GARANTIAS. Aspectos a verificar para la suscripción del contrato de garantía: Representación del deudor (personería y facultades).

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1 GARANTÍAS 49

2 GARANTIAS Concepto: Función: La garantía de un crédito constituye una obligación adicional que refuerza la deuda originaria. Al ser obligaciones adicionales, debe verse a las mismas, para el caso que surjan problemas, como segunda fuente de repago y no como primera fuente o fuente natural. Selección: Previo a la constitución de las garantías, deberá asegurarse previamente la calidad de las mismas, considerando tres aspectos fundamentales: Valor comercial. Valor jurídico. Posibilidad de depreciación. Características de las garantías: Las garantías deben ser: Accesorias. Determinadas por Ley. Condicionales. Aspectos a verificar para la suscripción del contrato de garantía: Representación del deudor (personería y facultades). Domicilio denunciado. Notificaciones (forma fehaciente). Mecanismo de constitución en mora. Lugar de cumplimiento. Tasas de interés (compensatorio y punitorio). Competencia judicial para casos de conflicto. Consentimiento conyugal. 50

3 Validez y eficacia: Están ligadas al cumplimiento de los requisitos sustanciales de cada tipo de cada tipo de garantía (particularmente los principios de especialidad y accesoriedad) e instrumentación adecuada para configurar un título de deuda idóneo con miras al proceso de cobro judicial. Principio de especialidad : Se relaciona con la garantía que se otorga. Determinación cualitativa y cuantitativa del patrimonio o bien que se afecta. Principio de accesoriedad : Se relaciona con la operación garantizada. Determinación de la obligación principal: Causa (origen) de la operación celebrada. Objeto de la prestación. Magnitud (medida del objeto de la prestación). La garantía no accesoria, sin obligación principal, no está permitida. Garantías otorgadas por sociedades: Su validez depende de las previsiones contractuales o estatutarias. El contrato o estatuto puede: Admitir el otorgamiento a favor de terceros. Prohibir el otorgamiento. Incurrir en silencio. Si el contrato o estatuto no dice nada, la sociedad podrá otorgar garantía a favor de terceros siempre que: Exista una resolución afirmativa del órgano de administración. Tal resolución sea fundada, o sea que exprese el interés de la sociedad y la relación directa o indirecta con el objeto social. Sea constituida por el representante legal o por representante convencional con poder suficiente. La prohibición de garantizar o el incumplimiento de los recaudos precedentes cuando el contrato o estatuto nada dice, hace inoponible la garantía a la sociedad, que así no queda obligada. 51

4 CLASES DE GARANTÍAS: Garantías personales: Recaen sobre el patrimonio de un tercero que se ofrece al acreedor. Ejemplo: Fianza, aval. Garantías reales: Recaen sobre bienes determinados del deudor o de un tercero que limita su responsabilidad al bien afectado por la garantía. Ejemplos: Prenda, hipoteca, warrant, etc. Garantías autoliquidables: Son las que la realización del bien afectado la garantía de la obligación principal, se efectúa extrajudicialmente, cuando esta última resulte impaga al vencimiento, a través de un procedimiento seguido por el acreedor o un tercero autorizado. Ejemplo: Prenda comercial, prenda con registro realizable administrativamente (Estado, sus reparticiones autárquicas, bancos oficiales y privados), hipotecas realizables extrajudicialmente, etc. Garantías atípicas: Pese a no estar reguladas como garantías, en la operativa bancaria se utilizan como tales. Ejemplo: Cesión de créditos. CARACTERÍSTICAS JURÍDICAS DE LOS PRINCIPALES TIPOS DE GARANTÍAS Fianza: Hay contrato de fianza cuando una de las partes se obliga accesoriamente por un tercero y el acreedor de ese tercero acepta su obligación accesoria. Es importante que la fianza contenga las cláusulas que se consignan a continuación: Renuncia expresa a los beneficios de división y excusión. Obligación del fiador como principal pagador. Las fianzas pueden ser otorgadas: Por un plazo determinado, estipulado en el mismo contrato o en el instrumento de la obligación afianzada. 52

5 Sin plazo. En este caso las operaciones realizadas mientras la fianza esté vigente quedan amparadas por la garantía. En este tipo de vigencia, cuando la fianza es comercial, el fiador puede exigir su liberación cuando han transcurrido más de cinco años de su otorgamiento, invocando este derecho ante el deudor, quien deberá gestionar la sustitución del fiador. Fianza abierta: Aval: Prenda: En razón que la Ley determina que las fianzas dadas en seguridad de obligaciones futuras deben tener un objeto determinado, es importante que las obligaciones garantizadas, estén contenidas y perfectamente individualizadas en el instrumento de otorgamiento de la fianza. Es un acto unilateral por el cual una persona se obliga cambiariamente en los mismos términos que la persona por quien ha otorgado el aval. El aval puede constar: En el mismo documento o en su prolongación. En documento por separado. Debe indicar por cual de los obligados se otorga, caso contrario se considera otorgado por el librador. Prenda Comercial: Es el contrato por el cual un deudor entrega al acreedor un bien mueble en garantía de una operación comercial. Pueden darse en prenda: Bienes muebles. Mercancías. Títulos públicos y privados. Acciones de compañías o empresas. Papeles de crédito negociables en el comercio. Para que este tipo de garantía sea oponible a terceros debe estar constituida en un documento escrito. 53

6 Prenda con Registro: Hipoteca: A diferencia con la comercial, en este tipo de prenda, el bien queda en poder del deudor y la no entrega del mismo al acreedor queda suplida por la inscripción en los registros correspondientes. Existen dos clases de prenda con registro: Fija: sobre bienes muebles o semovientes y sus frutos y productos aunque estén pendientes (Ejemplo: Máquinas, rodados, motores, etc.). Flotante: Sobre mercaderías y materias primas Vigencia de la cobertura: Si la prenda se presenta para su inscripción dentro de las 24 horas de celebrado el contrato, es válida desde la fecha del mismo, caso contrario, rige desde el momento de la inscripción en el registro correspondiente. Privilegio del acreedor prendario: Se conserva hasta la extinción de la obligación principal o hasta un máximo de cinco años contados desde la fecha de inscripción de la prenda, pudiendo prorrogarse por otro período igual a solicitud del acreedor ante el registro y por más veces con orden judicial. Es un derecho real constituido en seguridad y garantía de un préstamo en dinero sobre bienes inmuebles que continúan en poder del deudor. Las hipotecas se constituyen sobre inmuebles especial y expresamente determinados y por una suma cierta y determinada. También se hipotecan buques de más de 10 Tm y las aeronaves, que son bienes muebles pasibles de hipotecar Si el crédito es condicional o indeterminado en su valor, o si la obligación es eventual, basta que se declare el valor estimativo en el acto constitutivo de la hipoteca. La hipoteca garantiza tanto el crédito como los intereses que corren desde su constitución si estuvieran determinados en la obligación. Cuando se constituye hipoteca por un crédito anterior, los intereses atrasados deben liquidarse y designarse en suma cierta. Vigencia de la cobertura: La hipoteca registrada tendrá efecto contra terceros desde el día del otorgamiento de la obligación hipotecaria, si el ingreso para su inscripción en el registro se efectúa dentro de los noventa días de celebrado el acto. Si se registra una vez transcurrido el plazo mencionado, tendrá efecto contra terceros a partir del día de su inscripción. Privilegio del acreedor hipotecario: Los efectos del registro de la hipoteca se conservan por el término de veinte años, si antes no se renovare. 54

7 Hipoteca abierta: Riesgos: La clara indicación de la obligación garantizada y de su preciso objeto es requisito esencial para la existencia de la hipoteca, no pudiendo admitirse la garantía hipotecaria de una obligación de la cual, no es dado constatar la identidad con aquella de la cual en el juicio de graduación se ha reclamado el equivalente. El acto constitutivo debe presentar indicación suficiente para que cualquier interesado pueda verificar la identidad del crédito reclamado con aquel garantizado originariamente. Las hipotecas abiertas impugnables, son aquellas que amparan operaciones de crédito generadas por contratos que no existen al momento de constituirse, o que existiendo no fueron individualizadas. Preanotación hipotecaria: Warrants: La pueden utilizar únicamente los bancos oficiales. Da garantía hipotecaria a anticipos de operaciones hasta la constitución de la hipoteca. Se formaliza mediante oficio dirigido por el banco acreedor al Registro de la Propiedad Inmueble. Vigencia de la cobertura: Cuarenta y cinco días contados desde su inscripción, pudiendo renovarse antes de su vencimiento por períodos iguales. La operatoria consiste en el depósito de mercaderías en instalaciones de firmas habilitadas por la Administración Nacional de Aduanas, la que como contrapartida emite un documento con dos efectos de distinta naturaleza: Certificado de depósito: Acredita la propiedad de los bienes depositados. Warrant: Es el duplicado del certificado y reviste el carácter de título de crédito representativo del valor de la mercadería consignada. Para el retiro de la mercadería depositada es indispensable la presentación de ambos documentos. Una empresa depositante que requiera apoyo crediticio, puede ofrecer al banco el warrant como garantía real, que al endosarse a favor del acreedor, implica la inmovilización de los bienes para responder a la operación crediticia. 55

8 Cesión de créditos como garantía: Habrá cesión de crédito, cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra el derecho que le compete contra su deudor, entregándole el título del crédito, si existiese. Pese a que la cesión de créditos es un contrato de transferencia de dominio, por usos y costumbres del mercado financiero, se utiliza en forma desnaturalizada como un contrato de garantía. Pese a no haber jurisprudencia específica, muchos jueces la asimilan al contrato de prenda comercial. Para que tenga eficacia, hay que dar cumplimiento a los recaudos formales, como su celebración por escrito y la notificación al deudor cedido, siendo este acto el que perfecciona el contrato. Garantía recíproca (Ley ): Por Ley se creó un tipo especial de sociedad, denominada sociedad, denominada Sociedad de Garantías Recíprocas, con el objetivo de facilitar a las PYMES el acceso a la financiación bancaria, garantizando por sí, el crédito que se le concediere a éstas últimas. Este nuevo tipo societario cuenta con dos categorías de socios: Socio partícipe: PYMES solamente, sean personas físicas o jurídicas, beneficiarias de las garantías que la sociedad puede otorgar. Socio protector: Personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o extranjeras, aportantes al capital social y al fondo de riesgo. El contrato de garantía recíproca se dará cuando estas sociedades especializadas, se obliguen accesoriamente por cualquiera de sus socios partícipes que la integran y el banco acreedor acepte esa garantía complementaria en respaldo del crédito acordado a la PYME solicitante. La garantía otorgable es de naturaleza personal, no es viable la de naturaleza real. La sociedad de garantía recíproca responderá ante el banco solidariamente por la totalidad del monto de la garantía otorgada, sin derecho de división ni excusión de bienes. El instrumento constitutivo de la garantía será ejecutivo por el monto de la obligación principal, sus intereses y gastos, justificado conforme al procedimiento para el cierre de cuentas corrientes con saldo deudor establecido en el art. 793 del Código de Comercio y hasta el importe de la garantía. La garantía recíproca es irrevocable. Ante incumplimiento del deudor afianzado, el banco acreedor podrá reclamar el pago de la deuda a la sociedad de garantía recíproca, sin perjuicio de las demás medidas o acciones a que de lugar la constitución en mora del deudor. La fianza otorgada por este tipo de sociedad de mayor envergadura y solvencia que una PYME, torna factible que éstas últimas puedan acceder al crédito bancario en mejores condiciones. La Ley le reconoce el carácter de garantía preferida auto liquidable 56

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