* * Al contestar cite este número: Radicado UGPP No Bogotá D.C, Señor:

Transcripción

1 Bogotá D.C, Al contestar cite este número: Radicado UGPP No * * Señor: REF: Su petición del 15 de Septiembre de 2014 Respetado señor: De manera atenta me permito dar respuesta a su petición de la referencia, radicada en ésta Unidad el 14 de julio del año en curso relacionada con la inquietud que se transcribe a continuación, no sin antes advertir que la petición que se absuelve es de carácter general y por ende no admite la resolución de casos particulares o concretos, conforme lo dispone el artículo 28 del CCAPA. Para efectos de exoneración del pago del pago de parafiscales a favor del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, del Instituto Colombiano de Bienes Familiar ICBF y de Cotización a cargo del empleador (8.5%) al régimen contributivo de salud, sobre aquellos trabajadores que devenguen en el respectivo mes, individualmente considerados menos de diez (10) salarios mínimos legales mensuales (SMLMV ), beneficio consagrado en la Ley 1607 de 2012 y reglamentado por el Decreto 1828 de 2013 en su artículo 7 se consulta los siguiente: Para determinar si se tiene el derecho al beneficio consagrado en la Ley 1607 de 2012 la prima legal de servicio, que es pagada por los empleadores en los meses de junio y diciembre, no debe ser incluida en el cálculo de lo devengado por el trabajador? El pago a un trabajador de su cesantía parcial o definitiva y sus intereses, hacen parte del mes del cálculo del total devengado para determina si el empleador tiene o derecho a la exoneración del pago de aportes que señala la Ley 1607? Para los trabajadores del Sector Privado, el tema relacionado con la prima de servicios se encuentra regulado en el Código Sustantivo de Trabajo así: ARTICULO 306 PRINCIPIO GENERAL. Toda empresa está obligada a pagar a cada uno de sus trabajadores, como prestación especial, una prima de servicios, así: a) Las de capital de doscientos mil pesos ($ ) o superior, un mes de salario pagadero por semestres del calendario, en la siguiente forma: una quincena el último día de junio y otra quincena en los primeros veinte días de diciembre, a quienes hubieren trabajado o trabajaren todo el respectivo semestre, o proporcionalmente al tiempo trabajado. b). Las de capital menor de doscientos mil pesos ($ ), quince (15) días de salario, pagadero en la siguiente forma: una semana el último día de junio y otra semana en los primeros veinte (20)

2 días de diciembre, pagadero por semestres del calendario, a quienes hubieren trabajado o trabajaren todo el respectivo semestre; o proporcionalmente al tiempo trabajado. 2. Esta prima de servicios sustituye la participación de utilidades y la prima de beneficios que estableció la legislación anterior. ARTICULO 307. CARÁCTER JURÍDICO. La prima anual no es salario, ni se computará como factor del salario en ningún caso. ARTICULO 308. PRIMAS CONVENCIONALES Y REGLAMENTARIAS. Las empresas que por pactos, convenciones colectivas, fallos arbitrales o reglamentos de trabajos estén obligadas a conocer a sus trabajadores primas anuales o primas de navidad, tendrán derecho a que el valor de estas primas, se impute a la obligación de que trata el presente capítulo, pero si la prima de servicios fuere mayor deberán pagar el complemento. Lo anterior significa que en el sector privado la finalidad de la prima de servicios es la de sustituir la participación de utilidades y la prima de beneficios que estableció el legislador anterior, es muy importante tener en cuenta que el valor de la prima corresponde al pago de una quincena por cada semestre laborado o proporcional al tiempo laborado en el semestre, es decir que son dos (2) primas en el año, la conocida como la prima de Junio y la Prima de diciembre (la primera causada entre el 1º de enero al 30 de junio y la segunda entre el 1º de junio al 31 de diciembre) En consecuencia queda claro que la prima de servicios es anual, NO es salario y que puede ser pagada en dos cuotas: en la mitad el primer semestre o toda al final del año. Como complemento concluido hasta aquí, además el artículo 128 de la misma norma señala qué sumas NO constituyen salario, así: No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad. La Corte Suprema de Justicia [1] ha definido la Prestación Social como: "Prestación social es lo que debe el patrono al trabajador en dinero, especie, servicios u otros beneficios, por ministerio de la ley, o por haberse pactado en convenciones colectivas o en pactos colectivos, o en el contrato de trabajo, o establecida en el reglamento interno del trabajo, en fallos arbitrales o en cualquier acto unilateral del patrono, para cubrir los riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación de trabajo o con motivo de la misma. Se diferencia del salario en que no es retributiva de los servicios prestados y de las indemnizaciones laborales en que no reparan perjuicios causados por el patrono". De otra parte, la prima de servicios se incluye como una prestación social a cargo del empleador, según se lee de las diferentes normas que regulan la relación laboral, para el caso del trabajador del sector privado se contemplan en el títulos VIII y IX del Código Sustantivo del Trabajo, siendo consideradas como tales: auxilio de cesantía [2] intereses de cesantía, [3] auxilio de transporte [4], dotación de labor, [5] subsidio familiar [6] y por supuesto la prima de servicios

3 [7] y la prima de navidad [8] En consecuencia se concluye que la prima de servicios como la prima de navidad, no representan una contraprestación como consecuencia del servicio del trabajador, y que al contrario se constituyen en una prestación social a la luz del artículo 128 del C.S.T., que NO CONSTITUYE SALARIO, por tanto NO hace base para determinar el Ingreso Base de Cotización IBC para el pago de aportes al Sistema de la Protección Social: 1) seguridad social Integral: Salud, Pensiones y Riesgos Laborales y 2) contribuciones parafiscales: SENA, ICBF, Subsidio Familiar. Igual situación se presenta con las cesantías e intereses, las cuales por su naturaleza de prestación social, no constituyen salario, por tanto no hacen parte para determinar el Ingreso base de Cotización de los trabajadores para liquidar los aportes al Sistema de la Protección Social. Ahora bien para efectos de determinar si una sociedad o persona jurídica o natural es beneficiaria del Impuesto Sobre la Renta para la Equidad CREE, y en consecuencia de la exoneración del pago de los aportes parafiscales a favor del Servicio Nacional del Aprendizaje (SENA) y del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), y SALUD en el porcentaje del empleador, debemos remitirnos la Ley 1607 de 2012 Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones, así: El artículo 20 creó el Impuesto Sobre la Renta Para la Equidad - CREE al establecer: Artículo 20.- Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE). Créase, a partir del 1º de enero de 2013, el Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE) como el aporte con el que contribuyen las sociedades y personas jurídicas y asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios, en beneficio de los trabajadores, la generación de empleo, y la inversión social en los términos previstos en la presente ley. También son sujetos pasivos del Impuesto sobre la Renta para la Equidad las sociedades y entidades extranjeras contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta por sus ingresos de fuente nacional obtenidos mediante sucursales y establecimientos permanentes. Para estos efectos, se consideran ingresos de fuente nacional los establecidos en el artículo 24 del Estatuto Tributario. A su vez, el artículo 25 de la norma en cuestión, indica: Artículo 25.- Exoneración de aportes. A partir del momento en que el Gobierno Nacional implemente el sistema de retenciones en la fuente para el recaudo del Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE), y en todo caso antes del 1º de julio de 2013, estarán exoneradas del pago de los aportes parafiscales a favor del Servicio Nacional del Aprendizaje (SENA) y del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), las sociedades y personas jurídicas y asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios, correspondientes a los trabajadores que devenguen, individualmente considerados, hasta diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Así mismo las personas naturales empleadoras estarán exoneradas de la obligación de pago de los aportes parafiscales al SENA, al ICBF y al Sistema de Seguridad Social en Salud por los empleados que devenguen menos de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Lo anterior no aplicará para personas naturales que empleen menos de dos trabajadores, los cuales seguirán

4 obligados a efectuar los aportes de que trata este inciso. (subrayado nuestro) ( ) Ahora bien, el artículo 7º del Decreto 1828 de 2013, establece: Artículo 7. Exoneración de aportes parafiscales. Las sociedades, y personas jurídicas y asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios y sujetos pasivos del impuesto sobre la renta para la equidad - CREE, están exoneradas del pago de los aportes parafiscales a favor del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), y del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), correspondientes a los trabajadores que devenguen, individualmente considerados, menos de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Las personas naturales empleadoras están exoneradas de la obligación de pago de los aportes parafiscales al Sena y al ICBF por los empleados que devenguen, individualmente considerados, menos de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Esto no aplica para las personas naturales que empleen menos de dos (2) trabajadores, las cuales seguirán obligadas al pago de dichos aportes. Para efectos de esta exoneración, los trabajadores a que hace mención este inciso tendrán que estar vinculados con el empleador persona natural mediante contrato laboral, quien deberá cumplir con todas las obligaciones legales derivadas de dicha vinculación. A partir del 1 de enero de 2014, los contribuyentes señalados en los incisos anteriores que cumplan las condiciones de este artículo, estarán exonerados de las cotizaciones al Régimen Contributivo de Salud de que trata el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, correspondientes a los trabajadores que devenguen, individualmente considerados, menos de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Lo anterior no será aplicable a las personas naturales que empleen menos de dos (2) trabajadores, las cuales seguirán obligadas a efectuar las cotizaciones al Régimen Contributivo de Salud de que trata este inciso. Para efectos de esta exoneración, los trabajadores a que hace mención este inciso tendrán que estar vinculados con el empleador persona natural mediante contrato laboral, quien deberá cumplir con todas las obligaciones legales derivadas de dicha vinculación. ( ) Para efectos de la exoneración de que trata el presente artículo, se tendrá en cuenta la totalidad de lo devengado por el trabajador. Corresponderá al empleador determinar si el monto total efectivamente devengado por cada trabajador en el respectivo mes es inferior a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para determinar si procede la exoneración prevista en el artículo 25 de la Ley 1607 de 2012 reglamentada en el presente Decreto. ( ) Así las cosas, es preciso concluir que las sociedades, y personas jurídicas y asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios y sujetos pasivos del impuesto sobre la renta para la equidad - CREE, están exoneradas del pago de los aportes parafiscales a favor del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), y del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), correspondientes a los trabajadores que devenguen, individualmente considerados, menos de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes y lasa personas naturales empleadoras están exoneradas del pago de los aportes parafiscales a favor del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), y del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), así como de las cotizaciones al Régimen Contributivo de Salud, siempre y cuando: (i) emplee dos (2) o más trabajadores, (ii) los mismos devenguen menos de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes, (iii) se encuentren vinculados mediante contrato laboral. Así mismo, debe tenerse en cuenta que para efectos de la exoneración de SENA, ICBF y Salud, se tendrá en cuenta la

5 totalidad de lo devengado por el trabajador. En consecuencia y como respuesta a sus interrogantes se tiene: 1) Que la primas de servicios, la prima de navidad, las cesantías y los intereses a las cesantías no CONSTITUYEN SALARIOS y por ende no hacen parte del Ingreso Base de Cotización para liquidar aportes al Sistema de la Protección Social: 1) seguridad social Integral: Salud, Pensiones y Riesgos Laborales y 2) contribuciones parafiscales: SENA, ICBF, Subsidio Familiar, SALVO que en el caso de las primas están excedan el 40% del total de la remuneración, el excedente formará parte del IBC. 2) Las sociedades, y personas jurídicas y asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios y sujetos pasivos del impuesto sobre la renta para la equidad - CREE, están exoneradas del pago de los aportes parafiscales a favor del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), y del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), correspondientes a los trabajadores que devenguen, individualmente considerados, menos de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes y lasa personas naturales empleadoras están exoneradas del pago de los aportes parafiscales a favor del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), y del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), así como de las cotizaciones al Régimen Contributivo de Salud, siempre y cuando: (i) emplee dos (2) o más trabajadores, (ii) los mismos devenguen menos de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigente. 3) Para efectos de la exoneración de que trata las normas en cita se tendrá en cuenta la totalidad de lo devengado por el trabajador. Esperamos en estos términos haber dado claridad a su consulta Cordialmente, CLAUDIA ALEJANDRA CAICEDO BORRÁS Subdirectora Jurídica de Parafiscales Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales Proyectó: MGonzález [1] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia de julio 18 de [2] Artículo 249 del C.S.T. [3] Ley 52 de 1975 [4] Ley 15 de 1959 [5] Ley 11 de 1984 [6] Ley 21 de 1982 [7] Artículo 306 del CST [8]