NUEVAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL QUE CORRIGEN DECISIONES JUDICIALES IMPEDITIVAS DEL ACCESO A LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVA

Transcripción

1 PEDRO GONZÁLEZ SALINAS Abogado del Iltre. Colegio de Madrid NUEVAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL QUE CORRIGEN DECISIONES JUDICIALES IMPEDITIVAS DEL ACCESO A LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVA SUMARIO I. INTRODUCCIÓN II. PRESENTACION DE LA DEMANDA CONTENCIOSO-ADMINIS- TRATIVA EN LA MAÑANA SIGUIENTE AL VENCIMIENTO DEL PLAZO (STC 64/2005, DE 14 DE MARZO) III. ATENTADOS A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA EN LA TRAMI- TACION DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN 1. Obtenida Sentencia favorable en la instancia, se revoca la misma con ocasión del recurso de la contraparte sin pronunciamiento sobre una petición accesoria de la demanda rectora del proceso, por no adherirse el apelado (STC 103/2005, de 9 de mayo 2. Sentencia de apelación que no resuelve el fondo del asunto porque el escrito de recurso contra la inadmisión decretada en la instancia se remitió a la demanda sin motivación (STC 79/2005, de 4 de abril). IV. CONCLUSION I. INTRODUCCIÓN Una de las manifestaciones del derecho fundamental "a obtener una tutela efectiva de los jueces y tribunales" (artículo 24.1 de la Constitución) es el del acceso a la jurisdicción; como destacó JESÚS GONZÁLEZ PÉREZ 1, lo que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva supone es: - El acceso a órganos propiamente judiciales. - Que no se excluya el conocimiento de las pretensiones en razón de su - fundamento. - Que no se obstaculice su acceso. Pero resulta que donde en mayor medida se excluye el conocimiento de las pretensiones, donde mayores obstáculos se imponen, es en la jurisdicción contenciosoadministrativa, que está ante una situación que nos recuerda al pasado en el que se ina- 1. GONZALEZ PEREZ, La jurisdicción: unidad jurisdiccional y conflictos jurisdiccionales, en el libro "El Poder Judicial", Dirección General de lo Contencioso del Estado, Madrid, 1983; y El derecho a la tutela ju-risdiccional, 3ª ed., Madrid, 2001, págs

2 194 PEDRO GONZÁLEZ SALINAS plicaba el sagrado principio antiformalista que proclamó, sin mucho éxito en los primeros años de vigencia, la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de Si repasamos los suplementos de los Boletines Oficiales del Estado en los que se publican las sentencias del Tribunal Constitucional, nos encontramos que entre el 80 y el 90 por 100 de las que estiman los recursos de amparo por lesión al derecho a la tutela jurisdiccional, por impedir el acceso a la Justicia, lo son contra sentencias de los Juzgados y Tribunales de lo Contencioso-Administrativo. Y las sentencias que aquí traemos son sólo una mínima expresión de aquellos atentados. Cada vez nuestros órganos de lo contencioso-administrativo encuentran más obstáculos, cada vez son más imaginativos, y cuando el justiciable encuentra camino a través de la jurisprudencia constitucional para llegar al fondo del asunto, nacen y aparecen, como por arte de gracia, nuevos muros, a través de los que se justifica la inadmisión de los distintos recursos en vía contencioso-administrativa, tanto en primera como en segunda instancia, tanto en la vía extraordinaria de la casación, justificación que al final, cuando por fin algún sufrido administrado llega hasta el Tribunal Constitucional, va a ser catalogada como arbitraria y desproporcionada, contraria al derecho fundamental. Se olvidan nuestros Tribunales de lo Contencioso-Administrativo de las consecuencias que la jurisprudencia constitucional obtiene del principio de la tutela judicial efectiva, entre las que podemos citar las siguientes: - Que las normas reguladoras de los requisitos procesales deben siempre interpretarse en el sentido más favorable a la admisión de las pretensiones (SSTC 9372/2000, de 16 de marzo; 3973/2000, de 21 de marzo; 3974/2000, 3975 y 3976, de 23 de marzo; 3977, 3978 y 3980/2000, de 28 de marzo; 4053, 4054 y 4055/2000, de 4 de abril; 4192, 4193 y 4194/2000, de 11 de abril; 4197, 4198 y 4200/2000, de 27 de abril; 11/2001, de 29 de enero). Como dice la STC 62/2002, de 11 de marzo, "resulta de aplicación como canon de constitucionalidad el principio pro actione entendido como 'interdicción de aquellas decisiones de inadmisión que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquellas causas preservan y los intereses que sacrifican'". La STC 184/2004, de 2 de noviembre dice que si bien el principio pro actione no obliga a "la forzosa selección de la interpretación más favorable a la admisión de entre todas las posibles", sí proscribe aquellas decisiones de inadmisión que "por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquellas causas preservan y los intereses que sacrifican". - Que no debe declararse, la inadmisibilidad de una pretensión por un defecto procesal si este es subsanable, sin darse oportunidad de subsanación. Esta consecuencia del principio, que ya había sido consagrada para el proceso administrativo en la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa de 1956 (art. 129), fue generalizada en el artículo 11.3, LOPJ, al decir: "Los Juzgados y Tribunales, de conformidad con el principio de tutela efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución, deberán resolver siempre sobre las pretensiones que se les formulen, y sólo podrán desestimarlas por motivos formales cuando el defecto fuese insubsanable o no se subsanare por el procedimiento establecido en las leyes". El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse en más de una ocasión sobre esta proyección del principio de tutela judicial efectiva. "No puede estimarse la falta del cumplimiento de un requisito procesal sin conceder al efecto un plazo para su subsanación", dice la STC 18/1998, de 16 de julio. Y, entre otras, la STC 174/1988, de 3 de octubre establece que "el rechazo del recurso defectuosamente propuesto o interpuesto no podría adoptarse sin antes dar ocasión a la subsanación del mismo". La misma doctrina en SSTC 3/1987, de 21 de enero; 39/1988, de 9 de marzo y , de 25 de mayo. Y la STC 108/2000, de 5 de mayo, establece: "en la STC 331/1994, de 19 de diciembre, hemos declarado que "los órganos judiciales deben llevar a cabo una ponderación de los defectos que adviertan en los actos procesales de las partes, guardando la debida propor-

3 NOTAS Y COMENTARIOS 195 cionalidad entre el defecto cometido y la sanción que debe acarrear, procurando siempre que sea posible la subsanación del defecto, favoreciendo la conservación de la eficacia de los actos procesales y del proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial (arts. 11.3, 240.2, 242 y 243 LOPJ, (SSTC 163/1985, 117/1986, 140/1987, 5/1988, 39/1988, 57/1988 y 164/1991). En dicha ponderación debe atenderse a la entidad del defecto y a su incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida, y su trascendencia para las garantías procesales de las demás partes del proceso, así como a la voluntad y grado de diligencia procesal apreciada en la parte en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado (SSTC 41/1992 y 64/1992, por todas)"". Muchos ejemplos ha habido en los que el Tribunal Constitucional admitió lo que no habían admitido los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo: la posibilidad de subsanar el defecto antes de declarar la inadmisibilidad del recurso; así, respecto de la acreditación del Procurador, las SSTC 206/2002 y 211/2002 de 11 de noviembre de 2002; en relación a la ausencia de la antigua certificación de actos presuntos, la STC 3/2001, de 15 de enero; el nombramiento inadecuado de Abogado de oficio, la STC 187/2004, de 2 de noviembre. Las sentencias del Tribunal Constitucional que aquí comentamos corrigen distintas decisiones que impiden el acceso a la jurisdicción contencioso-administrativa; por un lado, al inadmitir una demanda por extemporánea, cuando resulta que la misma se presentó en la mañana siguiente al vencimiento del plazo a tenor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil; por otro, al inadmitir sendos recursos de apelación, por meras razones formales, que se han considerados desproporcionadas. II. PRESENTACION DE LA DEMANDA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA EN LA MAÑANA SIGUIENTE AL VENCIMIENTO DEL PLAZO (STC 64/2005, DE 14 DE MARZO) El plazo para formalizar la demanda contencioso-administrativa, como regla general, es de veinte días improrrogables desde la entrega efectiva del expediente administrativo, según el artículo 52.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa -LJ-. De tal forma que si la demanda no se presenta en el plazo concedido para ello se "declarará por auto la caducidad del recurso" (así, el apartado 2 del artículo citado). En relación con dicho plazo de caducidad se han planteado siempre innumerables conflictos en sede procesal, como por ejemplo el del cómputo del momento inicial, si era el de la notificación de la providencia por la que se acuerda poner de manifiesto el expediente o el de la entrega efectiva del expediente 2, o el de la posibilidad de la subsanación de la demanda extemporánea "si se presentare dentro del día en que se notifique el auto" que declara la extemporaneidad (hoy artículo 52.2 de la LJ de 1998, antes el artículo de la LJ de 1956) Sobre el tema, mi trabajo en REDA, núm. 30, julio-septiembre 1981, págs. 577 y siguientes, El plazo para formalizar la demanda contencioso-administrativo. Cómputo del momento inicial. 3. La jurisprudencia, durante los primeros años de vigencia de la LJ, entendió que si la demanda no se presentaba dentro de plazo, se declaraba de oficio caducado el recurso, por imperio del artículo 67.2, de la LJ de 1956, sin que pudiera otorgarse eficacia a la presentación dentro del día en que se notificara la caducidad, según el artículo de la LJ de Aquella doctrina jurisprudencial cambió a raíz de aplicarse la LJ conforme los principios y derechos constitucionales, como el de la tutela judicial efectiva, admitiéndose ya con reiteración que la demanda puede presentarse, aún pasado el plazo concedido para ello, en dos momentos: o antes de dictar la oportuna providencia de caducidad, o dentro del mismo día en que se notifique la misma. Situación, que se ha admitido después de la LJ de 1998 y la nueva redacción del artículo 52.2, si bien en algún supuesto extremo, se volvió a la antigua corriente formalista; sobre el tema, mi trabajo en REDA núm. 83, julio-septiembre, 1993, págs. 457 y ss., La caducidad del proceso por formalización extemporánea de la demanda.

4 196 PEDRO GONZÁLEZ SALINAS Pues bien, en la STC 64/2005, de 14 de marzo (Pte. Jiménez Sánchez) se ha vuelto a plantear el problema de la extemporaneidad de la demanda, ahora porque se entendió que la nueva norma contenida en el artículo de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuicia-miento Civil (LEC), no era aplicable en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa; inaplicabilidad que obedecía, según el auto de 13 de junio de 2002 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Castellón y el auto de 11 de marzo de 2003 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, a la "existencia de una regulación específica y completa en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo" (LJ), artículo 128, con lo que no se aplicaba de forma supletoria la LEC. La redacción del artículo de la LEC es transparente: "Cuando la presentación de un escrito esté sujeta a plazo, podrá efectuarse hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo, en la Secretaría del tribunal o, de existir, en la oficina o servicio de registro central que se haya establecido". La norma, aplicable supletoriamente a la jurisdicción contencioso-administrativo (art. 4 de la LEC, y Disposición final primera de la LJ), permite entender que el última día de plazo para presentar la demanda es el siguiente al del vencimiento del plazo, de tal forma que presentada aquella antes de las quince horas, se presenta dentro de plazo; ello sin perjuicio de que según el régimen especial de los artículos 52.2 y de la propia LJ se admitiera la demanda aún pasado el plazo, si se presentara dentro del día en que se notifique el auto (o providencia) de caducidad. Las resoluciones citadas del Juzgado y del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana atentan desde varios frentes al derecho fundamental de la tutela judicial efectiva y así lo ha señalado la STC 64/2005, de 14 de marzo al estimar el recurso de amparo contra aquellas, que empieza por recordar el principio asentado de que "el instituto de la caducidad de la acción constituye una de las causas legales impeditivas de un pronunciamiento sobre el fondo, y, como tal presupuesto procesal, no vulnera por sí mismo el derecho a la tutela judicial efectiva, como tampoco se deriva ninguna lesión de su correcta apreciación por parte de los órganos judiciales, ya que los plazos en los que las acciones deben ejercitarse no se encuentran a disposición de las partes. A partir de esta premisa la jurisprudencia constitucional ha mantenido respecto a la caducidad el mismo criterio de control de constitucionalidad que para el resto de los plazos procesales; es decir, que su cómputo es una cuestión de legalidad ordinaria, sobre la que únicamente corresponde pronunciarse al órgano judicial, de modo que su excepcional revisión en sede constitucional queda reducida a los supuestos en los que pueda resultar afectado el art CE, por haberse realizado un cómputo manifiestamente erróneo, o se haya apreciado la caducidad sin razonamiento o con razonamiento arbitrario o irrazonable, entendiendo por tal, no toda interpretación que no sea la más favorable, sino la que por excesivo formalismo o rigor revele una clara desproporción entre los fines preservados por las condiciones legales de admisión y los intereses que resultan sacrificados" (FJ 2). La sentencia después de reiterar que de lo que aquí se trata es de precisar si las normas reguladoras de la causa de inadmisión fueron aplicadas "de manera formalista y con un rigor desproporcionado en relación con los fines que se tratan de proteger con el establecimiento legal de la causa de inadmisión aplicada", y de que "existe violación del derecho a la tutela judicial efectiva si la interpretación ofrecida por el órgano judicial es manifiestamente irrazonable (tal como ocurriera en el supuesto contemplado en la STC 222/2003, de 15 de diciembre) o produce como resultado final el efecto de hacer impracticable el derecho al disfrute del plazo para interponer el recurso en su totalidad" (FJ 3), va a examinar el caso concreto que aquí se plantea, en los siguientes términos (FJ 4):

5 NOTAS Y COMENTARIOS 197 "En primer término la resolución judicial argumenta que el art. 128 LJCA establece que los plazos son improrrogables cuando se trata de preparar e interponer recursos. El inciso primero del precepto indicado reza así: "Los plazos son improrrogables y una vez trascurridos se tendrá por caducado el derecho y por perdido el trámite que hubiere dejado de utilizarse. No obstante, se admitirá el escrito que proceda, y producirá sus efectos legales, si se presentare dentro del día en que se notifique el auto, salvo cuando se trate de plazos para preparar o interponer recursos". Pues bien, basta la lectura de este texto para obtener la conclusión de que la norma en él contenida no es de aplicación al caso sometido a nuestro enjuiciamiento, por cuanto lo que en él se regula es la improrrogabilidad de los plazos procesales, cuestión ajena a la aquí suscitada, que se refiere, en correcto rigor técnico, a un problema relativo a la posibilidad de disponer en su integridad del plazo legalmente establecido, y no a la de la prórroga de aquél del que goza el recurrente". "A lo anterior se une que, contrariamente a lo acontecido en otras ocasiones, las resoluciones judiciales afirman apodícticamente que la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa contiene "una regulación específica y completa que impide acudir a esa legislación supletoria" (refiriéndose al art LECiv), pero no ofrecen una respuesta a cómo y dónde el demandante, en aplicación de esa pretendidamente completa regulación de la materia, debería haber presentado la demanda fuera del horario ordinario en el que permanece abierto el Registro para preservar su derecho a disponer del plazo en su integridad. En consecuencia tampoco se contiene razonamiento alguno acerca de la forma de coordinar lo dispuesto en los arts , final del inciso primero, LECiv (el día del vencimiento expirará a las veinticuatro horas), LECiv (los escritos sujetos a plazo pueden presentarse en el órgano judicial al que se dirigen hasta las quince horas del día siguiente al del vencimiento), LECiv (en las actuaciones ante los Tribunales civiles no se admitirá la presentación de escritos en el Juzgado de guardia) y 41 del Reglamento 1/2001, que modificaba el Reglamento 5/1995, de 7 de junio, de los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales, en la redacción dada por el Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 10 de enero de 2001 ("Los Juzgados de Instrucción en funciones de guardia, cuando en cumplimiento de lo dispuesto en el art de la Ley de Enjuiciamiento Civil no admitan la presentación de un escrito, vendrán obligados a entregar al presentador del mismo, a solicitud de éste, una certificación acreditativa del intento de presentación, con mención del escrito, del órgano y del procedimiento a que se refiere y de la no admisión del mismo en el Juzgado de guardia en aplicación del citado precepto legal")". Y la STC 64/2005 concluye que "la constatación de que, mediante una argumentación que no supera el canon de razonabilidad por argumentar a partir de unos presupuestos inexistentes, los órganos judiciales han impedido a la demandante de amparo disponer de la integridad del plazo establecido legalmente para la impugnación jurisdiccional de la resolución administrativa, vulnerándose así el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y queda fuera de nuestra jurisdicción pronunciarnos sobre la adecuación o no a la Constitución de una solución hipotética a la cuestión de legalidad ordinaria planteada que los órganos judiciales, en el concreto supuesto sometido a nuestro enjuiciamiento, no han proporcionado. Resta por añadir, para dar respuesta a las alegaciones de la Generalitat Valenciana, que no cabe extraer consecuencias definitivas de la doctrina contenida en los AATC 138/2001, de 1 de junio, y 424/2003, de 17

6 198 PEDRO GONZÁLEZ SALINAS de diciembre, respecto a la inaplicabilidad del art LECiv en el ámbito de los procesos constitucionales, pues los parámetros de enjuiciamiento utilizados en aquellos casos y los aplicables en el presente son radicalmente distintos. Una cosa es el enjuiciamiento de si una resolución judicial respeta o no el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la jurisdicción, y otra bien distinta el control del acceso a la jurisdicción constitucional una vez agotada la vía judicial previa a ella, supuesto en el cual este Tribunal es aplicador directo de las normas procesales y, de acuerdo con las mismas, articula un régimen que permite disfrutar en su integridad del plazo legalmente establecido para interponer el recurso de amparo". Por lo tanto, ha de quedar claro a partir de aquella doctrina que la demanda en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa puede presentarse hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo de veinte días, según el régimen del artículo de la LEC, que es aplicable. III. ATENTADOS A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA EN LA TRAMITACION DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN 1. Obtenida Sentencia favorable en la instancia, se revoca la misma con ocasión del recurso de la contraparte sin pronunciamiento sobre una petición accesoria de la demanda rectora del proceso, por no adherirse el apelado (STC 103/2005, de 9 de mayo) El enunciado de este apartado expresa la cuestión que resuelve la STC citada: la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Oviedo, de 16 de mayo de 2000 estimó el recurso contencioso-administrativo y anuló el acto impugnado, pero sólo por un motivo de los dos aducidos; posteriormente, la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 27 de octubre de 2000, al estimar el recurso de apelación interpuesto por la Administración demandada (Tesorería General de la Seguridad Social), confirmó el acuerdo impugnado, pero dejó de examinar uno de los motivos de oposición planteados por el demandante-apelado, quien, primero en aclaración de sentencia y después en el incidente de nulidad de actuaciones, ex artículo de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), solicitó que se anulara la sentencia y se dictara otra en la que se analizara el segundo de los motivos de oposición, lo que fue denegado por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias, por auto de 12 de diciembre de 2000, con base a que "la falta de adhesión a la apelación de la demandante excluye la modificación del fallo o cualquier otra pretensión que no sea la de confirmación de la sentencia recurrida quedando vedado al Tribunal ad quem todo pronunciamiento relativo a pretensiones de la parte no adherida que no sean las de confirmación del fallo". Contra dicho auto interpuso el recurrente recurso de amparo que ha sido estimado por la STC 103/2005, de 9 de mayo (Pte. Rodríguez Arribas), que en el fundamento jurídico 4 centra con suma claridad la cuestión: "el ahora recurrente en amparo interpuso un recurso Contencioso-Administrativo contra el acto de la Tesorería General de la Seguridad Social por el que se le declaraba responsable solidario del pago de deudas de la Seguridad Social, fundamentando la invalidez del acto en dos motivos diferentes, la existencia de un vicio de forma -falta de trámite de audiencia en el procedimiento- y la prescripción de la acción. El Juzgado estimó el recurso al apreciar que concurría el primero de los motivos alegados -el vicio de forma-, dejando imprejuzgado el segundo de ellos.

7 NOTAS Y COMENTARIOS 199 El Tribunal Superior de Justicia, al resolver el recurso de apelación que interpuso la Tesorería General de la Seguridad Social, revocó la Sentencia al considerar que el vicio de forma en el que se había incurrido no era en ese supuesto determinante de la invalidez, y declaró la validez del acto administrativo. La Sala no examinó el segundo motivo de invalidez que adujo el recurrente en primera instancia -si la acción estaba o no prescritapor considerar que, al no haberse adherido el recurrente a la apelación, no podía entrar a analizar dicha cuestión, siendo éste el argumento en el que la Sala fundamenta la desestimación del incidente de nulidad de actuaciones que, el ahora recurrente en amparo, interpuso con el fin de denunciar el vicio de incongruencia en el que, a su juicio, incurría la Sentencia. Tal decisión de la Sala vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva invocado por el recurrente, pues, de acuerdo con lo literalmente establecido en el art LJCA, para poder adherirse a la apelación la parte apelada habrá de razonar los puntos en que crea que le es perjudicial la Sentencia; circunstancia que no concurre en este caso, pues la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo no le causaba perjuicio al haber sido estimatoria de su recurso Contencioso-Administrativo. Resulta, por tanto, que el recurrente no ha recibido una respuesta a la cuestión relativa a si la acción para ejercer la responsabilidad exigida había prescrito; sin que pueda justificar la falta de respuesta a la referida cuestión el no haberse adherido el ahora recurrente en amparo a la apelación -que, como se ha indicado, es el argumento en el que la Sala fundamenta la inexistencia de incongruencia omisiva alegada por el ahora recurrente en el incidente de nulidad de actuaciones-, pues, como también se ha señalado, a tenor de lo dispuesto en el art LJCA, la adhesión a la apelación sólo procede en los casos en los que la Sentencia apelada resulta perjudicial al apelado, y en el presente caso la referida Sentencia es estimatoria de su recurso, sin que pueda considerarse "un perjuicio" el haber dejado imprejuzgada alguna de sus alegaciones por haber apreciado la invalidez del acto por otro de los motivos alegados, ya que la Sentencia le resulta favorable, y su falta de adhesión a la apelación no puede interpretarse, en ningún caso, como renuncia a seguir sosteniendo la existencia de la prescripción de la deuda". En el supuesto que se examina, y para más abundar, "el recurrente en su escrito de "impugnación" al recurso de apelación, alegó que, en el caso de que se estimara el recurso interpuesto por la Tesorería General de la Seguridad Social, la Sentencia no debía declarar el acto conforme a Derecho, tal y como solicitaba la parte apelante, ya que, al haber fundamentado en la instancia la invalidez del acto en otros motivos diferentes que habían quedado imprejuzgados, la Sala debía limitarse a anular la Sentencia y retrotraer las actuaciones al momento anterior a dictar Sentencia por el Magistrado de instancia, para que el órgano judicial pudiese pronunciarse sobre el resto de las alegaciones sobre las que no se había pronunciado, formulando tal pretensión expresamente en el "suplico" de su escrito de "impugnación"". Con independencia de que fuera procedente o no la retroacción de actuaciones, el simple hecho de rechazar tal pretensión por entender que el recurrente no se había adherido a la apelación, constituye, según el Tribunal Constitucional, una "decisión desproporcionada que lesiona el derecho que consagra el art CE, ya que le está privando de una decisión sobre el fondo de algunas de las cuestiones planteadas sin que concurra ninguna causa legal que lo justifique; justificación que no puede encontrarse en el error en el que, según entiende la Sala, ha incurrido el ahora recurrente en amparo (solicitar la retroacción de actuaciones

8 200 PEDRO GONZÁLEZ SALINAS con el fin de que las mismas fueran examinadas por el Juzgado en lugar de pedirle a la Sala que se pronunciara sobre ellas), pues dicho supuesto error sería, en todo caso, subsanable por la propia Sala asumiendo ella el enjuiciamiento de las cuestiones que quedaron imprejuzgadas en la instancia" (FJ 5). Por lo tanto, no es necesario adherirse a la apelación, sino que basta la posición procesal de apelado, cuando la sentencia es totalmente favorable y, sin embargo, la misma ha dejado sin resolver una de las pretensiones; bastará la defensa de las pretensiones que se formularon en la instancia en el propio escrito de oposición a la apelación. 2. Sentencia de apelación que no resuelve el fondo del asunto porque el escrito de recurso contra la inadmisión decretada en la instancia se remitió a la demanda sin motivación (STC 79/2005, de 4 de abril) Quizá el mayor atentado a la tutela judicial de los hasta aquí examinados aparece en la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de 18 de octubre de 2002, que, de forma sorprendente, estima el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del Juzgado núm. 1 de lo Contencioso-Administrativo de Las Palmas, que había declarado la inadmisibilidad del recurso (revoca este pronunciamiento), pero, al mismo tiempo, no examina la cuestión de fondo, al considerar "que el recurso debe desestimarse por no haber expuesto el recurrente en el recurso de apelación los fundamentos de la pretensión ejercitada, pues en el escrito por el que formuló el recurso de apelación se remitió, en lo que respecta a esta cuestión, a lo alegado y probado en primera instancia". No hacen falta muchos argumentos para entender que esa forma de proceder es contraria al artículo 24.1 de la CE, y así lo estima la STC 79/2005, de 4 de abril (Pte. Pérez Vera), en la que después de establecerse la doctrina general sobre aquel derecho (FJ 2), se concreta la cuestión en que "aunque la Sentencia impugnada haya recaído en un recurso de apelación, al no haberse efectuado en primera instancia un enjuiciamiento de las pretensiones aducidas en la demanda por haber apreciado una causa de inadmisibilidad, y haberse desestimado el recurso de apelación sin pronunciarse sobre el fondo del asunto, nos encontramos en el ámbito del derecho de acceso a la jurisdicción ( STC 238/2002, de 9 de diciembre [ RTC 2002, 238], F. 2), lo que conlleva, de acuerdo con la doctrina expuesta, que el principio pro actione resulte de aplicación en toda su intensidad" (FJ 3). Y la sentencia, en el fundamento jurídico 3 no puede ser más concisa: "En consecuencia, la decisión del órgano judicial de no entrar a examinar el fondo del asunto por considerar que el recurso no se encontraba fundamentando debe considerarse formalista y desproporcionada. Debe tenerse en cuenta que lo que la Sala exige al recurrente no es que fundamente su recurso, sino que incorpore al escrito del recurso las argumentaciones expuestas en sus anteriores escritos, que constan en las actuaciones y a las que expresamente se remite. En este supuesto, al haber quedado la cuestión de fondo imprejuzgada en primera instancia, los argumentos expuestos por el recurrente en su escrito de demanda y conclusiones no pudieron ser desvirtuados por la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, por lo que no admitir la fundamentación por remisión de la cuestión de fondo efectuada en el recurso de apelación no es sólo, como acaba de señalarse, una decisión excesivamente formalista -la falta de la formalidad exigida no impedía al órgano judicial conocer las alegaciones en las que el recurrente fundamentaba su pretensión, pues para ello le hubiera bastado con acudir a las actuaciones que obraban en su poder-, sino tam-

9 NOTAS Y COMENTARIOS 201 bién, y como consecuencia de ello, desproporcionada, en cuanto que priva al recurrente de obtener un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión planteada, en virtud de una exigencia formal cuyo incumplimiento no impide que pueda producirse el fin que a través de la misma se pretendía conseguir (conocer la argumentación en la que se fundamentaba el recurso). Por todo ello, el órgano judicial, al considerar que en este caso el recurrente tenía la carga de volver a reiterar las alegaciones ya expuestas en sus anteriores escritos y desestimar el recurso por este motivo ha lesionado el derecho fundamental que consagra el art CE". Mayor claridad y acierto es imposible, en lo que es un hito más en defensa, frente a la desidia de nuestros Tribunales de lo Contencioso-Administrativo, del derecho a la defensa. Aunque no se cite en el proceso constitucional resuelto, la situación queda regulada, en la esfera de la legalidad ordinaria en el artículo de la LJ que dice, "cuando la Sala revoque en apelación la sentencia impugnada que hubiere declarado la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, resolverá al mismo tiempo sobre el fondo del asunto"; es este precepto el que vulneró las resoluciones recurridas en amparo. Precepto que se aplica también, por analogía, a los supuestos en que se revoca la sentencia que declaró la nulidad de actuaciones, como tiene declarado la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (entre otras muchas las sentencias de 16 de enero de Arz. 175-, de 8 de abril de Arz , de 26 de diciembre de Arz , o de 20 de abril de Arz ). IV. CONCLUSION Según concluimos el presente comentario siguen publicándose en el Boletín Oficial del Estado nuevas sentencias del Tribunal Constitucional que revocan sentencias de nuestros Tribunales de lo Contencioso-Administrativo, que en un exceso de formalismo, impiden el control jurisdiccional de la actuación de la Administración. La STC 132/2005, de 23 de mayo, estima el recurso de amparo, en materia de contratación de personal, y revoca la sentencia de 29 de junio de 2001, de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del País Vasco al confirmar la del Juzgado que había inadmitido el recurso contencioso-administrativo en virtud de la institución del acto consentido y firme, ex artículo 28 de la LJ, estimación basada en el principio de la seguridad jurídica, en relación con una interpretación excesivamente rigorista y desproporcionada de aquel precepto, al considerar el Tribunal Constitucional que el acto impugnado (la publicación definitiva de los aspirantes que han superado el proceso selectivo), no es un acto de reproducción del anterior, consistente en el listado de admitidos y excluidos, ya que este es un mero acto de trámite, por lo que si no se impugnó éste, puede impugnarse aquél, sin que se aplique el artículo 28 de la LJ. Por otro lado, la STC 133/2005, de 23 de mayo, también estima el recurso de amparo y anula la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 10 de Madrid de 3 de mayo de 2002, que no había resuelto el recurso contencioso-administrativo, por haberse fundado en motivo distintos a los alegados en vía administrativa, considerando el Tribunal Constitucional que se acudió "a una concepción del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativo excesivamente rígida y alejada de la que se deduce en la propia Ley", asentando un claro límite el requisito de la decisión previa.