RESOLUCIÓN DE ARCHIVO DE ACTUACIONES

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1 1/6 Expediente Nº: E/03160/2009 RESOLUCIÓN DE ARCHIVO DE ACTUACIONES De las actuaciones practicadas por la Agencia Española de Protección de Datos ante la entidad GRUPO ZENA PIZZA, S COM. P.A. en virtud de denuncia presentada ante la misma por D. A.A.A. y en base a los siguientes HECHOS PRIMERO: Con fechas de 7 de septiembre y 21 de octubre de 2009 tienen entrada en esta Agencia dos escritos de D. A.A.A., en adelante el denunciante, en los que manifiesta lo siguiente: 1. El 2 de septiembre de 2009 a las 17:29 horas recibió un mensaje de texto en su línea de telefonía móvil 6***TELF1. El texto del mensaje era PUBLI DP: Nueva OFERTA DOMINO S PIZZA A DOMICILIO! Una PIZZA MEDIANA ESPECIALIDAD 9.95 EUR y la segunda 6.95 EUR. Hasta el 19/10/09.+info BAJADP AL El único trato que ha tenido con la entidad remitente es el de haber realizado pedidos de comida rápida por vía telefónica. En dichas llamadas se solicitaba el número de teléfono por si hubiese problemas en la distribución de los encargos. En ninguna de las comunicaciones se le informó de que podía recibir publicidad a través de su línea telefónica 3. Su número de teléfono móvil figura en el fichero de exclusión de comunicaciones publicitarias ubicado en la web 4. Figura en el Servicio de Protección de Datos de MoviStar que no consiente el envío de comunicaciones comerciales por SMS. SEGUNDO: Tras la recepción de la denuncia, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos ordenó a la Subdirección General de Inspección de Datos la realización de las actuaciones previas de investigación para el esclarecimiento de los hechos denunciados. De la documentación aportada por el denunciante y de la inspección realizada en la empresa Grupo Zena Pizza Sociedad comanditaria por Acciones se tuvo conocimiento de los siguientes extremos: 1. El denunciante aporta impresión de pantalla de 3 de septiembre de 2009 de una página web del sitio en la que consta que el número de teléfono 6***TELF1 está inscrito en el Fichero de exclusión de la Federación Española de la Economía Digital c. Jorge Juan Madrid

2 (en lo sucesivo FECEMD). 2. La entidad anunciante es Grupo Zena Pizza Sociedad comanditaria por Acciones, en adelante ZENA. 3. Cada una de las marcas que forman parte de ZENA tiene su propio equipo de marketing que desarrolla las campañas de publicidad de forma independiente. 4. ZENA proporciona a los teleoperadores que atienden las llamadas de los pedidos un argumentario que incluye el siguiente texto Le informamos que en Grupo Zena Pizza conservaremos sus datos para gestionar su pedido y agilizar los futuros, realizar encuestas y ofrecerle promociones ajustadas a su consumo, mediante llamadas y sms. Política de protección de datos en ticket de compra. Consérvelo, por favor.. 5. En el anverso de los tickets de compra proporcionados por ZENA consta un texto preimpreso en el que se informa al cliente de la incorporación de sus datos a un fichero cuyo titular es ZENA, de los medios por los que puede ejercer sus derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición, dirigiendo un escrito a o a Camino de la Zarzuela nº 1, Aravaca (Madrid), y, en cuanto a las finalidades del fichero, se informa que, entre ellas, está la...de realizar encuestas, actividades de profiling o segmentaciones a fin reofrecerle promociones ajustadas a su historial de consumo y poder informarle por cualquier medio (inclusive electrónicos) sobre productos, promociones y servicios del sector de la restauración.. 6. En la inspección se constató que tanto en el menú para llevar como en la caja de pizza, así como, según manifestaron los representantes de ZENA, en los carteles situados en lugar visible en todos los locales de al empresa, se informa al cliente de que sus datos serán incorporados a un ficheros de ZENA, de la posibilidad de ejercer sus derechos y de las finalidades del fichero entre las que incluyen la remisión de comunicaciones comerciales. 7. El 31 de agosto de 2009 ZENA firmó un contrato con PDM DIGITAL MARKETING IBERIA S.L. cuyo objeto era la prestación por parte de PDM de la acción consistente en el envío de una comunicación comercial mediante SMS el día 2 de septiembre de 2009, a clientes que aparecen en la base de datos propiedad de GRUPO ZENA, responsables del fichero.. En los sistemas informáticos de ZENA constan, asociados al número de móvil 6***TELF1, el nombre de un cliente llamado A.A.A. así como su domicilio en la calle (C/.C1). Entre los correos recibidos por el equipo de marketing de la marca Domino s Pizza de ZENA se localizó uno remitido el 31 de agosto de 2009 por personal del Departamento de Informática que contenía un fichero con los clientes que habían realizado pedidos desde el 19 de mayo. Los representantes de ZENA indicaron que dicho fichero era el que se había remitido a PDM DIGITAL MARKETING IBERIA S.L para el envío de los mensajes SMS y en él se localizó un registro con el número de teléfono 6***TELF1, el nombre de la calle, número de pedidos realizados, venta y media de venta. 8. En los sistemas de ZENA existe una tabla que contiene a los usuarios que han manifestado su deseo de no recibir llamadas publicitarias y en dicha tabla figura el teléfono 6***TELF1. 9. ZENA no dispone de un listado de clientes que no deseen recibir comunicaciones

3 3/6 comerciales por mensajes SMS. 10. El 4 de junio de 2009 ZENA firmó un contrato con PUBLICACIONES Y COMUNICACIONES EDICOM S.L. cuyo objeto era cruzar los datos de los clientes de ZENA con los de EDICOM para identificar aquellos que hubiesen solicitado ser excluidos de las listas de marketing directo. 11. FOOD SERVICE PROJECT SL, en su condición de matriz de ZENA, firmó el 5 de febrero de 2010 un contrato con FECEMD para el acceso al servicio de Lista Robinson. 12. ZENA firmó el 9 de febrero de 2010 un contrato con FECEMD para el acceso al servicio de Lista Robinson. FUNDAMENTOS DE DERECHO I El artículo 43.2, segundo párrafo, de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información (en lo sucesivo LSSI) otorga a la Agencia Española de Protección de Datos la competencia para la imposición de sanciones por las infracciones del artículo 21 y 22 de la citada norma. II La LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo como: f) Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. La LSSI dedica su Título III a la regulación de las citadas Comunicaciones comerciales por vía electrónica, entre las que contempla las publicitarias y las promocionales, como las ofertas que incluyen descuentos, premios y regalos, y los concursos o juegos promocionales. El artículo 21 de la citada LSSI establece lo siguiente: III Artículo 21. Prohibición de comunicaciones comerciales no solicitadas realizadas a c. Jorge Juan Madrid

4 través de correo electrónico o medios de comunicación electrónica equivalentes. 1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de la recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija Por tanto, el envío de mensajes publicitarios o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica, incluido el envío de mensajes SMS a terminales de telefonía móvil, debe haberse solicitado o autorizado expresamente por los destinatarios de los mismos, salvo que exista una relación contractual previa. Ahora bien, el trascrito artículo 21.2 de la LSSI impone una serie de requisitos para que la remisión de la comunicación comercial pueda realizarse a clientes de la empresa sin necesidad de su consentimiento. Así será necesario que los datos se hubieran obtenido de forma lícita y que la comunicación comercial se refiera a productos o servicios de la propia empresa similares a los contratados por el cliente. Además será necesario que se ofrezca al cliente un procedimiento sencillo y gratuito para que pueda oponerse al tratamiento de sus datos con fines publicitarios, tanto en el momento de la recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones que se le dirijan. En el supuesto que se examina, el denunciante recibió un SMS con contenido comercial procedente de la empresa ZED, de la que es cliente, referente a productos de la citada empresa y similares a los productos adquiridos por él. Además en el citado mensaje se ofrecía al destinatario la posibilidad de solicitar la baja llamando al 717 Consta, asimismo, que cuando ZED recaba los datos de sus clientes se les informa de la posibilidad de recibir comunicaciones comerciales a través de SMS, que la política de protección de datos de la empresa se recoge en el ticket de compra y que en éste se informa que se podrá solicitar la oposición, dirigiendo un escrito a o a Camino de la Zarzuela nº 1, Aravaca (Madrid). De tales circunstancias se infiere que, en este caso, ZED no ha vulnerado el artículo 21 de la LSSI al encontrarse habilitada para la remisión de la comunicación comercial sin consentimiento de su cliente, ya que no consta que éste se haya dirigido a ZED oponiéndose a la remisión de comunicaciones comerciales.

5 5/6 IV Sentando lo anterior, y a fin de aclarar la cuestión relativa al registro por parte del denunciante de su número de teléfono en el fichero lista Robinson de FECEMD, debe indicarse que el artículo 3.2 del Reglamento por el que se rige el citado fichero dispone lo siguiente: Los interesados solicitarán su inclusión a través de la página web en el fichero de Lista Robinson con la finalidad de evitar la recepción de comunicaciones comerciales no deseadas realizadas con carácter publicitario en interés del anunciante cuando para el desarrollo de las campañas publicitarias se traten datos que figuren en fuentes accesibles al público o en ficheros de los que éste no sea. Es decir la obligación de consultar el fichero lista Robinson y de excluir de la acción de marketing que se pretenda realizar a las personas registradas en la citada lista, no existe en todo tipo de campañas publicitarias sino tan sólo en aquellas en que la acción publicitaria se dirija a personas que no sean clientes de la empresa que anuncia sus productos. En este caso la campaña publicitaria se dirigió a clientes de la entidad anunciante, por lo que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 21.2 de la LSSI, la remisión del mensaje SMS al denunciante no requería su consentimiento al ser cliente de la entidad y no haberse opuesto a la remisión de comunicaciones comerciales. En consecuencia, no se aprecia, en el supuesto examinado, la existencia de infracción, procediendo el archivo de las presentes actuaciones previas de inspección. Por lo tanto, de acuerdo con lo señalado, Por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA: 1. PROCEDER AL ARCHIVO de las presentes actuaciones. 2. NOTIFICAR la presente Resolución a GRUPO ZENA PIZZA, S COM. P.A. y a D. A.A.A.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el c. Jorge Juan Madrid

6 Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Madrid, 22 de febrero de 2010 EL DIRECTOR DE LA AGENCIA ESPAÑOLA DE PROTECCIÓN DE DATOS Fdo.: Artemi Rallo Lombarte

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