I.- ANTECEDENTES DE HECHO

Transcripción

1 EB 2013/039 Resolución 82/2013, de 6 de septiembre de 2013, del titular del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi / Euskal Autonomia Erkidegoko Kontratuen inguruko Errekurtsoen Administrazio Organoaren titularra, en relación con el recurso especial en materia de contratación interpuesto por Tecnologías Plexus, S.L. contra el acuerdo de exclusión de su oferta en el procedimiento de adjudicación del contrato que tiene por objeto el suministro de gestores de espera en atención presencial en las oficinas de empleo de Lanbide Servicio Vasco de Empleo. I.- ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO: El Director General de Lanbide-Servicio Vasco de Empleo (en adelante, Lanbide) aprobó con fecha 4 de febrero de 2013 el expediente y el pliego de cláusulas administrativas particulares del contrato administrativo que tiene por objeto el Suministro de gestores de espera en atención presencial para las oficinas de empleo de Lanbide. El anuncio de licitación fue publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea (fecha envío anuncio 5 de febrero de 2013, publicado en el Diario 2013/S , de 9 de febrero de 2013), en el Boletín Oficial del Estado (Anuncio de 16 de febrero de 2013, Boletín nº 41) y en el Boletín Oficial del País Vasco (fecha de publicación 19 de febrero de 2013, Boletín nº 35). SEGUNDO: El 14 de mayo de 2013 Don L. T.T., en representación de la entidad Tecnologías Plexus, S.L. (en adelante, recurrente o Plexus), presenta ante el Órgano Administrativo de Recursos del País Vasco / Euskal Autonomia Erkidegoko Kontratuen inguruko Errekurtsoen Administrazio Organoa (en adelante, OARC/KEAO) recurso especial en materia de contratación regulado en el artículo 40 y siguientes del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante, TRLCSP) frente al acuerdo de la Mesa de Contratación de exclusión de su propuesta del procedimiento de licitación. En el mismo día este órgano resolutorio remitió copia del escrito de recurso al poder adjudicador y solicitó además de la copia del expediente de contratación el informe al que se refiere el artículo 46.2 del TRLCSP. El expediente y el informe mencionado tuvieron entrada en el registro del OARC/KEAO el día 16 de mayo de Con fecha 22 de mayo de 2013 el OARC/KEAO dio traslado del recurso a los interesados para que en el plazo de cinco días hábiles presentaran las alegaciones que estimaran necesarias, habiéndose recibido en dicho plazo las alegaciones de la empresa Informática El Corte Inglés, S.A. Donostia-San Sebastián, VITORIA-GASTEIZ Tel oarc@ej-gv.es

2 TERCERO: Mediante resolución de 27 de mayo de 2013 este órgano resolutorio acordó estimar la petición de medida cautelar solicitada por Tecnologías Plexus, S.L. en el procedimiento de resolución del recurso especial en materia de contratación, acordando la suspensión de la tramitación del procedimiento de adjudicación del contrato. II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO: El artículo 42 del TRLCSP, sobre legitimación para la interposición del recurso especial en materia de contratación, señala que: «Podrá interponer el correspondiente recurso especial en materia de contratación toda persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto de recurso.» Mientras que el artículo a) del propio TRLCSP prevé que el texto del recurso irá acompañado de: «a) El documento que acredite la representación del compareciente, salvo si figurase unido a las actuaciones de otro recurso pendiente ante el mismo órgano, en cuyo caso podrá solicitarse que se expida certificación para su unión al procedimiento.» A este respecto, queda acreditada la legitimación del operador económico recurrente así como la representación del compareciente. SEGUNDO: El artículo 40.1 a) del TRLCSP prevé que serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación: «a) Contratos de obras, concesión de obras públicas, de suministro, de servicios, de colaboración entre el Sector Público y el Sector Privado y acuerdos marco, sujetos a regulación armonizada.» En el presente caso se trata de un contrato de suministro con un valor estimado de ,95, IVA excluido. TERCERO: El artículo b) del TRLCSP señala que podrán ser objeto de recurso los siguientes actos: «b) Los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que éstos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. Se considerarán actos de trámite que determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento los actos de la Mesa de Contratación por los que se acuerde la exclusión de licitadores.» El recurso especial interpuesto por el operador económico recurrente impugna el acuerdo de la mesa de contratación de exclusión de su oferta del procedimiento de adjudicación. 2/15

3 CUARTO: El artículo 44.2 TRLCSP dispone cual es el plazo de interposición del recurso frente a los actos de trámite cualificados y, a tal efecto, dispone: «2. El procedimiento de recurso se iniciará mediante escrito que deberá presentarse en el plazo de quince días hábiles contados a partir del siguiente a aquel en que se remita la notificación del acto impugnado de conformidad con lo dispuesto en el artículo No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior: ( ) b) Cuando se interponga contra actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación o contra un acto resultante de la aplicación del procedimiento negociado sin publicidad, el cómputo se iniciará a partir del día siguiente a aquel en que se haya tenido conocimiento de la posible infracción.» Tal y como se señaló en la resolución B-BN 21/2013, de 27 de mayo de 2013 sobre medidas provisionales, consta en el expediente que el acto recurrido fue comunicado y recibido por correo electrónico el 24 de abril de Asimismo, consta que el recurso fue enviado por correo postal el 8 de mayo de 2013 y tuvo entrada en el OARC/KEAO el 14 de mayo de 2013, siendo esta última fecha la que hay que tener en cuenta para determinar si el recurso ha sido o no interpuesto en plazo ya que el artículo 44.3 del TRLCSP establece que «La presentación del escrito de interposición deberá hacerse necesariamente en el registro del órgano de contratación o en el del órgano competente para la resolución del recurso.» De ello se podría concluir que el recurso se ha interpuesto fuera de plazo, ya que el último día para interponerlo, computados los 15 días hábiles contados desde el siguiente a la notificación, sería el 13 de mayo y como hemos dicho el recurso entró en el registro del OARC/KEAO el día siguiente. Ahora bien, de conformidad con el apartado 2 del artículo 58 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, las notificaciones deberán «contener el texto íntegro de la resolución, con indicación de si es o no definitivo en la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente.» En el presente caso, la notificación del acuerdo de exclusión enviado por el Técnico de Contratación de Lanbide, establece que: «Examinada por la Mesa de Contratación del Organismo Autónomo de Lanbide-Servicio Vasco de Empleo en sesión de 23 de abril de 2013, el escrito de alegaciones presentado por la empresa Tecnologías Plexos, S.L. como consecuencia del requerimiento efectuado por el Secretario de la Mesa de Contratación en orden a justificar la presunta oferta desproporcionada o anormal de la oferta económica presentada por Tecnologías Plexos, S.L. en el expediente de contratación que tiene por objeto la Obra integral de la oficina de empleo de Lanbide de Getxo, así como el Informe de Valoración presentado por el Responsable del Servicio Económico, Presupuestario y de Contratación se les comunica que la Mesa de Contratación ha acordado su exclusión de la licitación en base a los argumentos que se esgrimen en el Informe de Valoración citado. Se adjunta el Informe de Valoración emitido por el Responsable del Servicio Económico, Presupuestario y de Contratación. 3/15

4 De conformidad con el artículo 40.2 b) del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, contra este acuerdo de exclusión de la Mesa de Contratación se puede presentar Recurso especial en materia de contratación, en el plazo de 15 días hábiles.» Además del error en la descripción del objeto del contrato, se observa que la notificación efectuada es defectuosa porque no contiene todos los extremos que requiere el citado artículo 58.2 de la Ley 30/1992, pues si bien señala que contra el acuerdo de exclusión cabe interponer recurso especial en el plazo de 15 días hábiles, no se indica el órgano ante el que cabe interponer dicho recurso, ni la fecha de inicio del cómputo del plazo, produciendo indefensión en el interesado. En los supuestos de notificaciones que contengan información de carácter procedimental o procesal errónea es de aplicación la doctrina de que los defectos de notificación no pueden perjudicar al particular (entre otros, SSTC 158/2000, de 12 de junio y 179/2003, de 13 de octubre) y que, no obstante, surtirán efecto a partir de que el interesado interponga cualquier recurso que proceda (artículo 58.3 de la Ley 30/1992). Por tanto, una vez comprobado que la notificación no reúne los requisitos establecidos y que es defectuosa, el plazo para la interposición del recurso debe computarse desde el momento en que el operador económico recurrente ha interpuesto el recurso. QUINTO: En cuanto al marco jurídico del contrato, se ha de señalar que, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 3/2011, de 13 de octubre, sobre Lanbide- Servicio Vasco de Empleo y en el art. 3 del TRLCSP, el acto impugnado ha sido dictado por una entidad que reúne la condición de Administración Pública y que, en consecuencia, el contrato presenta carácter administrativo y su régimen jurídico es el previsto en el artículo 19 del TRLCSP. Además, el artículo 16.2 de la Ley 3/2011 dice que: «El régimen general de la contratación y adquisición de bienes y servicios necesarios para el ejercicio de las funciones de Lanbide-Servicio Vasco de Empleo será el establecido en la normativa sobre contratación pública.» SEXTO: Expuesto de manera concisa, Plexus impugna el acto recurrido por las siguientes razones: A) Falta de fundamentación de la exclusión. En primer lugar, manifiesta que el informe técnico (en adelante, informe) sobre el que se basa la declaración de oferta anormal o desproporcionada no puede tener tal consideración puesto que no está firmado por la persona que dice haberlo realizado. En cuanto a su contenido efectúa las siguientes afirmaciones: a) Respecto al análisis de los certificados y escritos aportados por Tecnologías Plexus S.L. 4/15

5 Defiende la validez de los certificados de tarifas especiales emitidos a su favor, por estar firmados por los representantes legales de las empresas emisoras, sin que el hecho de que el contenido de todos sea común les reste validez. No es cierto que los certificados no se pronuncien acerca del grado de tarifa especial ni de las tarifas presentadas. No se puede sostener que los certificados relativos a diversos hospitales sean de instalaciones menos complejas que la que se pretende para el contrato de Lanbide. Igualmente, rebate la afirmación de que el ratio de coste/instalación en dichos hospitales es superior al del contrato de Lanbide, argumentando que cada proyecto es diferente y no se pueden hacer comparaciones homogéneas entre ellos. Sobre la instalación realizada al Servicio Canario de Empleo, que según el informe es un 4% más caro que el ofertado a Lanbide, el recurrente opone que la localización geográfica de la instalación supone un sobrecosto económico que debe tenerse en cuenta. b) Respecto al análisis de la documentación y de la oferta técnica y económica llevada a cabo por el informe. Discrepa sobre la interpretación que hace Lanbide sobre el contenido de la cláusulas 23.4 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (en adelante, PCAP) y del apartado 33.2 de su carátula. Muestra su disconformidad sobre la valoración que se hace en el informe acerca un equipamiento que oferta Plexus sin que el precio final de la oferta se vea incrementado pues se trata de una forma de mejorar la misma. Sobre la oferta de 32 equipos, cuando los kioscos ya vienen incorporados con equipos informáticos, considera un mayor número de impresoras puede servir para cubrir otras finalidades (emisión de tickets u otras contingencias) que mejorarían de forma clara el servicios. Se reafirma en su oferta de dotar de software a 5 oficinas de nueva creación sin que ello suponga un sobrecosto por ser Plexus propietario de los derechos sobre el software. Critica que en el informe se ponga en duda que Plexus pueda garantizar el soporte y mantenimiento posterior del sistema implantado en los cuatro años ofertados, afirmación que consideran carente de toda justificación. Afirma que son infundadas las dudas del informe sobre el soporte y niveles de respuesta de mantenimiento una vez implantado el sistema a 32 oficinas y 702 usuarios con un presupuesto de 3.850,00 anuales. Considera que estas cuestiones ya han tenido respuesta mediante la presentación de una oferta que se ajusta totalmente al PCAP. 5/15

6 Sobre las nuevas versiones del producto ofertado, que Lanbide pone en tela de juicio por el precario respaldo económico para software y licencias, Plexus sostiene que es el propietario de todos los derechos sobre el software Quenda y el software Anblick y que han imputado un coste de programación de desarrollos adaptados a las nuevas necesidades exigidas por Lanbide, lo cual les permite tener unas tarifas de precios inferiores a los de otras empresas del sector. Considera que su oferta cumple con los requisitos exigidos en el PCAP y las especificaciones técnicas elaboradas por Lanbide. Alude a su experiencia en el sector acreditada con diversos certificados aportados que recoge la satisfacción de los diferentes clientes con el funcionamiento de los equipos y del servicio que viene prestando. Afirma que no debe olvidarse que la valoración técnica de su oferta es de 22,15 puntos de los 30 posibles, que consideran una puntuación elevada dado que la empresa de mayor puntuación ha obtenido 29,25 puntos. En su opinión, las dudas que plantea el informe llevarían a la mesa de contratación a actuar contra sus propios actos. B) Incorrecta calificación de la oferta presentada como baja desproporcionada o temeraria. Alude Plexus al contenido de la cláusula 23.4 del PCAP y reproduce sus párrafos 2º, 3º y 5º. Considera que en el informe en el que se basa la mesa de contratación para adoptar su decisión no figura ningún tipo de cifras sobre el número de ofertas presentadas, cuantía de dichas ofertas, medias aritméticas de las mismas, porcentaje en el cual se entiende que una baja deriva en una oferta desproporcionada, etc. Deja constancia de que la mesa de contratación considera temerarias las ofertas que se encuentran por debajo del 25% de la media de todas las ofertas, fórmula que es más restrictiva a la hora de considerar las bajas que la estándar del 10%. Transcribe el contenido del apartado 33.2 de la carátula del PCAP y considera que el Servicio Jurídico asesor de la mesa de contratación comete un error en la interpretación del apartado citado de la carátula. C) Aplicación de la normativa europea. Invoca el artículo 55 de la Directiva 2004/18/CE, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, para afirmar que este artículo no regula la forma de determinar cuándo ha de considerarse que una oferta es anormal o desproporcionada, sino que antes de apreciarla como tal el poder adjudicador solicitará por escrito las precisiones que estime oportunas sobre la composición de la oferta, enumerando a que aspectos podrán referirse aquellas. A su parecer, en el presente caso no se solicitaron las precisiones que son ahora base de la exclusión, y que simplemente se emitió un informe técnico en donde se cuestionaban diversos puntos que en ningún momento fueron puestos en conocimiento de Plexus para que esta pudiera explicarlos correctamente, por lo que se ha generado una enorme indefensión. 6/15

7 En su pretensión, el recurrente solicita que se declare la nulidad o anulabilidad, por ser contraria a derecho, de acuerdo de la mesa de contratación que excluye su oferta de la licitación del contrato. SÉPTIMO: Lanbide, por su parte, en el informe que acompaña al expediente de contratación contrarresta las afirmaciones del recurrente con los siguientes argumentos: En cuanto a la validez del informe sobre el que se basa el acuerdo de exclusión de su oferta, alega que en el correo electrónico donde se comunicaba dicha decisión iba acompañado de un fichero en formato Word que no permite firma alguna sobre el mismo documento, pero que el informe debidamente firmado consta en el expediente y se puede comprobar que ambos documentos coinciden. Alude al artículo 58 de la Ley 30/1992, sobre la notificación de los actos administrativos, y considera que la comunicación recoge los motivos de la exclusión adjuntándose para ello el fichero electrónico en formato Word, que recoge el contenido íntegro del informe que sirvió de base al acuerdo de la mesa de contratación. Cita, también, el artículo 35. a) de la Ley 30/1992 sobre el acceso a la tramitación de los procedimiento, y que el informe se encuentra a disposición del recurrente que puede acceder al mismo y obtener copia. Considera que el recurrente no sólo es conocedor desde un primer momento de los motivos de su exclusión sino que utiliza el fichero electrónico que contiene el informe para presentar y fundamentar su recurso, donde intenta rebatir el contenido de aquél. A juicio de Lanbide, con ello se está admitiendo que es el contenido del informe el que ha servido a la mesa de contratación para adoptar el acuerdo de exclusión. Sobre la ausencia en el informe de cifras, número de ofertas presentadas, cuantía de las ofertas, medias aritméticas, porcentajes sobre los que entender que una baja deriva en desproporcionada, etc., afirma Lanbide que el recurrente omite que el 5 de abril de 2013 se le envió un correo electrónico para que formulara alegaciones, donde se le notificaba la aplicación de la fórmula prevista en el apartado 33.2 de la carátula del PCAP y se concluía que su oferta incurría en baja desproporcionada. Asimismo se le informaba del número de ofertas, cuantía de cada una de las ofertas, media aritmética y porcentaje sobre el que entender que una baja deriva presuntamente en desproporcionada. Posteriormente, Lanbide alude al trámite de audiencia concedido, a las alegaciones recibidas y al informe emitido que, en su opinión, no puede versar sobre las fórmulas matemáticas, sino que debe examinar si las alegaciones expuestas por el licitador justifican el cumplimiento de contrato con la oferta presentada. Por el contrario, considera que es el recurrente quien debe demostrar que lo que una fórmula define como baja no lo es. Reprochan que Plexus no presenta ni un solo número en sus alegaciones que justifique unas cifras de su oferta económica tan bajas y desproporcionadas respecto al resto de las ofertas y tarifas actuales de mercado. 7/15

8 Aprecia en el recurrente un error en la interpretación del apartado 33.2 de la carátula en lo referente a la aplicación de las 25 unidades porcentuales a la baja sobre la media aritmética de las ofertas presentadas. A su juicio, para el caso de que concurran tres licitadores, el apartado de la carátula recoge dos supuestos de observancia de presunta baja temeraria: 1. La primera consiste en concluir la presunción de baja temeraria para aquellas ofertas que sean inferiores en más de 10 unidades porcentuales a la media aritmética de las ofertas presentadas, excluyéndose para el cómputo de dicha media la oferta de cuantía más elevada cuando sea superior en más de 10 unidades porcentuales a dicha media. 2. La segunda consiste en concluir la presunción de baja temeraria para aquellas ofertas que presenten 25 unidades porcentuales sobre la media aritmética. Concluyen que aplicando las dos fórmulas expuestas (10% con su protocolo aritmético y 25% sin protocolo aritmético), la empresa recurrente incurriría en presunción de oferta desproporcionada o anormal. Frente a la afirmación de que Lanbide no aporta razonamientos en su informe, opone que no se cuestiona la capacidad técnica de la empresa para poder realizar proyectos de diferentes volúmenes, sino que cada proyecto tiene sus especificaciones, plazos, importes, urgencias, etc. y por ello que la ejecución de un proyecto concreto no garantiza ni de forma positiva ni negativa la ejecución de futuros proyectos. En lo que respecta a los certificados de tarifas y condiciones especiales que se aportan, considera que se trata de una redacción totalmente ambigua y que lo importante es que en ninguno de ellos se detalla, concreta o cuantifica dichas tarifas especiales, que no sirven de referencia como justificante de unos precios tan por debajo de la media del resto de empresas. Insiste en que no hay un solo informe de costes en sus alegaciones que indique que, a pesar de estar por debajo de una fórmula de baja tan restrictiva, son precios de mercado. En relación al material que se oferta a pesar de no ser requerido, se sorprende Lanbide que se desglose en el cuadro de costes que se incorpora como justificación. Se trata de elementos que se mencionaron en su oferta técnica pero que no fueron valorados al no estar dentro de lo requerido por los pliegos. Estiman que detrayendo el valor de estos elementos ( ) de la oferta, el resultado final es que la baja es muy superior (47% respecto del precio de licitación), lo que justifica aún menos las diferencias de precios respecto al resto de ofertas. Aprecian muy difícil de justificar que con un presupuesto de anuales se pueda dar soporte y mantenimiento de calidad a 32 oficinas y 702 usuarios de un sistema de primera implantación, y que no hay en sus alegaciones ni una sola justificación de cómo se puede dar un servicio de la calidad requerida en el pliego a un coste tan bajo. 8/15

9 Finalmente, insiste Lanbide en que el recurrente no enfoca sus alegaciones al hecho concreto requerido: justificar que el concurso al que se ha presentado en Lanbide no es baja desproporcional. Estima que la exposición de la capacidad técnica para el desarrollo del proyecto no es suficiente porque el recurrente no desciende en ningún momento al hecho de justificar las cifras presentadas. Informática El Corte Inglés, S.A. en sus alegaciones de 24 de mayo de 2013 manifiesta que los criterios de valoración recogidos en el informe de valoración emitido por el Lanbide calificando la oferta de Plexus como desproporcionada o anormal son ajustados a derecho y solicita que se desestime íntegramente el recurso. OCTAVO: El recurso tiene su origen en un acuerdo adoptado el 23 de abril de 2013 por la mesa de contratación de Lanbide que excluye de la licitación a Plexus por «( ) considerar como definitiva la estimación inicial de baja temeraria o desproporcionada, acordando su exclusión.», acuerdo cuya nulidad solicita el recurrente. A pesar de que en el recurso no se invoca la falta de competencia de la mesa de contratación para acordar la exclusión de un licitador por apreciar que su proposición desproporcionada, el principio de congruencia no impide a este órgano resolutorio llegar a la conclusión de que dicho acuerdo es nulo por motivos distintos de los alegados por el recurrente. Según el artículo del TRLCSP «Si el órgano de contratación, considerando la justificación efectuada por el licitador y los informes mencionados en el apartado anterior, estimase que la oferta no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados, la excluirá de la clasificación y acordará la adjudicación a favor de la proposición económicamente más ventajosa, de acuerdo con el orden en que hayan sido clasificadas conforme a lo señalado en el apartado 1 del artículo anterior.» Por su parte, de acuerdo con el artículo 22.1 f) del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley de Contratos del Sector Público, la mesa de contratación «Cuando entienda que alguna de las proposiciones podría ser calificada como anormal o desproporcionada, tramitará el procedimiento previsto al efecto por el artículo de la Ley de Contratos del Sector Público, y en vista de su resultado propondrá al órgano de contratación su aceptación o rechazo, de conformidad con lo previsto en el apartado 4 de mismo artículo.» En consecuencia, la función de la mesa de contratación no puede ir más allá de la facultad de propuesta, siendo al órgano de contratación a quien corresponde determinar si la oferta puede o no ser cumplida. Dicho lo cual, la conclusión es que el acuerdo de 23 de abril ha sido adoptado por un órgano que carece de la competencia precisa por lo que, en principio, debe declararse su nulidad. Sin embargo, consta en el expediente como documento número 37 la propuesta de Resolución del Director General de Lanbide de adjudicación del contrato, así como el documento contable de disposición de gasto D (documento 38) y el oficio remitido a la Oficina de Control Económico (OCE) solicitando informe de fiscalización previa (documento 39), por lo que debe concluirse que se han dado todos los pasos 1 Actualmente artículo 152 del TRLCSP 9/15

10 conducentes a la adjudicación del contrato y que la voluntad del órgano de contratación es confirmar la propuesta de la Mesa de Contratación. Debe recordarse que la fiscalización previa es un trámite inmediatamente anterior a la adopción de la adjudicación, de tal modo que, una vez emitido el informe de control sólo resta la firma del titular del órgano competente en el borrador de resolución (artículo 23.1 de la Ley 14/1994, de control económico y contabilidad de la CAE y artículo 28.1 del Decreto 464/1995, que lo desarrolla). En este sentido, en el resultando décimo de la propuesta de resolución de adjudicación se recoge que «( ), presentadas en plazo y forma, las alegaciones y justificaciones que TECNOLOGIAS PLEXUS, S.L. estimó oportunas, y tras analizar el informe de valoración a las mismas presentado desde el Servicio Económico, Presupuestario y de Contratación, la Mesa de Contratación acuerda no estimar como justificada la oferta presentada por TECNOLOGIAS PLEXUS, S.L., procediendo a considerar como definitiva la estimación inicial de baja temeraria o desproporcionada, acordando la Mesa de Contratación su exclusión.» La declaración de nulidad del acuerdo hoy recurrido por carecer la mesa de contratación de competencia para ello, nos llevaría a la retroacción de las actuaciones hasta el momento previsto en el artículo 22.1 f) del Real Decreto 817/2009 anteriormente reproducido, lo cual no evitaría que una vez acordada la exclusión por el órgano de contratación se repitiera de nuevo el recurso con los mismos argumentos de fondo, por lo que un mínimo sentido de la eficacia procesal nos conduce a examinar el fondo del asunto y determinar si el acuerdo de la mesa de contratación convalidado en alguna forma por el órgano de contratación se ajusta o no al contenido del artículo 152 del TRLCSP. NOVENO: Existe un grado de confusión, tanto en el recurrente como en el informe que Lanbide acompaña junto con el expediente del contrato, sobre la apreciación de ofertas con valores anormales o desproporcionados. La apreciación de que una oferta no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados supone una excepción a la selección de la oferta económica más ventajosa, puesto que permite la adjudicación a una proposición de peor contenido económico. Como contrapunto, el artículo del TRLCSP establece un procedimiento en garantía de los licitadores que efectúan ofertas económicas más arriesgadas, que tienen la oportunidad, a través del oportuno trámite de audiencia, de justificar la valoración de la oferta y las condiciones de la misma que permitan la ejecución del contrato, sin que al poder adjudicador le esté permitido una apreciación automática que iría en contra de los principios libre competencia y selección de la oferta económicamente más ventajosa que proclama el artículo 1 del TRLCSP. Es más, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea interpreta que el artículo 55 de la Directiva 2004/18/CE, de cuya transposición deriva el artículo 152 del TRLCSP, se halla redactado en términos imperativos y de la misma resulta claramente que el legislador de la Unión Europea ha querido obligar al poder adjudicador a verificar la composición de las ofertas anormalmente bajas, imponiéndole igualmente la obligación de solicitar a los candidatos que aporten las justificaciones necesarias para demostrar que dichas ofertas son serias (STJUE de 29 de marzo de 1012, Caso SAG ELV Slovensko y otros, C-599/10, apartado 28). Igualmente, el Tribunal Administrativo Central de 10/15

11 Recursos Contractuales (por ejemplo: nº 174/2013, de 14 de mayo) afirma en numerosas resoluciones que «( ) se exige de una resolución reforzada del órgano de contratación, que desmonte las argumentaciones aducidas por el licitador para justificar su oferta.» La apreciación gira en torno a tres momentos. En un primer momento, al tratarse de una adjudicación con más de un criterio de valoración, deben tenerse en consideración los parámetros objetivos previamente establecidos en los pliegos para identificar las ofertas que pudieran estar incursas en tal situación. En el segundo momento, debe realizarse el trámite de audiencia antes indicado y a la vista de las justificaciones aportadas, la mesa de contratación deberá valorar y proponer si la oferta en los términos propuestos puede o no ser cumplida. En el tercero, finalmente, el órgano de contratación debe tomar la decisión de admitir la oferta o determinar su exclusión. Por otra parte, en el apartado C) de su escrito el recurrente invocan la Directiva 2004/18/CE para afirmar que su artículo 55 no regula cuándo una oferta ha de considerarse anormalmente baja, sino que únicamente establece que el poder adjudicador solicitará las precisiones que considere oportunas sobre la composición de la oferta, enumerando a que aspectos podrán referirse aquéllas. Efectivamente, no hay tal regulación en la citada directiva, pero no es menos cierto que el TRLCSP al incorporar dicho artículo a la normativa nacional lo hace a través del artículo 152 que sí establece la forma de apreciación, bien sea mediante desarrollo reglamentario cuando el único criterio de adjudicación valorable es el precio, bien sea mediante la expresión en los pliegos de parámetros objetivos cuando se considere más de un criterio de adjudicación. Como señala el informe 34/2012, de 14 de diciembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa «( ), el Derecho Comunitario no se opone, en principio, a la normativa y a la práctica administrativa de un Estado miembro que, en materia de determinación y de verificación de las ofertas anormalmente bajas, aplica un método de cálculo del umbral de anomalía basado en la media de todas las ofertas recibidas para la adjudicación de que se trate, de manera que los licitadores no están en condiciones de conocer dicho umbral en el momento de presentar su documentación; no obstante, la entidad adjudicadora debe reconsiderar el resultado al que conduzca la aplicación de este método de cálculo (fallo de la sentencia Lombardini y Mantovani).» En el lado contrario, Lanbide considera que la solicitud de precisiones del artículo 55 de la Directiva es de carácter facultativo y que si el poder adjudicador no considera oportuno solicitar precisión alguna no está obligado a ello. Esta afirmación, además de no deducirse del contenido del artículo de la Directiva, es totalmente contraria a la previsión del artículo 152 que, repetimos, se establece como garantía de los licitadores y obliga al poder adjudicador a solicitar las justificaciones necesarias para demostrar que la oferta es seria (sentencia TJUE Lombardini y Mantovani, apartado 57 y sentencia SAG ELV Slovensko, apartado 29) y al órgano de contratación a reforzar su resolución en el caso de apreciar que la oferta es anormalmente baja. Tampoco es cierto, como afirma Lanbide, que el informe de valoración no deba tratar de la aplicación de los parámetros objetivos establecidos en los pliegos, porque puede suceder que las justificaciones aportadas puedan versen sobre la incorrecta aplicación de éstos, como es el caso. 11/15

12 DÉCIMO: Tanto el recurrente como Lanbide discrepan sobre la aplicación de los parámetros objetivos establecidos en los pliegos para la apreciación de ofertas con valores anormales o desproporcionados. Para el supuesto de pluralidad de criterios de adjudicación la cláusula 23.4 del PCAP se remite a lo señalado en el apartado 33.2 de su carátula, cuyo contenido es el siguiente: « En el supuesto de pluralidad de criterios de valoración de las ofertas: a) Indicar los límites que permiten apreciar el carácter anormal o desproporcionado en cuanto al precio. ( ). Cuando concurran tres licitadores, las que sean inferiores en más de 10 unidades porcentuales a la media aritmética de las ofertas presentadas. No obstante, se excluirá par el cómputo de dicha media la oferta de cuantía más elevada cuando se superior en más de 10 unidades porcentuales a dicha media. En cualquier caso, se considerará desproporcionada la baja superior a 25 unidades porcentuales. ( ). Debe señalarse que el contenido del apartado 33.2 de la carátula es una reproducción integra de los párrafos 2., 3. y 4. del artículo 85 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que regula los criterios para apreciar las ofertas desproporcionadas o temerarias en las subastas. A pesar de que el artículo citado está referido al procedimiento de adjudicación en el que el precio es el único criterio de adjudicación, no hay impedimento para aplicar estos parámetros en los procedimientos con varios criterios de adjudicación siempre y cuando estén previstos en los pliegos. Como ha quedado dicho, ambas partes interpretan el contenido del apartado 33.2 de la carátula de distinta forma. Expuesto de forma resumida, Plexus conviene en que cuando hay tres ofertas como en este contrato y alguna de ellas es superior en más de 10 unidades porcentuales a la media de las tres, ésta debe ser excluida, de manera que la media debe calcularse con las otras dos empresas licitadores y al resultado restarle su 25%, de donde se obtendrá el umbral de la desproporcionalidad. Lanbide, por su parte, discrepa de esta interpretación y considera que «( ). El único sentido que tiene el texto, y que es el que debe interpretarse, es el de que el protocolo aritmético concluye con la apreciación de baja temeraria en más de 10 unidades porcentuales a la media aritmética una vez excluida la oferta de mayor cuantía si ésta supera en 10 unidades porcentuales a la media aritmética. Asimismo se debe interpretar que no ha de seguirse el protocolo aritmético cuando la oferta de menor cuantía es inferior a 25 unidades porcentuales a la media aritmética, independientemente del protocolo aritmético. Y esta diferencia de tramitación lo determina la expresión En cualquier caso, que rompe por completo el sentido del texto hasta ese punto expuesto.» Según el artículo 1281 del Código Civil «Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas.» En este mismo sentido, el artículo 3 del propio Código Civil no debe olvidarse que el apartado 33.2 de la carátula es una reproducción exacta del artículo 85.3 del Real 12/15

13 Decreto 1098/2001 señala que «Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, ( ).» Por tanto, debe atenderse en primer lugar al sentido literal del citado apartado, que a juicio de este órgano resolutorio no deja lugar a la duda. Sean cuales sean los resultados de los cálculos efectuados que Lanbide denomina protocolo aritmético es en cualquier caso desproporcionada la baja superior a 25 unidades porcentuales, referidas a la media aritmética de las tres empresas licitadoras, única posible para que el texto del apartado 33.2 de la carátula sea coherente y tenga sentido. La conclusión a lo expuesto es que en la oferta de Plexus sí se apreciaba la inclusión de valores anormales o desproporcionados. UNDÉCIMO: Una vez apreciado que la oferta del recurrente sí incluía valores anormales o desproporcionados y comprobado que se otorgó el trámite de audiencia que marca el artículo del TRLCSP, procede examinar si los documentos aportados justifican la oferta o si por el contrario, como afirma Lanbide, incurre en valores desproporcionados que impiden su correcto cumplimiento. En la comunicación que Lanbide remite mediante correo electrónico el día 5 de abril de 2013 se requiere a Plexus para que presenten «( ) las alegaciones y documentación que estimen conveniente en orden a la justificación de los términos económicos de su proposición, es decir, todos los documentos por medio de los cuales se pueda justificar que la oferta es susceptible de normal cumplimiento.» Tanto Plexus como Lanbide convienen en que cada contrato se refiere a un proyecto diferente que tiene sus propias especificaciones en cuanto a plazos, importes, urgencias, etc., y que no puede hacerse una comparación entre ellos, de modo que la ejecución de un proyecto concreto no garantiza la ejecución de proyectos futuros. Del examen de los documentos aportado por el recurrente se observa que:.- Lanbide plantea dudas e interrogantes sobre el coste de la adaptación de 5 nuevas oficinas de nueva creación ya implantadas con 100 licencias añadidas, así como del soporte y mantenimiento posterior del sistema implantado en los cuatro años ofertados que Plexus ha valorado en 3.850,00 anuales para 32 oficinas y 702 usuarios. Otro tanto cabe decir de las nuevas versiones del producto que Lanbide valora como necesarias a corto plazo. En ambos casos, las dudas parecen, al menos, razonables, habida cuenta del contraste entre el importe de los presupuestos o costes y el nivel de prestaciones propuestas..- De los certificados de tarifas especiales cuya consideración alega el recurrente, se aprecia que los tres tienen un contenido idéntico, lo cual no es óbice para su valoración, pero en ninguno de los tres se especifica cuáles son esas tarifas con condiciones especiales, ni el volumen ni la tipología de proyecto al que hacen referencia..- En los certificados relativos a diversos hospitales que se aportan, se observa que se refieren a distintos proyectos ejecutados a satisfacción de los contratantes, pero 13/15

14 su contenido no puede tenerse en cuenta, puesto que en tales certificados, como reconoce el recurrente, no se especifican datos cuya comparación con los del objeto del contrato acrediten que la proposición puede ser cumplida..- En cuanto al certificado del Servicio Canario de Empleo, no basta con aducir el sobre coste que provoca la ubicación geográfica del lugar de ejecución del proyecto. Por el contrario, sí resulta relevante que el proyecto incluye menos oficinas e instalaciones y muchas menos licencias..- Sobre la oferta de 32 impresoras de sobremesa adicionales, que según Lanbide no fueron valoradas en la puntuación técnica al no estar dentro de las exigencias de los pliegos, no se entiende bien su relación con la justificación del cumplimiento de la oferta. En todo caso, en el desglose de precios que se acompaña con la justificación se les da a los equipos un valor de ,20 que minoran el importe dedicado a la parte del contrato que sí está prevista en los pliegos, lo cual hace más difícil todavía el cumplimiento de la proposición. Dicho lo anterior, debe concluirse que examinados los documentos aportados por el recurrente no queda justificada que la proposición pueda ser cumplida correctamente. Por todo lo expuesto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 41.2 TRLCSP y en la Disposición Adicional Octava de la Ley 5/2010, de 23 de diciembre, por la que se aprueban los Presupuestos Generales del a Comunidad Autónoma de Euskadi para el ejercicio 2011, el titular del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi: III.- RESUELVE PRIMERO: Desestimar el recurso especial en materia de contratación presentado por la Tecnologías Plexus, S.L. contra el acuerdo de exclusión de su oferta en el procedimiento de adjudicación del contrato que tiene por objeto el suministro de gestores de espera en atención presencial en las oficinas de empleo de Lanbide Servicio Vasco de Empleo. SEGUNDO: Levantar la suspensión acordada por este Órgano resolutorio mediante Resolución B-BN 21/2013 de 27 de mayo de TERCERO: Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP. CUARTO: Notificar este acuerdo a todos los interesados en este procedimiento. 14/15

15 QUINTO: Contra la presente resolución, ejecutiva en sus propios términos, solo cabe la interposición de recurso contencioso- administrativo (artículo 44.1 Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, LJ) en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la notificación de la misma (artículo LJ), ante el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (artículo 10 k) LJ), de conformidad con el artículo 49 del TRLCSP. Vitoria-Gasteiz, 2013ko irailaren 6a Vitoria-Gasteiz, 6 de septiembre de /15