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1 Id Cendoj: Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Recurso: 98/2002 Nº de Resolución: 719/2008 Procedimiento: Casación Ponente: JUAN ANTONIO XIOLRIOS Tipo de Resolución: Sentencia Resumen: Responsabilidad profesional. Abogados. Pérdida de oportunidades. Frustración de acción judicial. Inexistencia de responsabilidad cuando las posibilidades de buen éxito de la acción son escasas o nulas. Falta de imputabilidad al abogado del daño producido cuando el fracaso de la acción está ligado al devenir del proceso o la intervención de terceros. SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veintitrés de Julio de dos mil ocho. Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los señores al margen anotados, el recurso de casación que con el número 98/2002, ante la misma pende de resolución, interpuesto por el procurador D. José Ignacio de Noriega Arquer, en nombre y representación de D. Juan Pablo, contra la sentencia dictada en grado de apelación, rollo 760/00, por la Audiencia Provincial de Gijón de fecha 23 de octubre de 2001, dimanante del juicio de menor cuantía número 126/00 del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Gijón. Habiendo comparecido en calidad de recurrido el procurador D. Federico José Olivares de Santiago en nombre y representación de Zurich España Cía. de Seguros y D. Luis Miguel. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO. - El Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Gijón dictó sentencia de 1 de septiembre de 2000 en el juicio de menor cuantía 126/2000, cuyo fallo dice: «Fallo. Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Otero Fanego en nombre y representación de Juan Pablo contra Luis Miguel representado por la Procuradora Sra. Alonso Hevia, absuelvo a Luis Miguel de todos los pedimentos de la demanda imponiendo las costas al actor». SEGUNDO. - La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho: «Primero. El actor ejercita la acción de responsabilidad civil contractual contra el que en su día fue su abogado por haber incumplido con sus obligaciones. La calificación jurídica de la relación contractual entre abogado y cliente, es un contrato de arrendamiento de servicios del art del CC, que establece que una de las partes se obliga a prestar a la otra un servicio por precio cierto, originándose para el profesional contratado, una obligación de medios, que no de resultado, desarrollada con una diligencia superior a la del padre de familia, dados los cánones profesionales recogidos en el EGA que sirven de buena y estricta medida de su actuación (STS 4/2/92 ). La prestación incluye el deber de cumplir el servicio y un deber de fidelidad que deriva de la norma general del art del CC y que impone al profesional el deber de ejecución óptima del servicio contratado, que presupone la adecuada preparación profesional y supone el cumplimiento correcto. La distinción entre culpa contractual y extracontractual, a efectos de la posible graduación y consiguiente nivel de responsabilidad, carece de relevancia, porque no se puede olvidar que el artículo 42 del Estatuto establece la obligación del abogado, además de las que se deriven de la relación contractual, cumplidas con el máximo celo y diligencia, lo que inclina a hacerle responsable, salvo pacto lícito en contrario, de toda culpa o negligencia, con lo que su responsabilidad se extiende a la culpa leve. El art. 53 del mismo Estatuto obliga al abogado a cumplir con las exigencias técnicas, deontológicas y morales adecuadas a la tutela jurídica de cada asunto, tendentes a conseguir un resultado pero no a asegurar ese resultado. Por tanto la responsabilidad depende del empleo u omisión de la diligencia debida conforme a la 1

2 "lex artis", en cuanto patrón del correcto asesoramiento y defensa de los intereses encomendados, conforme a los especializados conocimientos de un profesional técnico en materias jurídicas.»segundo. Tras el accidente sufrido por el actor en el año 1990, el tres de diciembre de 1992, el INSS le reconoció la invalidez. El 2 de diciembre de 1993 el demandado promovió acto de conciliación ante el Juzgado de 1.ª Instancia e Instrucción n.º 3 de Avilés (Autos n.º 46/93 ) y el 31 de mayo de 1994 ante la UMAC.»En los Autos n.º 727/94 seguidos ante el Juzgado de lo Social n.º 2 de Avilés se dictó sentencia el 1 de diciembre de 1994 estimatoria de la demanda sobre recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, que fue confirmada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior. Por el mismo Juzgado se dictó sentencia en los Autos n.º 598/96, igualmente confirmada, que apreció prescripción en la reclamación efectuada por el actor contra Ensidesa, CSI planos y CSI largos, por responsabilidad civil derivada del accidente sufrido. En la demanda se imputa al demandado negligencia por haber dejado prescribir la acción para el resarcimiento del daño. La sentencia firme dictada en el procedimiento n.º 598/96 del Juzgado de lo Social n.º 2 de Avilés, apreció la excepción de prescripción y vedó la indemnización, apreciando cosa juzgada, por lo que son ajenas a la cuestión la opinión del demandado sobre el plazo de prescripción. El actor accedió al demandado dentro del año 1993 para encargarle la defensa de sus intereses económicos con relación al grave accidente sufrido; dada la normal relación abogado cliente y careciendo de prueba escrita sobre el objeto del encargo, no puede éste limitarse, como pretende el demandado en su contestación, a la mejora en el grado de incapacidad reconocida, por lo técnico de la cuestión alejada de los conocimientos medios del actor; por lo tanto debió ser una pretensión mas amplia dirigida a obtener la mayor ventaja económica de su situación laboral y personal, y correspondía al letrado dirigir las acciones tendentes a ello. Prueba de ello es que además de la solicitud de la mejora en el grado de invalidez, presentó dos actos de conciliación para evitar la prescripción de la acción de resarcimiento del daño, uno ante el Juzgado de primera instancia de Avilés (año 1993) y otro ante la UMAC (año 1994), actuando conforme con lo dispuesto en el art del CC, de forma que cuando le fue notificada al actor por el letrado, la sentencia dictada el 19 de mayo de 1995 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia, la acción estaba viva y fue desde ese momento en que dejó de ser cliente del demandado. Formalmente éste cumplió con su obligación para la defensa del interés de su cliente y ejercitó la acción que creyó mejor, impidiendo con los actos de conciliación, la prescripción de otras acciones de las que disponía aquél.»tercero. El principio general de acceso a la justicia conlleva la disponibilidad de acciones ante los tribunales para la defensa de sus derechos, sin que ello implique necesariamente la estimación de las pretensiones. En el presente caso las sentencias dictadas por el Juzgado y la Sala en el procedimiento n.º 727/94, especialmente la primera por el riguroso examen de las pruebas, reconocieron que el accidente tuvo un doble origen (hechos probados de la sentencia de ): el defectuoso agarre de la placa y la posición del accidentado en un lugar próximo a la carga suspendida; destaca en los fundamentos jurídicos 3.º y 4.º de la misma que correspondía al accidentado verificar adecuadamente la operación y de haberlo hecho se habría percatado, como era su obligación, del deficiente aseguramiento de la placa; además, se encontraba dentro del radio de acción de la carga cuando pudo dirigir la operación desde otros puntos donde no había riesgo, conclusión a la que llega valorando el informe del Comité de Seguridad e Higiene en el trabajo, el de la Inspección de Trabajo y el testimonio del gruista que intervino en la operación. Para concluir, en los fundamentos jurídicos de la sentencia del Juzgado se declara que el accidentado conocía las medidas de seguridad. De todo ello se concluye que la acción por responsabilidad contra la empresa, en base al art del CC tenía muy pocas probabilidades de prosperar, ya que aparece como causa del hecho dañoso la culpa exclusiva de la víctima. El demandado, a pesar de todo, ejercitó otra acción que supondría un incremento de la pensión y que de prosperar coadyuvaría a la de resarcimiento que, mientras tanto, mantuvo viva, por lo que nada puede reprochársele.»cuarto. Conforme con el art. 523 de la LEC, se imponen las costas al actor». TERCERO. - La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón dictó sentencia n.º 566/2001, de 23 de octubre de 2001, en el rollo de apelación n.º 760/2000, cuyo fallo dice: «Fallo. Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Juan Pablo, contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2000, dictada en J. Menor Cuantía n.º 126/00, Rollo de esta Sala n.º 760/00, del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de los de Gijón, la que se confirma en su integridad, con imposición de las costas causadas al Apelante». CUARTO. - La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho: Centro de Documentación Judicial «Primero Trae causa el presente Rollo de la reclamación por la Representación de D. Juan Pablo 2

3 frente a D. Luis Miguel de la suma de pts. en concepto de daños y perjuicios por falta de diligencia del demandado en el desarrollo de sus deberes y obligaciones como letrado del accionante.»en efecto, ocurre que el demandante era trabajador de Ensidesa y que el sufrió un grave accidente laboral que determinó su calificación como incapaz total para su profesión habitual; que acudió al demandado en petición de asistencia letrada y que rotas ya las relaciones arrendaticias entre uno y otro, acudió el actor a otro letrado promoviendo proceso, en vía laboral, en reclamación de daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual frente a Ensidesa; proceso que fue resuelto en sentido contrario a los intereses del actor al precisar, tanto en la 1.ª como en la 1.ª instancia, la prescripción de la acción y esto es lo que el accionante y aquí recurrente achaca al demandado y recurrido, que la dicha prescripción es imputable a él.»el juzgador "a quo" resolvió desestimando la demandada al entender, de un lado, que el demandado había actuado correctamente al mantener viva la acción de reclamación mediante la formulación de los oportunos actos conciliatorios interruptivos de la prescripción y, de otro, porque la acción declarada prescrita tenía, a su juicio, muy escasas posibilidades de ser estimada.»disconforme con lo así resuelto, se alza el actor quien, ante la Sala, defiende la culpa del demandado e interesa la estimación íntegra de la demanda.»segundo. Ciertamente, que en el proceso 598/96, seguido ante el Juzgado de lo Social n.º 2 de los de Avilés, en el que se ejerció por el recurrente acción de responsabilidad extracontractual frente a Ensidesa reclamando la suma indemnizatoria de treinta millones de pesetas (folio 481 y sgts.), recayó sentencia, en la primera instancia y luego en la segunda, declarando prescritas las acciones, pero cierto también que el demandado había formulado acto de conciliación en vía judicial civil, el (folio 51) reclamando de la empleadora del recurrente la suma de pts. en concepto de daños y perjuicios, que se celebró el (folio 54) concluyendo sin avenencia; que, de nuevo, promovió ante el IMAC acto en igual sentido, celebrado , en que reiteró su petición de aquella cantidad, y que también concluyó sin avenencia (folio 407 y vuelto).»de los dichos actos sólo acudió y se introdujo al proceso laboral, como dato circunstancial a tener en cuenta, el relativo al acto de conciliación ante la jurisdicción civil y así se recoge en el hecho 6.º de la sentencia dada la instancia y ello por mor del escrito de contestación dado por la Defensa del actor en dicho proceso cuando intentó rebatir la excepción de prescripción opuesta por el demandado (folio 643). El otro acto no accedió al conocimiento del proceso.»sin embargo, los dichos actos son claramente interruptivos y así lo tiene dicho la Sala IV del Tribunal Supremo cuando, al amparo de lo dispuesto en el art del CC, viene declarando la eficacia interruptiva de toda reclamación tanto judicial como extrajudicial (en este sentido, STS , RA 1885, RA 4527; RA 15 y RA 788, ésta última relativa a los actos de conciliación ante órgano mediador).»las sentencias de orden jurisdiccional laboral centran su atención, a la hora resolver la alegada excepción de prescripción en el argumento expuesto por la Defensa del actor y recurrente en el juicio de que el plazo de prescripción no debería de computarse sino desde que el perjudicado conoce el verdadero alcance del daño y, por tanto, desde que definitivamente se resolvió sobre el recargo de prestaciones por infracción de las normas de, seguridad (folio 643 y Sgts.), criterio, en absoluto descabellado; al contrario, la sentencia de la Sala IV del TS de , abordó el difícil problema de la determinación del día inicial para el cómputo de los plazos prescriptivos de las diversas acciones que, en caso de accidente de trabajo, pudieran corresponder al trabajador accidentado y concluyó que, siendo el perjuicio único, única debía ser la indemnización y que, por tanto, debía computarse toda percepción que por el trabajador se percibiese a consecuencia del accidente y, en este sentido, se interpretó por alguna de las Salas de lo Social de los Tribunales de Justicia de nuestras Comunidades que el plazo prescriptivo de determinada acción no podía empezar a correr en tanto no quedasen agotadas las otras vías de resarcimiento que por el perjudicado se hubiesen iniciado en cuanto que su resultado era decisivo para poder establecer el daño que aún quedaba por resarcir y, por tanto, para que aquel pudiera establecer su verdadero alcance actuando en consecuencia (STSJ Castilla-La Mancha ó País Vasco ). Precisamente, una de tales prestaciones era la derivada del recargo por falta de medidas de seguridad (STS Sala IV RA 3250 ) siquiera, en la actualidad, el Alto Tribunal ya no lo considera así (STS , RA 2521 ó RA 9673 ).»En cualquier caso, lo cierto es que, como se dijo los actos de conciliación interruptivos habían sido promovidos por el demandado y que la sentencia del TS y Sala de Lo Social resolviendo el recurso de 3

4 suplicación sobre el recargo de prestaciones fue dada el »Si a ello añadimos, primero, que según es doctrina jurisprudencial reiterada y sabida que al letrado no puede hacérsele responsable de actos de terceros (STS RA 8587 ); segundo, que es perfectamente aceptable la línea de defensa de los intereses del recurrente que el letrado demandado había ideado, esto es, pulsar la situación promoviendo, previamente a la reclamación por culpa extracontractual, solicitud interesando el recargo de prestaciones (dado, sin duda, el carácter cuasi objetivo de la responsabilidad que subyace a tal sanción, STS Sala IV RA 4096 ); y tercero, que, según afirma la sentencia recurrida y hecho no discutido en la alzada, la rotura de las relaciones entre actor y demandado se produjo a raíz de la sentencia desestimatoria del recurso de suplicación dada por el Tribunal Supremo y en el procedimiento relativo al recargo, llano es que no cabe imputar responsabilidad alguna al demandado.»insistiendo en este último extremo, el acto de conciliación ante el UMAC ideado y practicado por el demandado se produce el y la entrega de la documentación de aquel al actor, rotas ya las relaciones arrendaticias, se fija a finales de junio de 1995, pero resulta necesario puntualizar que no debe confundirse el momento de entrega de la documentación con el de la ruptura de las relaciones. Más cabalmente, a la vista de los autos resulta, como afirma el Juzgador "a quo", que aquella desvinculación negocial se produjo a raíz de la desestimación del citado recurso de suplicación y, en todo caso, al accionante correspondía la prueba de que así no fue.»tercero. Pasando al segundo motivo que lleva al Juzgador " a quo" a desestimar la demanda, ya en nuestra sentencia de se hace estudio y análisis de la doctrina jurisprudencial sobre las posibilidades de éxito futuro de la acción frustrada por la conducta imputada de negligente al Letrado, que lo fuera del posible perjuicio, y advertíamos de que no puede ignorarse tal aspecto cuando se entra a decidir sobre el posible montante indemnizatorio.»pues bien, lleva razón la sentencia recurrida cuando afirma las escasas y, a nuestro juicio, nulas posibilidades de éxito de la acción de reclamación por culpa intentada por el actor y es que ya dijimos que domina en el ámbito de la sanción por recargo. (También y al igual que para la responsabilidad extracontractual empresarial o por riesgo) el principio de culpa cuasi objetiva, con escasa incidencia de la conducta del trabajador, y que, a pesar de ello, en sendas instancias, fue apreciado, en el orden jurisdiccional laboral, que la culpa exclusiva fue de la propia víctima, criterio que se comparte a la vista del suceder que sobre los hechos nos ilustran los procesos laborales precedentes en los que se hace constar que era, precisamente, el propio recurrente el encargado de vigilar la maniobra productora del siniestro; que había sido entrenado en su labor o cometido laboral y que esto no le era, en absoluto, desconocido, pues previamente a su condición de operador de hornos, había sido gruista; todo lo cual se recoge en la sentencia laboral de la Instancia.»Por todo ello, se desestima el recurso.»cuarto. Procede la imposición de las costas causadas al recurrente». QUINTO. - En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Juan Pablo se formulan los siguientes motivos de casación, que aparecen calificados como 'alegaciones':: Motivo primero y único. «En el escrito en que se preparaba el recurso de casación se alegaba como motivo de dicho recurso de acuerdo con lo dispuesto en el art de la Ley Adjetiva Civil, la infracción de los arts.1968 y 1969 CC relativos a la prescripción y los arts y 1252 también del CC en referencia a la presunción de cosa juzgada». El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente: Mi representado, Don Juan Pablo sufrió un accidente laboral el 14 de octubre de 1990 cuando prestaba sus servicios profesionales para Ensidesa, como consecuencia de las secuelas de dicho accidente obtuvo una incapacidad por parte del INSS. Con posterioridad, acude al despacho profesional del demandado al que contrata para que interponga frente a su antigua empresa una reclamación de responsabilidad civil derivada de accidente laboral, hecho éste que no se produce, ya que el demandado, siendo el letrado del recurrente, deja prescribir la acción como reconoce la sentencia de la Sala de lo Laboral del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias. Por tanto, se interpuso una demanda de responsabilidad civil contra el que fue su abogado. 4

5 Se trata de un procedimiento en el que se reclama a un abogado por no haber actuado con la diligencia debida, lo que le ocasionó un evidente perjuicio económico cuyo resarcimiento se pretende en este procedimiento. La responsabilidad de un letrado depende del empleo u omisión de la diligencia debida conforme a la «lex artis», en cuanto patrón del correcto asesoramiento y defensa de los intereses encomendados conforme a los especializados conocimientos de un profesional técnico en materias jurídicas. Cita las STS de 10 de diciembre de 1990 y 8 de febrero de Cita la sentencia de la Sección 8.ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 6 de abril de 2000, sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 7 de abril de 2000, sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia de 13 de abril de 2000, sentencia de la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Toledo de 15 de mayo de 2000, sentencia de la Sección 6.ª de la Audiencia Provincial de Asturias de 20 de septiembre de 1995 y sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 28 de julio de La sentencia contra la que se formula el presente recurso de casación ha infringido los arts y 1969 CC que regulan la prescripción. El art CC establece que prescribe por el transcurso de un año la acción para exigir responsabilidad civil por las acciones derivadas de culpa o negligencia del art CC, año que se empieza a contar desde que el agraviado tuvo conocimiento y el art CC señala que el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones se contará desde el día en que pudieron ejercitarse, que en el caso que nos ocupa es el 3 de diciembre de En este sentido la jurisprudencia se puede calificar de reiterada y pacífica, entre otras, las STS de 8 de octubre de 1988 y 14 de febrero de 1994, establecen que el momento inicial para el computo de la prescripción en supuestos como el que nos ocupa, es una cuestión de hecho que debe determinar el juzgador con arreglo a las normas de la sana crítica y establecen que la prescripción de la acción comienza a correr desde que la acción pudo ser ejercitada. En el presente asunto en los autos n.º 598/96 del Juzgado de lo social n.º 2 de Avilés se dictó sentencia de 3 de enero de 1997 que fue posteriormente confirmada por la Sala de lo Social del Tribunal Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, sentencias que obran en autos y según las cuales la acción de responsabilidad civil en vía laboral derivada de accidente de trabajo efectuada por Don Juan Pablo contra Ensidesa, CSI Planos y CSI Largos estaba prescrita, ya que la fecha de prescripción es de un año a contar desde la fecha en que se conozca la valoración definitiva del daño sufrido que en este caso es el 3 de diciembre de Y aquí es donde se produce el error de la sentencia recurrida que no es ajustada a derecho y produce un grave quebranto para los intereses de Don Juan Pablo. La sentencia recurrida señala que el demandado, Sr. Luis Miguel interpuso dos actos de conciliación uno en 1993 ante el Juzgado de primera instancia de Avilés y otro ante el IMAC en 1994 y que dichos actos de conciliación interrumpen la prescripción de la acción y que el 19 de mayo de 1995, fecha en la que se dicta la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, sobre recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, la acción estaba viva, entendemos que es un error de la sentencia de la Audiencia, error que ha de ser subsanado por este Tribunal. La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social por resolución de 3 de diciembre de 1992 reconoce la invalidez del Sr. Juan Pablo. Pues bien, ese día es a partir del cual comienza a correr el plazo de prescripción de un año para interponer la correspondiente demanda laboral por indemnización de daños y perjuicios derivados de accidente laboral, por lo que había que haber presentado el preceptivo acto de conciliación ante el IMAC el 3 de diciembre de 1993, lo cual no hizo el Sr. Luis Miguel sino que presentó el 2 de diciembre de 1993, un acto de conciliación ante el Juzgado de primera instancia de Avilés. Comete un error pues interpone el acto de conciliación ante una jurisdicción incompetente para conocer de dicha reclamación, siendo la competente la laboral. La sentencia recurrida señala que el demandado interpuso un acto de conciliación ante el IMAC, el 31 de mayo de 1994, que tuvo lugar el 7 de junio de 1995 (lo que reconoce el demandado en su escrito de contestación a la demanda), pero lo que se sucede es que en esa fecha ya había prescrito la acción, concretamente el 3 de diciembre de 1993, ya que el acto de conciliación ante la jurisdicción civil no interrumpe el plazo de prescripción de una acción que hay que ejercitar ante la jurisdicción laboral. 5

6 La sentencia recurrida reconoce que la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 2 de Avilés de 13 de enero de 1997 confirmada por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 17 de octubre de 1997, declara prescrita la acción, por lo que no es admisible que en la sentencia recurrida establezca que la acción sigue viva el 19 de mayo de 1995, ya que existe una sentencia firme dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias. Por tanto, el Juzgado de instancia falla de nuevo una cuestión ya resuelta y firme y, además, por un tribunal de una jurisdicción diferente y de superior jerarquía, por lo que habrá que estar a lo que establece dicha sentencia, ya que de otra manera se estaría realizando un nuevo juicio por un Juzgado manifiestamente incompetente para ello. Se equivoca la sentencia recurrida al señalar que el 19 de mayo de 1995 la acción estaba viva, por las razones ya reseñadas, pues el plazo de prescripción es de un año desde la fecha de la valoración definitiva del daño causado, es decir, desde el 3 de diciembre de 1992, y finaliza el 3 de diciembre de 1993, porque durante ese periodo no se interrumpió la prescripción ante la jurisdicción laboral, que es la competente para su conocimiento. Así lo declaró la sentencia del Juzgado de lo social n.º 2 de Avilés de 13 de enero de 1997, posteriormente ratificada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias de 17 de octubre de 1997 y dichas sentencias son firmes, pertenecen a una jurisdicción diferente de la que está conociendo del presente asunto y entra en juego la figura procesal de la cosa juzgada. En cuanto a estas sentencias hay que tener en cuenta sus fechas, 1997, porque en esa fecha ya se habían interpuesto dos actos de conciliación por el demandado y si éstos hubieran interrumpido la prescripción dichas sentencias lo hubieran hecho notar. La acción prescribió siendo el Sr. Luis Miguel abogado de D. Juan Pablo y lo que es más importante prescribió por su negligencia que no interrumpió debidamente la prescripción. A continuación figuran las alegaciones quinta y sexta, que fueron emitidas por auto de 16 de enero de La alegación del demandado de que estaba esperando a la sentencia del expediente de recargo de prestaciones para interponer la demanda de responsabilidad civil no es aceptable, pues se trata de acciones independientes y aunque dicha sentencia hubiera sido estimatoria la acción estaría igualmente prescrita (sentencia del juzgado de lo social n.º dos de Avilés de 30 de enero de 1997, confirmada por la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias de 17 de octubre de 1927 ). Termina solicitando de la Sala «que se tenga por interpuesto, en tiempo y forma, recurso de casación contra la citada sentencia y, previos los trámites de Ley se remitan los autos a la Sala competente del Tribunal Supremo para la resolución del recurso, para que por esta se case la sentencia recurrida y, en su lugar, dicte otra en la que tras la estimación del presente recurso de casación por los motivos expuestos, se condene al D. Luis Miguel a satisfacer a D. Juan Pablo la cantidad de 30 millones de pts. más los intereses de ley con expresa imposición de costas, con cuanto en Derecho corresponda.» SEXTO. -Mediante a auto de 16 de enero de 2007 la Sala acordó no admitir el recurso de casación en cuanto a las cuestiones planteadas en las alegaciones quinta y sexta del escrito de interposición y admitir dicho recurso en cuanto a las cuestiones planteadas en relación con la infracción de los artículos 1968 y 1969 CC. SÉPTIMO. - En el escrito de oposición presentado por la representación procesal de D. Luis Miguel y Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros, S. A., se formulan, en resumen, la siguientes alegaciones: El primer y único motivo se interpone por el cauce del art de la LEC ; el recurrente considera que la sentencia de la Audiencia infringe los arts y 1969 CC y la doctrina jurisprudencial citada. Insiste el recurrente sin ningún apoyo normativo ni jurisprudencial, que las reclamaciones hechas en los distintos actos de conciliación planteados en la jurisdicción civil y ante el IMAC, no interrumpían la prescripción, al considerar que «la jurisdicción civil era incompetente», y manifiesta que yerra la Sala en el fundamento de derecho segundo, párrafo tercero de su sentencia. El motivo ha de ser desestimado, pues el recurrente ignora que el instituto de la prescripción tiene un doble fundamento, objetivo y subjetivo, siendo el primero el principio de seguridad jurídica y el segundo la 6

7 presunción de abandono en el ejercicio del derecho. De igual modo ignora que ha de efectuarse una interpretación no restrictiva de la prescripción, siendo esencial la valoración de «animus» del afectado; «pues cuando aparezca clara su voluntad conservativa, suficientemente manifestada, debe interrumpirse el transcurso del plazo» (STS de 23 marzo y 16 noviembre 1968, 17 abril 1980, 14 junio 1982, 10 marzo, 7 y 14 julio, 29 septiembre y 9 diciembre 1983, 29 junio 1990, 19 octubre 1990 Y 2 de noviembre de 2005 ). La tesis mantenida por el recurrente en el sentido de considerar que la reclamación mediante acto de conciliación en un Juzgado civil no interrumpe la prescripción, supone ignorar lo dispuesto en el art CC y la jurisprudencia al respecto, pues ninguna norma exige que la actividad interruptora tenga que efectuarse en la jurisdicción en la que se realice luego la reclamación por daños y perjuicios, y ello con independencia del error del recurrente al considerar que la reclamación por responsabilidad civil derivada de accidente, debe de efectuarse ante la jurisdicción social y no la civil, pues la jurisprudencia es unánime al considerar que es competente la vía civil por la «vis atractiva» de tal jurisdicción. Cita la STS de 6 de marzo de 2003, según la cual la interrupción implica la amortización del tiempo pasado que se tiene por no transcurrido. A partir de la interrupción hay que comenzar a computar el nuevo plazo para que se cumpla el tiempo de la prescripción. Cita la STS de 16 de noviembre de 1998, según la cual nuestro CC en el art. 1973, no exige fórmula instrumental alguna para la reclamación extrajudicial como medio para interrumpir la prescripción, por lo que cualquiera de ellos puede servir para tal fin; siguiendo una importante corriente doctrinal se puede afirmar que esta cuestión puede plantear un problema de prueba (de la existencia de la reclamación y de su fecha), pero no un problema de forma. En este sentido, la STS de 6 de diciembre de Al hilo de tal jurisprudencia, el único motivo de casación vivo ha de ser inadmitido, pues en ningún momento, mientras duró el contrato de arrendamiento de servicios entre el hoy recurrente y el entonces su abogado, hubo cesación de voluntad de reclamación, justificándose la espera de la presentación de la reclamación, en la necesidad técnica de solventar la reclamación por el recargo de prestaciones, lo que evidencia el perfecto cumplimiento de la lex artis por parte del abogado demandado pues, como indica la sentencia de la Audiencia, la labor del abogado estableciendo una línea de defensa consistente en saber definitivamente el importe que se fijase por recargo de prestaciones de la Seguridad Social por infracción de las medidas de seguridad, era una labor diligente dada la doctrina jurisprudencial entonces imperante, que consideraba que en la indemnización por daños y perjuicios derivada de responsabilidad civil en accidente laboral, debía de descontarse el importe del capital coste fijado para el recargo de prestaciones (que en la actualidad no se computa al haber cambiado el criterio jurisprudencial). Por tanto, la labor del abogado fue impecable al esperar a la resolución del pleito relativo al recargo de prestaciones. Insiste el recurrente en que en el presente caso se dictaron dos sentencias (la del Juzgado de lo social n.º 2 de Avilés de 13 de enero de 1997 y la del TSJ de Asturias, Sala de lo Social de 17 de octubre de 1997 ), que declararon la prescripción de la acción y que, por tanto, no puede ahora volverse sobre la cuestión que resulta cosa juzgada. La prueba practicada acreditó que la demanda presentada el 26 de septiembre de 1996 y que dio lugar a dichos pronunciamientos desestimatorios, se realizó por letrado distinto al demandado al que había acudido el recurrente tras haber tenido diferencias de criterio con el recurrido. En dicha demanda no se menciona el acto de conciliación celebrado en el IMAC de Avilés. Ni la sentencia del Juzgado de lo social n.º 2 de Avilés ni la del Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Social, mencionan los actos conciliatorios por lo que cabe que se esté ante un error judicial, pero no cabe imputar al abogado, responsabilidad por el resultado, pues ninguna responsabilidad tiene el recorrido en el hecho de que no se considerase interrumpida la prescripción de la acción de responsabilidad civil, que, diligentemente, se mantuvo viva mientras el abogado estuvo contratado. No existe responsabilidad contractual al no existir un incumplimiento culpable ni relación de causalidad entre la actividad desplegada por el recorrido y el resultado que el recurrente tilda de dañoso. Por todo ello, el motivo debe de ser desestimado. Termina solicitando de la Sala «[q]ue teniendo por presentado este escrito con sus copias, tenga por impugnado el recurso de casación a que me refiero en el encabezamiento, se sirva admitirlo y en su virtud, declare haber lugar al mismo, interpuesto por D. Juan Pablo, contra la sentencia dictada por la Sección Séptima de la Sala de Lo Civil de la Ilma. Audiencia Provincial de Asturias en el rollo de apelación n.º 7

8 760/2001, condenando recurrente al pago de las costas.» OCTAVO. - Para la deliberación y fallo del recurso de fijó el día 2 de julio de 2008, en que tuvo lugar. NOVENO. - En la presente resolución se han utilizado las siguientes siglas: CC, Código Civil. INSS, Instituto Nacional de la Seguridad Social. LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa). STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa). UMAC, Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación. Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JUAN ANTONIO XIOL RÍOS, quien expresa el parecer de la Sala. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO. - Resumen de antecedentes. 1. El 14 de octubre de 1990 D. Juan Pablo, como trabajador de Ensidesa, sufrió un grave accidente laboral. El 3 de diciembre de 1992 fue declarado por el INSS en situación de invalidez permanente total en resolución que no fue impugnada en vía jurisdiccional. 2. Dentro del año 1993 D. Juan Pablo encargó al abogado D. Luis Miguel la defensa de sus intereses económicos con relación con el accidente sufrido. 3. El 2 de diciembre de 1993 D. Luis Miguel promovió acto de conciliación ante el Juzgado de 1.ª Instancia e Instrucción n.º 3 de Avilés y el 31 de mayo de 1994 ante el UMAC. Ambos actos se celebraron sin avenencia. 4. El 1 de diciembre de 1994 el Juzgado de lo Social n.º 2 de Avilés dictó sentencia en los autos n.º 727/1994 declarando no haber lugar al recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, que fue confirmada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior el 19 de mayo de Rota la relación de servicio entre D. Juan Pablo y D. Luis Miguel, acudió el primero a otro abogado, el cual promovió proceso, en vía laboral, en reclamación de daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual frente a Ensidesa. El Juzgado de lo Social n.º 2 de Avilés dictó sentencia de 13 de enero de 1997 en los autos n.º 598/1996, en la que se declaraba prescrita la reclamación por considerar que el plazo de prescripción se inició el 13 de diciembre de 1992, fecha de la declaración de invalidez permanente total, y la papeleta de conciliación ante el UMAC fue presentada el 27 de diciembre de 1995 (se omitía que se había presentado una papeleta anterior el 31 de mayo de 1994), y se argumentaba que la prescripción no había sido interrumpida durante la tramitación de la impugnación del recargo de la prestación por accidente laboral. En el hecho 6.º de la sentencia se hacía referencia al acto de conciliación ante el Juzgado de Primera Instancia. 6. La sentencia fue confirmada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia mediante sentencia de 19 de noviembre de 1997, en la que, a efectos de estimar la prescripción, se aceptaba como dies a quo [día inicial] el 30 de diciembre de 1992 y como dies ad quem [día final] el del ejercicio de la acción en septiembre de El actor ejercitó la acción de responsabilidad civil contractual contra D. Luis Miguel por haber incumplido sus obligaciones. En la demanda se imputaba al demandado haber dejado prescribir la acción para el resarcimiento del daño. 8. El Juzgado desestimó la demanda por entender, en síntesis, que, por una parte, el demandado había actuado correctamente al mantener viva la acción de reclamación promoviendo los oportunos actos 8

9 de conciliación para la interrupción de la prescripción y, por otra, que la acción declarada prescrita tenía muy escasas posibilidades de ser estimada. 9. La Audiencia Provincial, confirmó esta resolución por entender, en síntesis, que el abogado demandado había promovido la realización de actos con claros efectos de interrupción de la prescripción, por lo que la acción seguía viva en mayo de 1995, cuando se rompió la relación entre el actor y el demandado, y en que la demanda tenía escasas o nulas posibilidades de prosperar. 10. Contra esta sentencia interpone recurso de casación D. Juan Pablo. SEGUNDO. - Enunciación del motivo de casación. El motivo primero y único de casación se introduce con la siguiente fórmula: «En el escrito en que se preparaba el recurso de casación se alegaba como motivo de dicho recurso de acuerdo con lo dispuesto en el art de la Ley Adjetiva Civil [LEC ], la infracción de los arts y 1969 CC relativos a la prescripción y los arts y 1252 también del CC en referencia a la presunción de cosa juzgada». El motivo se funda, en síntesis, en que no acepta como día inicial para el cómputo del plazo el de la valoración definitiva del daño sufrido, que se produjo el 3 de diciembre de 1992, y admite la interrupción del plazo por un acto de conciliación ante el Juzgado de Primera Instancia, que pertenece a una jurisdicción incompetente para conocer de dicha reclamación. El motivo debe ser examinado únicamente en cuanto a la infracción de los artículos 1968 y 1969 CC. El motivo debe ser desestimado. TERCERO. - La responsabilidad del abogado por la pérdida de oportunidades derivada de la frustración de acciones judiciales. Las razones en las que se funda la desestimación del anterior motivo de casación son las siguientes: A) La relación contractual existente entre abogado y cliente se desenvuelve normalmente en el marco de un contrato de gestión que la jurisprudencia construye, de modo no totalmente satisfactorio, con elementos tomados del arrendamiento de servicios y del mandato (SSTS de 28 de enero de 1998, 23 de mayo de 2006 y 27 de junio de 2006, 30 de marzo de 2006, rec. 2001/1999, 14 de julio de 2005, rec. 971/1999, 26 de febrero de 2007, rec. 715/2000, 2 de marzo de 2007, rec. 1689/2000, 21 de junio de 2007, rec. 4486/2000, 18 de octubre de 2007, rec. 4086/2000 ). El cumplimiento de las obligaciones nacidas de un contrato debe ajustarse a la diligencia media razonablemente exigible según su naturaleza y circunstancias. En la relación del abogado con su cliente, si el primero de ellos incumple las obligaciones contratadas, o las que son consecuencia necesaria de su actividad profesional, estamos en presencia de una responsabilidad contractual. El deber de defensa judicial debe ceñirse al respeto de la lex artis [reglas del oficio], esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso. La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional del abogado. Se han perfilado únicamente a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos (STS de 14 de julio de 2005 ). La jurisprudencia ha precisado que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y alcance de éste corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual (STS de 14 de julio de 2005, rec. 971/1999 ). El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de 9

10 que no comporta como regla general la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador (SSTS de 14 de julio de 2005, 14 de diciembre de 2005, 30 de marzo de 2006, 30 de marzo de 2006, rec. 2001/1999, 26 de febrero de 2007 rec. 715/2000, entre otras). Este criterio impone examinar si, como consecuencia del incumplimiento de las reglas del oficio, que debe resultar probada, se ha producido -siempre que no concurran elementos ajenos suficientes para desvirtuar su influencia en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial- una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficientes para ser configuradas como una vulneración objetiva del derecho a la tutela judicial efectiva y por ello un daño resarcible en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 CC. Resulta, pues, evidente que el simple hecho de que la jurisdicción social haya declarado prescrita la acción -hecho en el que pone énfasis el recurso- no demuestra por sí mismo el incumplimiento de las reglas de la lex artis por parte del abogado interviniente. En el caso examinado la relación de hechos probados recogida en la sentencia recurrida pone de manifiesto cómo han existido actos promovidos por el abogado demandado aptos en principio para operar la interrupción de la prescripción de la acción de responsabilidad civil ejercitada, al menos hasta el momento en que cesó la relación de servicios con su cliente. En las sentencias de la jurisdicción social no se presta atención a estos actos de interrupción e incluso uno de ellos (la presentación de demanda de conciliación ante el UMAC en el año 1994) no aparece recogido, a pesar de su evidente relevancia en el pleito; y el otro, la presentación de una demanda de conciliación ante un Juzgado de Primera Instancia en el año 1993, aparece simplemente mencionado entre los hechos probados, pero no valorado en cuanto a su influencia para interrumpir la prescripción. Todos estos hechos llevan a la conclusión de que la declaración de haber prescrito la acción formulada por la jurisdicción social no dependió directamente de la conducta del abogado demandado, sino del devenir del proceso o de los avatares de la defensa dirigida por otro abogado, pues se advierte que fracasó la oposición frente a la excepción de prescripción de la acción a pesar de que en principio, según valora correctamente la sentencia impugnada, existían hechos susceptibles de ser interpretados como aptos para interrumpir la prescripción. No resulta atendible el argumento de que la jurisdicción social es la competente para conocer de las reclamaciones derivadas de responsabilidad civil por accidentes laborales, pues, como es bien sabido, ha existido hasta tiempos recientes una notoria vacilación en la jurisprudencia acerca de cuál es la jurisdicción competente para conocer de las correspondientes reclamaciones. Estos hechos son suficientes para poner de relieve la concurrencia de elementos ajenos suficientes para desvirtuar la influencia en el resultado dañoso de la conducta del abogado, ya se trate de circunstancias ligadas a las dificultades de la defensa llevada a cabo por otro abogado o al devenir del proceso y que, por ende, el mero fracaso de la acción no es suficiente para considerar existente la responsabilidad por la que se reclama. B) La parte recurrente impugna uno solo de los argumentos utilizados por la sentencia para llegar a la conclusión de la falta de responsabilidad civil contractual por parte del abogado demandado. En efecto, esta conclusión se funda, por una parte, en que el abogado demandado, al cual se imputa haber dejado prescribir por negligencia la acción ejercitada, promovió los actos oportunos para interrumpir la prescripción de la acción y, por otra parte, en que la acción carecía de mínimas posibilidades de prosperar. Cualquiera de los dos argumentos es suficiente para sostener jurídicamente la conclusión obtenida en la sentencia recurrida. En efecto, el primero de los expresados argumentos niega la existencia de negligencia en la conducta del abogado demandado por haber cumplido sus obligaciones contractuales de acuerdo con la lex artis o reglas del oficio. El segundo argumento se funda en la inexistencia de daño, puesto que la imposibilidad razonable de que la acción prospere determina la inexistencia de daño que deba ser indemnizado. Ambos elementos deben concurrir para que exista responsabilidad y la falta de cualquiera de ellos determina la inexistencia de ésta. Cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico (STS 15 de febrero de 2008, rec. 5015/2000 ). Este principio, cuando se relaciona con los criterios de imputación rigurosos aplicables a la responsabilidad 10

11 nacida del incumplimiento de los deberes profesionales, implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades: SSTS de 26 de enero de 1999, 8 de febrero de 2000, 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006 ). El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades, cuando los criterios de imputación autorizan a estimarla, exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas (STS de 27 de julio de 2006 ). En el caso examinado la afirmación de la sentencia recurrida, no rebatida en el recurso de casación, y fundada en una razonable apreciación de las circunstancias del caso de acuerdo con la jurisprudencia de los tribunales del orden social, conduce a la conclusión de que la acción tenía, en palabras la propia sentencia, «escasas y, a nuestro juicio, nulas posibilidades de éxito». Se advierte, en suma, la falta del requisito de una razonable certidumbre sobre la existencia de oportunidades de obtener buen éxito en el ejercicio de la acción, necesario para que pueda apreciarse la existencia de un daño resarcible ligado a la frustración de la acción ejercitada. Como ha quedado establecido, la parte recurrente no combate esta apreciación de la sentencia, suficiente por sí misma para sustentar la conclusión obtenida acerca de la inexistencia de responsabilidad del demandado. CUARTO. - Desestimación del recurso. La desestimación del recurso de casación comporta la procedencia de confirmar la sentencia impugnada de acuerdo con el art. 487 LEC y de imponer las costas a la parte recurrente, en virtud de lo dispuesto en el art LEC, en relación con el 398 LEC. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español FALLAMOS 1. Se desestima el recurso de casación interpuesto por D. Juan Pablo, contra la sentencia n.º 566/2001, de 23 de octubre de 2001, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón, cuyo fallo dice: «Fallo. Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Juan Pablo, contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2000, dictada en J. Menor Cuantía n.º 126/00, Rollo de esta Sala n.º 760/00, del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de los de Gijón, la que se confirma en su integridad, con imposición de las costas causadas al Apelante». 2. No ha lugar a casar la expresada sentencia, que debe entenderse confirmada. 3. Se imponen las costas de este recurso a la parte recurrente. Centro de Documentación Judicial Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-firmado y rubricado.-juan Antonio Xiol Ríos.-Francisco Marín Castán.-José Ramón Ferrándiz Gabriel PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Ríos, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico. 11

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