastón: Tácito, Apéndice primero sobre Las escuelas de declamación en Roma, pág. 198 y ss.; cicerón: Diálogos del Orador, con prefacio de Marcelino Menéndez y Pelayo, passim, ed. Mirasol, BS. As. 1967). El mal manejo del idioma y la pobreza de lenguaje en los alumnos que ingresan a la universidad es un factor que impide toda posibilidad de conceptualización, lo cual determina el fracaso de los educandos. Hoy la importancia del idioma no es considerada como un tópico que merece tratamiento cuidadoso; se lo da por sabido, lo cual es una actitud de esencial negligencia por parte del sistema de educación; se ha olvidado la inmensa significación que el lenguaje tiene para ejercicio y el pensamiento del derecho. Las facultades de derecho tienen la carga de profundizar lo idiomático a partir del hecho que en ello consiste la herramienta esencial de la profesión. Si un universitario es aquél que piensa, es obvio que el objeto primordial de la enseñanza es el aprender a pensar. 19 Es necesario considerar que, en la compleja e inmensa urdimbre de relaciones entre el derecho y la economía, no se puede aseverar que las primacías de política educacional habrán de estar al servicio de la economía, porque la vida de una sociedad es más que las actividades económicas que existieren; lo cual por obvio no ha menester que sea demostrado. El fin del derecho es la justicia; fuera del plano moral, el problema de la justicia no pertenece a otras disciplinas; cuando los economistas se refieren a los aspectos morales se están refiriendo a los fundamentos filosóficos de una determinada orientación (Así, v. gr., Mestmäcker Ernst: La mano visible del derecho: derecho y economía en Adam Smith ; en www. cepchile.cl/dms/archivo. El distinguido jurista, autor de la nota, es Director del Instituto Max Planck de Hamburgo para Derecho Privado, Extranjero e Internacional, y profesor de Derecho Privado y Comercial de la Universidad de Bielefeld, Alemania). Su relación con tales otras aludidas materias pese a su importancia- no es sino referencial. 16

17 MEDIACIÓN PENAL LEY EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES ( ) Rosario Sánchez * SUMARIO: 1. Aplicar criterios de oportunidad. 2. Características propias de la Mediación Penal. 3. Desarrollo del Sistema de Mediación Penal. 4. Implementación de la Mediación Penal en la Provincia de Buenos Aires. 5. Resultados de la Resolución de Conflictos Víctima-Victimario Mediante Mediación en otros países. 6. Conclusión. Antes de comenzar el desarrollo del presente trabajo quisiera manifestarle al lector que mi propósito solo es analizar algunos aspectos sobre este particular campo de la mediación, y que mi único objetivo es dar mi mirada como mediador intentando colaborar desde dicho rol en el desarrollo de una vía realmente diferente y eficaz para solucionar los conflictos, cuyo fin último es contribuir a generar paz social. 1. Aplicar criterios de oportunidad Hablar de Mediación Penal significa que se ha flexibilizado el principio de legalidad para dar paso a la aplicación del principio de oportunidad, y ello es lo que consagra el dictado de la reciente ley en la Provincia de Buenos Aires. Este gran paso que se ha dado resultaba más que necesario. La morigeración al principio de legalidad viene siendo sostenido desde largo tiempo atrás por dogmáticos en la materia como el Dr. Julio Maier al manifestar: El derecho procesal penal reduce la vigencia del principio de legalidad entendido como persecución penal * Directora del Instituto y Centro de Mediación del Colegio de Abogados de La Plata, Abogada, Mediadora Matriculada en el Ministerio de Justicia de la Nación ( nro. 2918), Presidente del Centro de Estudios de Mediación y Negociación. Miembro titular del Consejo Directivo del Colegio de Abogados de La Plata. Docente del Postgrado en Mediación en la Universidad Nacional de La Plata y Facultad de Psicología de la Universidad Católica Argentina. Capacitadora en Mediación en el Colegio de Abogados de La Plata, Colegio de Médicos de la Provincia de Buenos Aires, y Organizaciones No Gubernamentales. Reside y trabaja en la ciudad de La Plata. 17

18 MEDIACIÓN PENAL. LEY EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES ( ) necesaria y obligatoria apoyando a su opuesto, el principio de oportunidad aún en aquéllos países que han defendido la legalidad. La ciencia empírica verificó hace tiempo la utopía práctica que se esconde tras el principio de legalidad, decisiones informales pero reales de los particulares y de los órganos de persecución penal del estado, ello provocó la necesidad de racionalizar estas decisiones poniéndolas en manos de los órganos con responsabilidad política, a fin de evitar la persecución en aquellos casos en que esa decisión resulte apoyada por algún fundamento plausible, determinado por la ley. Por otra parte señala que resulta imposible para la organización estatal ocuparse de todas las infracciones reales a las normas penales que se cometen, y con el mismo celo, razón por la cual en aras de la eficacia de la persecución penal en aquéllos casos importantes que la merecen, la decisión ha concluido permitiendo el funcionamiento de una decisión política responsable acerca de los casos en los cuales se puede evitar la persecución penal. Ello incluso supera algunos inconvenientes de la aplicación de un sistema penal a casos límite de delincuencia o conducta desviada (adecuación social del hecho, mínima infracción, mínima culpabilidad), pues cualquier descripción normativa por su carácter abstracto, supera el universo de los casos pensados por el legislador, evita contrasentidos en su aplicación, mientras que la mediación penal permite aplicar al transgresor medidas no penales que se adecuen mejor, en el caso para alcanzar los fines que persigue el derecho penal, provocando el menor daño posible al infractor. Es oportuno señalar las numerosas ventajas que se pueden obtener para los distintos participantes del conflicto de la adecuada aplicación de este marco normativo: Para la víctima: - Posibilidad de que el infractor rectifique su conducta y que ésta beneficie tanto a la victima como a la comunidad. - La oportunidad de que tanto victima como victimario tengan un encuentro personal y que la víctima exprese sus sentimientos y pensamientos. - La opción de pedir y recibir una disculpa. - La oportunidad de convertir al victimario en personalmente responsable ante la victima. - Un remedio para sentir que se ha hecho justicia. - El medio de alcanzar un modo de conclusión que le traerá paz al ánimo. Para el victimario: - La oportunidad para enmendarse y rectificar el mal infligido en vez de resultar castigado. - La posibilidad de participar en la decisión sobre el modo de restauración que se brindará a la victima y de negociar un acuerdo de restitución factible de cumplir. 18

19 Rosario Sánchez - En casos apropiados, cuando el victimario no es peligroso a la comunidad la única oportunidad de evitar la persecución penal, el prontuario criminal o el encarcelamiento a cambio de rectificar el agravio a la víctima. Para la comunidad: - La disminución del impacto de la delincuencia al aumentar la reparación de pérdidas. - La reducción de la incidencia del crimen repetitiva a través de la comprensión de los victimarios acerca de lo que significa haber lastimado a una persona. - El otorgamiento de un marco apropiado para mantener la paz en la comunidad en situaciones en que la ofensa se constituye en parte de una relación interpersonal de conflictividad continuada o en que es probable que la víctima y victimario vuelvan a tener contacto en el futuro. Para el sistema judicial: - Importante disminución del tiempo que generalmente requiere procesar las ofensas penales dentro del sistema adversarial tradicional. - El incremento de la comprensión y sentido de pertenencia de la comunidad respecto de justicia criminal o juvenil, como resultado del compromiso y participación de las víctimas y voluntarios. - La justicia restauradora traslada a la justicia de una ofensa contra una entidad abstracta como el estado, hacia un completo encuentro humano entre la víctima, victimario y la comunidad, de tal modo que las características significativas de la experiencia criminal puedan ser tratadas y asumidas adecuadamente. Para lograr que este sistema funcione de manera eficaz es necesario tener en cuenta algunas limitaciones que la aplicación de la mediación penal tiene y tomar indefectiblemente recaudos necesarios para su implementación, entre los que me permito señalar: - La mediación no es apta para todas las víctimas y todos los infractores. - No está destinada a solucionar masivamente la reincidencia. 2. Características propias de la Mediación Penal 1. Inexistencia de relación previa: en principio, aunque no siempre, ocurre entre extraños que no tienen relación previa. 2. Desequilibrio de poder: es habitual el desequilibrio de poder inherente a la relación víctima-victimario: hay una persona perjudicada y un infractor. 19

20 MEDIACIÓN PENAL. LEY EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES ( ) 3. Reuniones preliminares separadas: estas reuniones se realizan separadas a fin de explicitar el procedimiento, obtener credibilidad y asistirlos en prepararse para el encuentro frente a frente. En definitiva se busca crear una relación de confianza de ambos partícipes con el mediador antes de tener la reunión conjunta para lograr una mejor comunicación y que disminuyan las sesiones separadas una vez comenzada la misma. 4. Modo de estar en disputa: La cuestión de la inocencia o culpabilidad no se media ni hay expectativas de que las víctimas del delito acuerden por menos de lo que necesitan para enjugar sus pérdidas. 5. Acento en el diálogo y la empatía: La investigación llevada a cabo ha demostrado que los acuerdos de restitución son menos importantes para las víctimas de delitos que la oportunidad de hablar directamente con el ofensor para explicar como se sintieron en relación al crimen. 6. Neutralidad- Imparcialidad: se ve morigerada en este caso en función de la particular situación de una de las partes que en este caso es la víctima. 7. Confidencialidad: toda la información obtenida por los mediadores se mantendrá en forma confidencial no pudiendo revelarla a terceras personas ajenas al ámbito de la mediación, para cumplir con dicho compromiso se firmará un acuerdo. 8. Voluntariedad: Las partes deben acceder y continuar en el proceso libremente y habiendo el ofensor comprendido la acción delictiva. 3. Desarrollo del Sistema de Mediación Penal Existen diversos pasos pero dentro del modelo tradicional de relación víctimavictimario puede resumirse el procedimiento del siguiente modo: a. Fase de admisión: Tiene por objeto identificar qué casos son apropiados para la mediación víctima-victimario. La víctima tiene que estar dispuesta a participar y enfrentar la situación estableciendo un vínculo con el autor del hecho y el victimario tiene que ser una persona susceptible de rehabilitación. Debe existir cierto marco de seguridad para la víctima. b. Fase de preparación de la mediación: el trabajo preparatorio puede ser arduo y llevar varias sesiones de pre-mediación a fin de que cada uno piense, explore sus sentimientos y sepa qué va a querer decir cuando esté frente al otro; se tiende a lograr que los participantes entiendan el sentido de hacerse cargo y a tomar responsabilidades. c. Fase de Mediación: es el momento del enfrentamiento cara a cara y es crucial para determinar si es conveniente completar el intento propuesto, ya que en los programas que reciben derivación de los jueces el acuerdo pasa a formar parte del expediente al integrar los registros oficiales del tribunal; el encuentro se lleva a cabo en un lugar neutral donde se sientan cómodos los intervinientes y luego de haber logrado la confianza y legitimación suficiente la mediación se desarrollará 20

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