I. Tercer poseedor que inscribe su adquisición antes de la interposición de la demanda ejecutiva.

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1 CONSULTA ACERCA DE LAS COMUNICACIONES Y/O REQUERIMIENTOS DE PAGO QUE SE HAN DE REALIZAR AL TERCER POSEEDOR DE LA FINCA HIPOTECADA EN SEDE DE PROCEDIMIENTOS DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA DIRECTA. SUPUESTO DE HECHO. Se pregunta si en una adjudicación en ejecución hipotecaria directa en la que, si bien se notificó en forma por el registrador que plantea la pregunta la existencia del procedimiento al tercer poseedor inscrito antes de la expedición de certificación de cargas, no se le demandó ni requirió de pago por el juzgado, conforme parece exigir la resolución de 10 de abril de INFORME. En relación con las comunicaciones que se han de efectuar al tercer poseedor de la finca hipotecada, materia a que se refiere la consulta, cabe distinguir tres hipótesis según el momento en que éste aparezca en el procedimiento de ejecución: la primera, cuando el tercer poseedor inscribe su adquisición antes del inicio del procedimiento, es decir, antes de la interposición de la demanda ejecutiva; la segunda, cuando la inscripción se produce después de la interposición de la demanda pero antes de la expedición de la certificación de dominio y cargas; y, la tercera y última, cuando el tercer poseedor inscribe tras la expedición de la certificación de dominio y cargas. Los trámites procesales que se deben realizar respecto de dichos terceros poseedores, que no han estado exentos de polémica doctrinal, varían en cada uno de los tres supuestos citados y, a juicio de esta Comisión, son los siguientes: I. Tercer poseedor que inscribe su adquisición antes de la interposición de la demanda ejecutiva. La primera situación se refiere a aquellos casos en los que el tercer poseedor inscribe la adquisición de los bienes hipotecados antes del inicio del procedimiento de ejecución, es decir, antes de la interposición de la demanda ejecutiva. En este caso, y conforme al tenor literal del artículo y LEC, el tercer poseedor deberá ser demandado y requerido de pago. Así, el artículo 685 prevé que la demanda ejecutiva se dirija frente al deudor y, en su caso, frente al hipotecante no deudor o frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados, siempre que este último hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes y, al tratar del requerimiento de pago, el artículo 686 establece que en el auto por el que se autorice y despache la ejecución se mandará requerir de pago al deudor y, en su caso, al hipotecante no deudor o al tercer poseedor contra quienes se hubiere dirigido la demanda, en el domicilio que resulte vigente en el Registro. [1]

2 El Tribunal Supremo ha considerado en alguna ocasión (Sentencias de 3 de junio de 2004 y 28 de septiembre de 2009) que de la lectura del antiguo artículo 131.3ª de la Ley Hipotecaria resultaría que el requerimiento de pago al tercer poseedor sólo se impone en el caso de que éste haya acreditado directamente al acreedor la adquisición del inmueble antes de la interposición de la demanda ejecutiva, sin que la inscripción del dominio antes de dicho momento supla esa comunicación personal. Pero hoy en día, el tenor literal y sistemático de los vigentes artículos 685 y 686 de la LEC 1/2000 antes citados no dejan lugar a dudas acerca de la exigencia de que el tercer poseedor haya sido demandado y requerido de pago, extremo éste que cae dentro de la calificación por parte del registrador al amparo del artículo LH en la medida en que se trata de una consecuencia del principio de legitimación registral y de tracto sucesivo, los cuales impiden que la ejecución pueda desenvolverse a espaldas de quien figura como propietario en el Registro. Por lo tanto, y como ha reconocido la DGRN, entre otras, en las resoluciones de 4, 14 y 18 de febrero y de 7 de marzo de 2014, en tanto no resulte acreditado que la inscripción en el Registro a favor del tercer poseedor se verificó con posterioridad a la interposición de la demanda de ejecución, será necesario que tanto ésta como el requerimiento de pago se hayan dirigido contra tal tercer poseedor. Cabe destacar que nos encontramos ante dos requisitos cumulativos: demanda y requerimiento de pago. En la legislación anterior a la LEC sólo se exigía el requerimiento de pago al tercer poseedor (artículo 131.3ª LH antes de su reforma por la LEC 1/2000), mientras que en la regulación actual del procedimiento se exige, además, que la demanda se dirija frente al tercer poseedor ex artículo LEC, imponiendo al registrador el artículo LH, en su redacción vigente, la obligación de comprobar que se han cumplido los dos requisitos: demanda y requerimiento de pago. En aquellos casos en los que el titular registral de la finca no haya tenido parte alguna en el procedimiento -pues no se le demandó ni requirió de pago (artículos 685 y 686 LEC) -, pero, una vez iniciado el procedimiento judicial, es notificado por la vía prevista en el artículo 689 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se plantea la cuestión de si puede la notificación posterior a la demanda suplir la falta de demanda y requerimiento de pago. A juicio de esta Comisión la respuesta debe ser negativa ya que dicha notificación tiene sólo el efecto de avisar de la iniciación de la ejecución y permitir a los titulares de derechos inscritos con posterioridad a la ejecución de la hipoteca el pagar y subrogarse en la posición del acreedor, pero no sustituye los trámites procesales más rigurosos y con distinta finalidad contemplados en la Ley. En efecto, como ha reconocido la DGRN, por todas, resolución de 10 de abril de 2014: de los documentos presentados se desprende claramente que el titular registral de la finca no ha tenido parte alguna en el procedimiento, ya que ni se le demandó ni se le requirió debidamente de pago (artículos 685 y 686 de la Ley de Enjuiciamiento [2]

3 Civil) y, aunque, con posterioridad a la demanda se le notificara dicho procedimiento, no consta su consentimiento ni la pertinente sentencia firme en procedimiento declarativo entablado directamente contra los mismos, como exigen los artículos 1, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria para rectificar o cancelar los asientos registrales, que se encuentran bajo la salvaguardia de los tribunales. La consecuencia derivada de la falta de requerimiento de pago es la nulidad del procedimiento sin que pueda suplirse con una providencia de subsanación realizada posteriormente al correspondiente trámite procesal, dado el rigor formal del procedimiento de ejecución hipotecaria y ello conforme a los artículos 225.3, 227 LEC y 238.3, y 241 LOPJ. No se trata de que no se haya expresado haber cumplido con dichos requisitos en el mandamiento de cancelación de cargas o en el decreto de adjudicación sino de que éstos no se han realizado. La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2004, que, si bien dictada de acuerdo con la legislación anterior, es perfectamente aplicable a la actual, ha sostenido que la falta de requerimiento de pago determina la nulidad del procedimiento, sin que pueda suplirse con una providencia de subsanación realizada posteriormente al trámite, dado el rigor formal del procedimiento de ejecución hipotecaria. La DGRN, entre otras, en la resolución de 13 de septiembre de 2012 o en la más reciente de 10 de abril de 2014 ha entendido que este criterio es aplicable con mayor razón al procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados, tal y como se regula después de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000. II. Tercer poseedor que inscribe su adquisición después de la interposición de la demanda ejecutiva pero antes de la expedición de la certificación registral de dominio y cargas. La situación procesal es distinta cuando el tercer poseedor inscribe su adquisición después de la interposición de la demanda ejecutiva pero antes de la expedición de certificación registral de dominio y cargas, ya que no habrá podido ser demandado ni requerido de pago al iniciarse el procedimiento, de tal modo que, para evitar su indefensión, deberá ser notificado de la existencia del proceso de ejecución conforme a lo previsto en el artículo 689 LEC, siendo este extremo calificable por el registrador al amparo del artículo LH. En efecto, el primer apartado del artículo 689 contempla la notificación al tercer poseedor que no ha sido requerido de pago ni judicial ni extrajudicialmente mientras que el apartado segundo del citado precepto se refiere a las comunicaciones que se deben practicar a los titulares de cargas o derechos reales posteriores a la inscripción de hipoteca. Señala el artículo 689 que, 1. Si de la certificación registral apareciere que la persona a cuyo favor resulte practicada la última inscripción de dominio no ha sido requerido de pago en ninguna de las formas notarial o judicial, previstas en los artículos anteriores, se notificará la existencia del procedimiento a aquella persona, en el domicilio que conste en el Registro, para que pueda, si le conviene, intervenir en la ejecución, [3]

4 conforme a lo dispuesto en el artículo 662, o satisfacer antes del remate el importe del crédito y los intereses y costas en la parte que esté asegurada con la hipoteca de su finca. 2. Cuando existan cargas o derechos reales constituidos con posterioridad a la hipoteca que garantiza el crédito del actor, se aplicará lo dispuesto en el artículo 659. La expresión se notificará empleada en el artículo 689 plantea la duda sobre si esta notificación debe ser efectuada por el juzgado o por el registrador. No cabe desconocer que existen sólidos argumentos para atribuir esta competencia a la autoridad judicial que está conociendo del procedimiento y es que en el apartado primero del artículo 689, a diferencia de lo previsto en el apartado segundo para los titulares de cargas o derechos reales posteriores a la hipoteca, no hay remisión al artículo 659 precepto éste que expresamente atribuye el registrador la competencia para efectuar la comunicación de la existencia de la ejecución a los titulares de derechos que figuren en la certificación de cargas y que aparezcan en asientos posteriores al del derecho del ejecutante. El tenor literal del precepto, que comienza señalando que si de la certificación registral apareciera muestra que se trata de una norma dirigida a la autoridad judicial careciendo el registrador de medios para conocer si la persona a cuyo favor resulte practicada la última inscripción de dominio ha sido o no requerida de pago, circunstancia ésta que sin embargo, sí podrá conocer la autoridad judicial por lo que resulte de los autos. Además, dado que la práctica de esta notificación es uno de los elementos sujetos a la calificación registral ex artículo LH, podría pensarse que carece de sentido que el propio registrador califique su propia actuación; y la consecuencia absurda- sería la denegación del decreto de adjudicación por no haber realizado el propio registrador en su momento las comunicaciones que impone el precepto ahora comentado. Sin embargo, hay que tener en cuenta que la última resolución que ha tenido ocasión de pronunciarse directamente sobre este extremo, la de 23 de julio de 2011, ha atribuido, con fundamento en los artículos 659, 662 y 689 LEC esta competencia al registrador. Así, la citada resolución dispone que: Esta conclusión es coherente con el principio general de notificación por el registrador que corresponde con la regla que para las ejecuciones ordinarias prevé el propio artículo 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ya que la ejecución directa sobre bienes hipotecados participa de las mismas reglas que la ejecución ordinaria salvo las especialidades que expresamente se prevén para ella. Esta conclusión no es incompatible con la separación de apartados que contiene el artículo 689 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por cuanto ésta se explica suficientemente con la facultad de intervención concedida al tercer poseedor en el artículo 662, que no prevé para los titulares de cargas o derechos reales a que refiere el artículo Es compatible también con lo dispuesto en el artículo de la Ley Hipotecaria, de suerte que, si el registrador ha de calificar las notificaciones que él mismo debe realizar a titulares de cargas posteriores, debe poder también calificar las notificaciones que él o su antecesor en el Registro haya realizado a los terceros poseedores de la finca hipotecada. [4]

5 Esta tesis de competencia registral en la notificación es por la que se inclina esta Comisión por razones operativas y en aras a la unificación de criterios y porque, como viene reiterando el Tribunal Supremo (sentencias de 11 de octubre de 1996, 25 de junio de 1997 y 24 de septiembre de 1999), el conocimiento extraprocesal fehaciente de la existencia del procedimiento elimina la indefensión y con ella la pertinencia de anular el procedimiento de ejecución, lo que implica que, en este supuesto, ambas notificaciones judicial y registraltienen la misma virtualidad. Y es que, en ambos casos, una vez notificada la existencia del procedimiento, el tercer poseedor podrá, si le conviene, intervenir en la ejecución pidiendo que se le exhiban los autos, entendiéndose con él las actuaciones posteriores conforme al artículo 662 LEC o, en su caso, satisfacer antes del remate el importe del crédito y los intereses y costas en la parte que esté asegurada con la hipoteca. III. Tercer poseedor que inscribe su adquisición después de la expedición de la certificación registral de dominio y cargas del artículo 688 LEC. La tercera y última situación que puede darse es aquella en la que el tercer poseedor inscribe su adquisición una vez el registrador expide la certificación de dominio y cargas del artículo 688 LEC y hace constar por nota marginal en la inscripción de hipoteca que se ha expedido dicha certificación expresando su fecha y la existencia del procedimiento a que se refiere. En estos casos, no es necesaria comunicación alguna, ni judicial ni registral, dada la función notificadora que lleva consigo la nota marginal. En efecto, dispone el artículo LEC que, 2. A los titulares de derechos inscritos con posterioridad a la expedición de la certificación de dominio y cargas no se les realizará comunicación alguna, pero, acreditando al Secretario judicial responsable de la ejecución la inscripción de su derecho, se les dará intervención en el avalúo y en las demás actuaciones del procedimiento que les afecten. La función de esta nota marginal ha sido objeto de consideración en múltiples ocasiones por la DGRN, entre otras, la resolución de 11 de octubre de 2013 afirma que la relevancia de este asiento excede con mucho de constituir una mera publicidad noticia, alcanzando valor de notificación formal y consecuentemente función sustitutiva de notificaciones individualizadas respecto de los titulares posteriores a la misma La nota practicada al margen de la hipoteca es la única forma de tener conocimiento para aquél que consulta los libros del Registro o accede con posterioridad de la apertura de la fase ejecutiva de la garantía real constituida en fase de yacencia, a diferencia del ámbito de la anotación preventiva de embargo, cuya sola existencia ya advierte a quien consulta o accede al registro después de la muy probable e inminente ejecución y fragilidad de su derecho. Todo ello sin olvidar labor interruptiva de la prescripción de la acción hipotecaria que estas notas marginales de expedición de certificación de dominio y cargas presentan conforme a lo dispuesto por el artículo del [5]

6 Código Civil, impidiendo con su constancia el juego de la cancelación de hipoteca por caducidad a que alude el último párrafo del artículo 82 de la Ley Hipotecaria. EN CONCLUSIÓN, dado que en el supuesto planteado sólo se indica que el tercer poseedor ha inscrito el dominio antes de la expedición de certificación registral de dominio y cargas, en tanto no resulte acreditado que la inscripción en el Registro a favor del tercer poseedor se verificó con posterioridad a la interposición de la demanda de ejecución, será necesario que tanto ésta como el requerimiento de pago se hayan dirigido contra tal tercer poseedor, y si se acredita que la inscripción tuvo lugar entre la interposición de la demanda ejecutiva y la expedición de la certificación, bastará que se haya realizado la correspondiente notificación por el Registro de la Propiedad. Ahora bien, con carácter general, deben hacerse las siguientes recomendaciones en cuanto a la forma de actuar cuando se solicite una certificación de dominio y cargas para un procedimiento de ejecución hipotecaria: 1.- Dado que en el mandamiento de solicitud de dicha certificación no se suele indicar la fecha de dicha interposición de la demanda ejecutiva sino sólo el año del procedimiento y, además, no indica quienes han sido demandados y requeridos de pago, el registrador deberá efectuar siempre la notificación referida al tercer poseedor, en lo cual se ha de procurar la máxima diligencia. 2.- En la certificación debe advertirse al juzgado mediante la incorporación de un apartado de OBSERVACIONES las consecuencias de no haberse demandado o requerido de pago al tercer poseedor que hubiere inscrito su derecho antes de la interposición de la demanda ejecutiva. A modo de orientación se propone el siguiente modelo: OBSERVACIONES. Por aplicación de la doctrina de la DGRN expuesta, entre otras, en las resoluciones de 13 de septiembre de 2012 y 10 de abril de 2014, se hace constar que (1) o (2). (1) Si en el momento de expedirse la certificación consta al registrador que la inscripción del tercer poseedor es anterior a la fecha de interposición de la demanda, como por ser su fecha anterior al año de los autos: el decreto de adjudicación no se inscribirá si en el testimonio del mismo no se indica que, además de contra el deudor, se ha demandado y requerido de pago al tercer poseedor de la inscripción. (2) Si no resulta con claridad si la inscripción es anterior o posterior a la interposición de la demanda ejecutiva (ej. mismo año de inscripción y autos), para inscribir el decreto de adjudicación se exigirá la indicación alternativa bien que la interposición de la demanda ejecutiva se produjo [6]

7 antes de la fecha de la inscripción a favor del tercer poseedor, o bien que se ha demandado y requerido de pago al indicado tercer poseedor. Si la fecha de la inscripción del tercer poseedor es posterior al año de los autos no es necesario realizar observación alguna. Madrid, 22 de julio de Por la Comisión de Consultas Doctrinales, Eugenio Rodríguez Cepeda. Director del Servicio de Estudios Registrales. [7]

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