FORO DERECHO PENAL DE LOS NEGOCIOS Y DE LA EMPRESA: USO DE LA INFORMACIÓN PRIVILEGIADA

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1 FORO DERECHO PENAL DE LOS NEGOCIOS Y DE LA EMPRESA FORO DERECHO PENAL DE LOS NEGOCIOS Y DE LA EMPRESA: USO DE LA INFORMACIÓN PRIVILEGIADA Conclusiones de la Sesión de 22 de marzo de Ponentes: Alfonso Cárcamo e Ignacio Ayala Resumen Sesión preparado por Rafael Díaz Yeregui 1

2 I. Primer ponente: Alfonso Cárcamo Comenzó la sesión con una breve introducción acerca del funcionamiento de la CNMV, señalando la existencia de dos departamentos vinculados como son la Unidad de Vigilancia de Mercados y la Dirección de Mercados Secundarios. Las inquietudes que se le planteaban al ponente eran las siguientes: 1. Carácter de delito semiprivado del delito de uso de información privilegiada del art. 285 CP, que exige denuncia por parte del agraviado. Se plantea la conveniencia de permitir a la CNMV personarse como acusación particular. Cita la Sentencia del Caso Alierta en la que se reconoce la legitimidad de una asociación y considera que si la legitimidad se reconoce en dicho sentido extensivo aún hay más motivos para que la CNMV pueda personarse. Por tanto, el ponente Alfonso Cárcamo no ve problema para la legitimación activa de la CNMV. Considera que por una parte se daría un plus de apoyo a los órganos jurisdiccionales. Además, como respuesta al argumento de falta de existencia de un perjuicio directo que permita a la CNMV personarse como acusación particular, propone una equiparación con el supuesto del delito fiscal y la Administración Tributaria. Señala finalmente en relación con esta cuestión, que la presencia de la CNMV en el procedimiento daría un mayor soporte técnico. Se daría un valor añadido para poder explicar ciertos hechos. 2

3 2. Pruebas de la relación causa- efecto. Se cita la Sentencia del TJCE de 2009 que tiene su origen en la cuestión prejudicial que plantea un juez holandés en un supuesto de una entidad que compra ordenadamente acciones. Al ser compras pre ordenadas, no hay una incorporación de la información privilegiada. El juez holandés plantea si debe apreciar un elemento subjetivo o si el mero uso de la información privilegiada es suficiente. De la mencionada sentencia, el ponente interpreta que lo que el TJCE establece es una presunción iuris tantum que presume que cualquier operación hecha por los insiders es realizada con información privilegiada. Se invierte la carga de la prueba, siendo el inversor el que debe demostrar razonablemente que no hizo uso de la información privilegiada. Por lo tanto, existiendo dicha presunción bastaría con acreditar en primer lugar el vínculo del inversor con la sociedad y en segundo lugar, el traslado de información privilegiada, lo cual se podría demostrar mediante lista de iniciados o con las actas del Consejo de la sociedad. En definitiva, las operaciones que se realizasen en el periodo cubierto estarían acogidas a una presunción de culpabilidad. 3. Consumación de la infracción o delito. Se cita la Sentencia del Caso Alierta. 3

4 Se sostenía que el delito de uso de información privilegiada era un delito de peligro que exige una materialización de un perjuicio superior a euros. Lo que se intenta en la Sentencia del Caso Alierta es llevar la consumación a un momento posterior. Se trata de retrasar la consumación para aumentar la persiguibilidad del delito. La tesis sostenida en la Sentencia no es compartida por la CNMV, que considera que es más importante tener en cuenta la revalorización del valor. 4. Prueba indiciaria. En primer lugar se le plantea la duda al ponente acerca de cómo se evidencia la transferencia de información privilegiada al iniciado secundario. La otra duda suscitada es que en el caso de que sólo se aproveche de la información privilegiada el iniciado secundario, cómo se le imputa el dolo al iniciado primario. Para el ponente la respuesta es el dolo eventual. Si existe una relación previa entre el iniciado primario y el secundario, se le podría reprochar el delito a través del dolo eventual. I. Segundo ponente: Ignacio Ayala Planteo las siguientes cuestiones: 1. Relación entre la potestad sancionadora administrativa y el ius puniendi. En relación con el art. 96 LMV se propician situaciones anómalas, puesto que en dicho artículo se ordena que sólo con un procedimiento penal incoado, pueda suspenderse el expediente. 4

5 Puede ocurrir, que el procedimiento penal no haya sido incoado, y el procedimiento sancionador finalice con la imposición de una sanción. Los instructores van obteniendo diligencias mientras, sin embargo las garantías no son las mismas que en el procedimiento penal. También puede ocurrir, que peritos que hayan elaborado la instrucción, puedan ser llamados posteriormente a testificar. Otra posible situación anómala es que a pesar de estar claros los indicios, la fiscalía puede decidir abrir diligencias informativas, además del procedimiento sancionador. En definitiva, se producen ciertas disfuncionalidades. 2. Relación de sujeción especial. Cabe preguntarse si existe una relación de sujeción especial. Es necesario señalar que la CNMV supervisa para que el mercado funcione correctamente. 3. Delito de resultado, peligro o figura mixta. Desde la perspectiva del delito de resultado, los euros tendrían que estar cubiertos por el dolo. Necesariamente debe existir relación causal. Si se concibe el delito del art. 285 CP como un delito de peligro, no cabe la tentativa. Los euros solo marcan el umbral de penalidad y no es necesaria la relación causal. 5

6 De entenderse que se trata de un elemento mixto, los euros serían una condición objetiva del tipo. Se exige que el resultado esté conectado causalmente. En la Sentencia del Caso Alierta, se entiende que los euros son una condición objetiva de punibilidad. Por el contrario, en Auto del TS de 2004 se dice que es un delito de resultado. No es por tanto una cuestión pacífica. En cuanto al momento de consumación del delito, en caso de entenderse que el delito del art. 285 CP es un delito de peligro, cabe preguntarse cuando se produce la consumación; cuando se da la orden de compra- venta o cuando se ejecuta la orden. En el supuesto de concebir el delito como un delito de resultado, sería exigible una relación de causalidad. La Sentencia del Caso Alierta, establece que la consumación se produce en el momento de la venta, cuando se ingresa en el patrimonio el beneficio de la liquidación. Esta solución no es admisible, puesto que el momento de la consumación estaría en manos del sujeto, así como la prescripción del delito. Otra tesis considera que el momento de la consumación es el momento en que se revaloriza el valor. El problema es que la información privilegiada se incorpora de forma inmediata al mercado por lo que una vez incorporada ya estaría restablecido el mercado. De hecho, la CNMV suspende la cotización cuando entiende que hay información que debe ser asimilada por el mercado. Además hay que determinar la plusvalía. No resulta claro como calcularla, tal vez como la diferencia entre el precio de compra y venta si es en fechas próximas al uso de la información. En definitiva, es una cuestión a analizar. 6

7 4. Legitimación (art. 287 CP). La Sentencia del Caso Alierta resuelve aplicando el artículo 11 de la LEC. Para el ponente, no se resuelve adecuadamente el problema. Se sigue hablando de la existencia de un daño. En cuanto a la comparación de la CNMV con la Administración Tributaria en el caso del delito fiscal, cabe preguntarse si ello significaría establecer que la CNMV es titular del bien jurídico protegido. No puede afirmarse dicha titularidad, puesto que una cosa es que sea supervisora, y otra es que sea titular. Por tanto no hay una sujeción especial. 7

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