EL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE OPORTUNIDADES

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1 EL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE OPORTUNIDADES UNA APROXIMACIÓN AL ESTUDIO DE SU ESENCIA EN LA ESTRUCTURA POLÍTICO- JURÍDICA DE NUESTRA CONSTITUCIÓN FEDERAL CAROLINA GOLDSMAN SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE IGUALDAD HASTA LA REFORMA DE III. NUEVO ALCANCE DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE IGUALDAD: LA IGUALDAD DE OPORTUNIDADES. IV. EPÍLOGO. I. INTRODUCCIÓN Partiendo de la premisa de que todo sistema constitucional trata de infundir la idea de derecho del Estado, se deduce que toda reforma de dicho orden normológico implica, en mayor o menor medida, una modificación en el contenido fundamental del mismo, en su filosofía e ideología acerca del alcance de los valores, principios y derechos del hombre que dicho sistema contiene. Tal como lo expresaba el Maestro Germán J. Bidart Campos, la vigencia sociológica 1 de los derechos humanos es el aspecto definitorio y esencial de la democracia como forma de Estado, toda vez que sitúa políticamente al hombre en un régimen de libertad en el cual la dignidad de la persona y los derechos que ella ostenta se hacen realmente efectivos. 2 De ello se desprende que sin libertad fáctica la libertad jurídica carece de valor. Y es sobre esta cuestión en donde juega un papel central la concepción del principio constitucional de igualdad que el Estado construya y en el cual fundamente las acciones de su aparato gubernamental en conjunto. Siguiendo esta línea, mi propuesta en el presente trabajo es la de analizar las modificaciones que introdujo la Convención Nacional Constituyente de 1994 en nuestro texto fundamental en torno al principio de igualdad. Su concepción actual como igualdad de oportunidades y los alcances que ésta delinea, para luego poder observar que dicho desarrollo responde también a una evolución en el modelo de Estado que la Constitución federal diseña en todo su plexo normativo actual. Asimismo, y como consecuencia de ello, se vislumbra un progreso filosófico e ideológico en la Constitución formal 3 respecto a los 1 La vigencia sociológica de los derechos humanos está dada por la existencia de condiciones de viabilidad (factores culturales, políticos y materiales) integradas de manera tal que permita su realización positiva, no en el sentido de la mera formulación escrita de normas jurídicas en el orden normativo, sino a su real vigencia, eficacia y funcionamiento. La positividad de los derechos humanos, o su vigencia sociológica, es sinónimo de acceso efectivo a su disfrute, a su goce, a su ejercicio por parte de todos los hombres. Para ampliar, ver: BIDART CAMPOS, Germán J.: Teoría general de los derechos humanos, Astrea, Buenos Aires, 1991, pp. 110, 111 y 233 y ss. 2 Cfr. BIDART CAMPOS, Germán J.: Manual de la Constitución reformada, tomo 1, Ediar, Buenos Aires, 1998, pp. 431 y Raúl Gustavo Ferreyra señala que por constitución formal se entiende el conjunto normas jurídicas que regulan y determinan el modo en que debe ser ejercido el poder político y reconocidos los derechos fundamentales de los habitantes, estableciendo, en síntesis, la estructura jurídica fundamental del Estado (p. 103). También indica que a la constitución formal o jurídica se la puede definir como un sistema de principios y reglas jurídicas abiertas que expresan el principio de la soberanía del pueblo y

2 derechos, valores y principios que contiene; progreso que debería poder vislumbrarse en cada una de las actividades llevadas a cabo por el Estado argentino en el ejercicio de sus funciones, para que el nuevo principio de igualdad cobre vigencia sociológica en su más amplia dimensión y se extienda al logro del pleno goce de todos los derechos fundamentales. II. EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE IGUALDAD HASTA LA REFORMA DE 1994 Abordar el tratamiento del principio de igualdad es una tarea compleja si se tiene en cuenta que no existe una formulación que precise su alcance de manera categórica; es decir, no existe un concepto que defina a la igualdad, sino lo que existe son distintas concepciones. 4 Ello ocurre fundamentalmente por la razón de que la igualdad constituye un enunciado vacío de contenido sino se acude a criterios materiales externos al juicio de igualdad; es decir, toda constatación jurídica de la igualdad implica siempre un juicio de valor, un proceso de abstracción que depende de la elección de las propiedades o rasgos considerados como relevantes entre los que se compara. 5 Es así que cada época histórica ha creído hallar en su particular concepción de igualdad el concepto de la igualdad, circunstancia que refleja que el alcance de este principio ha sido, es y será fluctuante por la multiplicidad de vías argumentativas y cuestiones axiológicas que se plantean al momento de concebir su acepción en un contexto determinado. Las distintas concepciones históricas sobre el principio de igualdad han marcado un neto carácter evolutivo en su interpretación. 6 Ahora bien, hasta la Reforma del año 1994, el principio constitucional de igualdad se enmarcaba dentro de la igualdad ante la ley del art. 16. Dentro del contexto político en el cual se elaboró el texto original de nuestra Constitución federal se concebía al principio de igualdad de conformidad con los postulados del Estado liberal de derecho, reconociéndose a todos los hombres como titulares de los mismos derechos y deberes. Así concebido, el principio de igualdad gozaba de un contenido político antes que de un contenido jurídico; ello, en virtud de su naturaleza inherente a la forma republicana de gobierno. Así, esta igualdad formal o jurídica acarreaba la idea de status neutral del Estado, es decir, implicaba un deber del Estado de no actuar para procurar, de esa manera, una imparcialidad hacia los gobernados. 7 Esta igualdad no excedía de una estricta y formal igualdad de derecho, que se hacía realidad sólo por su inscripción en las leyes fundamentales de los Estados. Pero con la crisis del Estado liberal de derecho se produjo la ruptura de la identificación entre igualdad y ley, y cuando se generalizó la creencia de que la igualdad no es un punto de partida sino una finalidad (es decir, que la sociedad no es un hecho natural y que, por tanto, no son que concretiza en su texto la correspondiente carta de navegación político-institucional (pp. 115 y 116). Ver en este sentido, Notas sobre Derecho Constitucional y Garantías, Ediar, Buenos Aires, Al respecto, es interesante traer a colación la distinción entre los términos concepto y concepción efectuada por Ronald Dworkin: Concepto es el conjunto de ideas utilizadas indiscutiblemente en todas las interpretaciones de una realidad determinada; mientras que concepción sería la aplicación concreta, referente a una realidad perfectamente señalada e identificada desde el momento en que se formula, la concepción se identifica con la controversia latente en la abstracción del concepto. El imperio de la Justicia, Ariel, Barcelona 1988, p. 60, citado por REY MARTÍNEZ, Fernando: El derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo, MacGraw-Hill, Madrid, 1995, p Ibídem, pp. 40 y Sobre las diferentes interpretaciones del alcance del principio de igualdad que elaboró de manera evolutiva la Corte Suprema de Justicia, ver Fallos 16:118; 153:67; 238:60; 311:2272; 321: Cfr. SAGÜES, Néstor P.: Elementos de Derecho Constitucional, tomo 2, Astrea, Buenos Aires, 1997, p.434.

3 naturales las diferencias), se dejó de concebir al principio de igualdad como una igualdad formal. A partir de ello, comenzó a entenderse que la igualdad no era una mera igualación jurídica sino un imperativo que se deriva de la idea de justicia y que obliga a tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual, lo cual se impone como responsabilidad del Estado. Así, se empezó a concebir al principio de igualdad, ya no solo respecto a la aplicación del derecho, sino también como igualdad en la formulación del derecho o en el contenido de la norma. 8 9 Siguiendo la línea progresiva en la concepción del alcance del principio de igualdad, surgió el interrogante acerca de si la fórmula hay que tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual implicaba o no la obligación del Estado de crear igualdad fáctica. Esta cuestión a dilucidar se planteó a partir de la aparición del Estado social y democrático de derecho, o Estado de bienestar social, o Estado de democracia social, el cual comenzó a delinear a la democracia como un régimen político de libertad que excede la mera libertad negativa propia de los clásicos derechos civiles, estableciendo a los derechos humanos en su dimensión más amplia. 10 Así, entendiendo que no son naturales las diferencias y que la igualdad no es un punto de partida sino una finalidad, se comenzó a comprender que el principio de igualdad significaba mucho más que la igualdad en la aplicación y formulación del derecho. A partir de ello, apareció la concepción del principio de igualdad como igualdad de oportunidades, propugnando la exigencia de nivelación de las condiciones de vida para garantizar el acceso y goce de los derechos fundamentales, y la concepción sobre el alcance del principio de igualdad cambió, o mejor dicho, evolucionó junto con los principios y fines del Estado. 11 III. NUEVO ALCANCE DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE IGUALDAD: LA IGUALDAD DE OPORTUNIDADES La Reforma de 1994 incluyó diversas disposiciones normativas referentes a las tres generaciones de derechos humanos que produjeron un acrecentamiento en la dogmática 8 Para ampliar el tema, ver REY MARTÍNEZ, Fernando: El derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo, op. cit., pp. 44 y ss. 9 Robert Alexy, reconocido jurista alemán, ha elaborado una de las teorías más acabadas respecto al alcance del principio de igualdad. Su propuesta apunta, básicamente, a fijar ciertas pautas de las cuales el legislador no podría apartarse al momento de limitar el derecho a la igualdad de trato; es decir, lo que él propone es limitar el campo de acción del legislador en miras de garantizar el principio de igualdad. Así, a partir de sus argumentaciones, el jurista alemán alcanza distintas máximas del principio de igualdad para determinar cuándo el legislador puede ordenar, prohibir o permitir un tratamiento igual y cuándo uno desigual, y parte de la regla que indica que un tratamiento igual será obligatorio cuando no exista una razón suficiente para la permisión de un tratamiento desigual. Todo ello conduce a sostener que el Estado estaría facultado a tratar a las personas de modo diferente, siempre y cuando esa diferencia se cimiente en un criterio justificado, porque si el Estado no puede fundamentar la motivación de la diferenciación, entonces la igualdad de tratamiento es obligatoria. Ver, ALEXY, Robert: Teoría de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 381 y ss. 10 BIDART CAMPOS, Germán J.: Teoría general de los derechos humanos, op. cit., p Luigi Ferrajoli ha dicho: Con la prescripción de la igualdad formal se conviene que los hombres deben ser considerados como iguales, precisamente prescindiendo del hecho de que son distintos, es decir, de sus diferencias personales, de sexo, raza, lengua, religión, opiniones políticas y similares. Con la afirmación de la igualdad sustancial se conviene, por el contrario, que aquellos deben ser hechos tan iguales como sea posible, y que, por consiguiente, no se debe prescindir del hecho de que son social y económicamente desiguales. Convendrá llamar diferencias a las diversidades del primer tipo y desigualdades a las del segundo. Unas deben ser reconocidas para ser respetadas y garantizadas; las otras deben serlo igualmente, pero para ser removidas o compensadas lo más posible. Derecho y Razón, Trotta, Madrid, 1995, p. 907.

4 constitucional. Particularmente, la incorporación de los principios de naturaleza socioeconómica, aunque se ubicaron algunos en la parte dogmática con los nuevos derechos y garantías- y otros en la parte orgánica entre las facultades del poder legislativo-, reflejan una relación estrecha con el establecimiento de un modelo de Estado diferente al que había sido concebido hasta ese entonces en el texto constitucional: el Estado social y democrático de derecho que, más que un modelo distinto del Estado históricamente concebido, significó su evolución y demarcó ante todo, un neto desarrollo en la filosofía jurídica constitucional sobre el alcance, contenido, promoción y protección de los derechos humanos. 12 Intimamente relacionado con lo anteriormente expuesto, el desarrollo de la interpretación del alcance de la igualdad fue receptado por los Constituyentes de 1994 y plasmado en diversas disposiciones normativas insertas en el texto fundamental. En este sentido, la concepción de la igualdad como igualdad de oportunidades se encuentra inserta en el art. 37 (derechos políticos), art. 41 (derechos ambientales), art. 42 (derechos del consumidor y del usuario) y también en el art. 75 (facultades del Congreso) en sus incisos 17 (derechos de los pueblos indígenas), 19 (derecho a la educación) y 23 (obligación de crear políticas de acciones positivas para asegurar el pleno goce de los derechos humanos a todos los habitantes). Particularmente, el artículo 75 inciso refleja palmariamente el nuevo modelo de Estado que los Constituyentes cristalizaron en nuestra ley fundamental. Así, el principio básico del Estado social y democrático de derecho se fundamenta, principalmente, en la responsabilidad de éste de proporcionar, mediante el desarrollo de políticas de acción afirmativa (es decir, prestaciones de dar o de hacer), las condiciones tendientes a asegurar a todos los hombres el acceso y el goce de los derechos fundamentales, de lo cual se deduce que esta disposición constitucional se vuelca a todo el plexo normativo puesto que involucra el ejercicio de absolutamente todos los derechos insertos en el texto fundamental y también de los reconocidos en los instrumentos internacionales de derechos humanos que se ubican en la cúspide de nuestro sistema jurídico junto con la Constitución federal en virtud de lo dispuesto en el art. 75 inc. 22. De esta manera, el Estado asume el compromiso de promover y proteger el pleno goce y ejercicio de los derechos fundamentales, para lo cual se impone el deber estatal de corregir las desigualdades de hecho, manifestando expresamente el principio de obligación social del Estado argentino, es decir, la presunción de responsabilidad pública en materia de prestaciones sociales y la tendencia a adecuar el disfrute efectivo de los diferentes derechos a las posibilidades reales de cada sector de la sociedad argentina. 14 Esto se traduce, de alguna manera, en que el Estado es ahora responsable de lograr la igualdad fáctica de los hombres en el ejercicio de los derechos fundamentales, tanto los consignados en el texto constitucional 12 En cierto sentido, GIL DOMÍNGUEZ, Andrés: Los derechos de incidencia colectiva en general, en la obra colectiva La reforma constitucional de 1994 y su influencia sobre el sistema republicano y democrático, EKMEKDJIAN, Miguel Angel y FERREYRA, Raúl Gustavo (coordinadores), Depalma, 2000, pp. 227/ Su primer párrafo es el que aquí me interesa destacar, y establece que corresponde al Congreso: Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las persona con discapacidad [...] 14 Cfr. GIL DOMÍNGUEZ, Andrés: Los derechos de incidencia colectiva en general, en la obra colectiva La reforma constitucional de 1994 y su influencia sobre el sistema republicano y democrático, EKMEKDJIAN, Miguel Angel y FERREYRA, Raúl Gustavo (coordinadores), op. cit., p. 228.

5 como también los establecidos en los instrumentos internacionales de derechos humanos que poseen su misma jerarquía. Así el principio de igualdad de oportunidades, se vuelca a todos los derechos, libertades y principios consagrados en la Constitución federal, de lo cual se infiere que el fin primordial del Estado es garantizar este principio para, de esa manera, lograr la vigencia sociológica de todos los derechos fundamentales. Ahora bien, el principio de igualdad de oportunidades se enmarca dentro de la igualdad en la formulación del derecho; la diferencia reside en que la igualdad fáctica que se pretende, implica obligar al legislador para que implemente prestaciones positivas en miras de garantizar el goce y ejercicio de los derechos fundamentales. El problema ahora se centra en determinar cuándo y cómo el Estado puede establecer tratamientos jurídicos desiguales (a través de la elaboración de medidas de acción positiva) en miras de resolver las desigualdades fácticas de determinadas personas, sin que ello signifique violar el principio de igualdad de los demás. En este sentido, un mandato de creación de igualdad de hecho implica que el Estado debe realizar determinadas prestaciones en favor de ciertos grupos, lo que, a su vez, significa tratar a otros desigualmente. 15 O sea que, inevitablemente, la creación de igualdad de hecho para unos engendra una desigualdad de derecho para los otros, con lo cual se genera una contradicción 16 puesto que el principio de igualdad de iure presupone un derecho a la omisión de tratamientos desiguales y, por el contrario, la igualdad de facto presupone una comisión de tratamientos desiguales. La igualdad de oportunidades se relaciona con ésta última por cuanto presupone un derecho a prestaciones positivas por parte del Estado que permitan hacer efectivo el acceso al goce y ejercicio de los derechos fundamentales, especialmente a los derechos sociales, económicos y culturales (es decir, por ejemplo, a la seguridad social, al trabajo, vivienda, educación, etc.) que, por tales, resultan ser una razón suficiente para permitir el trato jurídico desigual en miras de lograr una igualdad fáctica. Así, la paradoja de la igualdad se resuelve al advertirse que los derechos sociales son, básicamente, un problema de obligaciones objetivas del Estado, porque su realización depende de las prestaciones positivas que éste implemente mediante el ejercicio de su función legislativa, constituyendo entonces razones suficientes para permitir la desigualdad de iure. En efecto, este nuevo significado del principio de igualdad ha quedado evidenciado también a partir de la incorporación del art. 75 inc. 17, sobre los derechos de los pueblos indígenas 17 que, obviamente, constituyen una minoría dentro de la sociedad, y para los cuales los Constituyentes de 1994 directamente incluyeron una disposición en la ley fundamental garantizando la implementación de medidas de acción positiva para garantizar su igualdad de oportunidades. Al respecto, Germán J. Bidart Campos opinaba que el hecho que la reforma constitucional haya dado recepción normativa explícita a un 15 Cfr. ALEXY, Robert: Teoría de los Derechos Fundamentales, op. cit., p Esta colisión está dada por la razón de que existe una pugna de intereses entre ambas concepciones de la igualdad: lo que para la igualdad de hecho significa un tratamiento igual es, para la igualdad de derecho, un tratamiento desigual y viceversa. Para ampliar, ver ALEXY, Robert: Teoría de los Derechos Fundamentales, op. cit., p. 409 y ss. 17 Esta norma constitucional dispone que corresponde al Congreso: Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones.

6 grupo minoritario, como son las comunidades indígenas que, como tal, ya existían desde antes y desde siempre, importa una modificación del principio constitucional de igualdad receptado desde siempre en el art. 16. A partir de ello, indicaba el Maestro que el actual alcance constitucional de la igualdad requiere especificar que en lo que una minoría no es igual al resto, todo cuanto tiene de diferente necesita, en reciprocidad, un trato también diferente, precisamente para que se cumpla al máximo aquello de que tratar igual a quienes no son iguales no satisface el principio constitucional de igualdad sino que, por el contrario, lo lesiona. Así, el art. 75 inc. 17 manifiesta expresamente que la igualdad establecida en el art. 16 ha cambiado en torno a las nuevas valoraciones contemporáneas sobre el principio de igualdad. 18 IV. EPÍLOGO De conformidad con todo lo expuesto, el alcance del principio constitucional de igualdad ya no puede ser interpretado como antes. Digo no puede porque los Constituyentes de 1994 plasmaron en el texto una nueva concepción filosófica e ideológica del principio de igualdad, con lo cual la interpretación del mismo ya no sólo depende de los criterios filosóficos del derecho, sino que depende del ordenamiento jurídico constitucional de nuestro Estado de derecho. En consecuencia, a partir de esta nueva concepción del principio constitucional de igualdad, el Estado no sólo está obligado a receptarlo de tal manera en el ejercicio de su función legislativa (o sea, en la formulación del derecho, tal como lo dispone el art. 75 inc. 17, 19 y 23), sino también en sus demás funciones (tanto administrativa como judicial), para garantizar a las personas el goce y ejercicio de todos los derechos fundamentales. Ya no se trata de una obligación del Congreso solamente, sino que la igualdad de oportunidades concretiza una nueva concepción del principio constitucional de igualdad que plasmaron los Constituyentes de 1994 y vincula a todo el plexo de principios, valores y derechos contenidos en la Constitución federal, los cuales, a su vez, importan la obligación de todo el aparato estatal en el ejercicio de cualquiera de sus funciones- de respetarlo, de protegerlo y de cumplirlo como a todo derecho fundamental. En virtud de ello, apartarse del principio de igualdad de oportunidades al formular las normas jurídicas, interpretarlas o aplicarlas sería, claramente, un acto contrario a la esencia misma de nuestra Constitución federal, a su filosofía e idea de derecho. 18 Cfr. en cierto sentido, BIDART CAMPOS, Germán J.: Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino, tomo 6, Ediar, Buenos Aires, 1995, pp. 376 y 377.