TRANSMISIÓN PATRIMONIAL POR VÍA DE HERENCIA Y OTROS INSTRUMENTOS JURÍDICOS EN BENEFICIO DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

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1 TRANSMISIÓN PATRIMONIAL POR VÍA DE HERENCIA Y OTROS INSTRUMENTOS JURÍDICOS EN BENEFICIO DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD D. Juan Pino Lozano Notario

2 I.- Transmisión hereditaria La transmisión hereditaria de cualquier patrimonio se produce de dos formas, testada o intestada, según haya dejado o no testamento el causante a su fallecimiento. Si la sucesión es intestada, el orden y forma de la transmisión hereditaria viene predeterminada por la Ley de manera que heredan los parientes más cercanos por partes iguales dentro de cada grado, es decir primero por estirpes y dentro de cada estirpe por cabezas, tal y como lo regula el Código Civil en sus arts 912 y ss, de manera que no se distingue al capacitado del discapacitado ni se le protege, salvo en la reciente atribución legal de un derecho de habitación a continuar viviendo en el domicilio familiar donde hubiera convivido con el causante, y las deducciones fiscales que se le atribuyen en el impuesto de sucesiones que serán objeto de desarrollo en otra ponencia. Por tanto, si queremos los padres, como futuros causantes de nuestra herencia, proteger de alguna manera a nuestro hijo discapacitado, tenemos que hacer Testamento. II.- Sucesión testada La sucesión testada deriva de la existencia de un testamento dejado por el fallecido ordenando la distribución de su patrimonio: El Testamento habitual es el abierto ante Notario, aunque también puede ser ológrafo o cerrado, si bien estas dos últimas formas no han de recomendarse dado su peligro de extravío, destrucción o anulación. Por tanto, la primera recomendación es hacer testamento notarial, expresando nuestra voluntad y ordenando nuestra sucesión, y si tenemos un caso que no es lo común, como un hijo discapacitado, no debemos disponer por testamento con las cláusulas comunes de los modelos ordinarios o plantillas habituales, sino que debemos testar conforme a lo que mejor se adapte a nuestra situación mediante la redacción de cláusulas extraordinarias no habituales. En el caso de sucesores discapacitados la importancia del testamento cada día es mayor pues su esperanza de vida es ahora mucha más edad que antes, y por tanto es práctica habitual que sucedan a su padres, por lo que debemos asegurarles las medidas y recursos suficientes para que puedan responder a sus necesidades de la manera más similar posible a la que tenían antes de nuestro fallecimiento. Además, su falta o limitación de capacidad para obtener recursos por sí mismos, hace que su principal fuente de ingresos para atender esas necesidades sea lo que le dejemos en herencia, de aquí la importancia de hacer testamento y su especial contenido adaptado a nuestras circunstancia, y que dependerá de cada caso: de la falta de uno, o de los dos padres, del grado de discapacidad y autonomía del sucesor más necesitado, de la capacidad, carácter y voluntad de los otros sucesores, y de la composición del patrimonio a heredar.

3 caso. En consecuencia, en cada caso, un testamento; y un testamento para cada En el contenido del Testamento distinguiremos cláusulas para la protección personal del discapacitado, y cláusulas patrimoniales para la protección y sucesión del discapacitado. III.- Protección personal del discapacitado En el ámbito personal, por Testamento podemos prever quién será el representante legal del discapacitado cuando falten ambos progenitores, es decir, podemos nombrar a quien queramos que sean su tutor o tutores. El nombramiento del tutor es siempre judicial, previa declaración de incapacidad, pero el art. 223 del Código civil permite que en testamento pueda el padre o madre designarlo, y en tal caso el Notario lo comunica al Registro Civil que lo anota al margen de su hoja de nacimiento, la cual siempre habrá de tener en cuenta el Juez antes de proceder a tal nombramiento. El cargo de tutor puede recaer en una persona o en varias, incluso podemos designar a unos para el cuidado y custodia de la persona, y a otro u otros para el de su patrimonio, incluso en uno u otro caso podemos designar a una persona física o a una Fundación Tutelar. Pero el cargo de Tutor puede estar sujeto a las limitaciones que consideremos oportunas, de manera que para mayor tranquilidad del testador y mejor interés del discapacitado se puede por ejemplo nombrar a un administrador para aquellos actos extraordinarios que el testador considere en su libre criterio que no decida sólo el tutor o tutores sino que éstos tengan que contar además con el consentimiento previo y expreso de aquél, (arts. 223 y 227 CC) Además del Tutor o tutores, el testador puede nombrar uno o más albaceas con las facultades que considere oportuno, de manera que puede asistir al discapacitado y vigilar el ejercicio del tutor o asistir a éste en su cargo, además del resto de la ejecución de la Herencia (arts 892 y 901 Cc) IV.- Protección patrimonial del discapacitado Todo padre tiene siempre la preocupación -y la responsabilidad- de tratar de asegurar el futuro patrimonial de su hijo discapacitado cuando ellos falten, por lo que debemos de disponer en nuestro testamento las cláusulas especificas patrimoniales a tal fin según las circunstancias concretas de nuestro caso.

4 El único límite son las legítimas (art 806 y ss Cc); la voluntad del testador es la Ley de su sucesión dentro del respeto a las legítimas, que como ya sabemos sólo nos dejan un tercio de libre disposición, quedando un tercio de mejora al hijo/s que designemos, y otro tercio necesariamente entre todos los hijos por partes iguales entre ellos (tercio de legítima estricta). A priori podríamos como máximo mejorar al hijo discapacitado con el tercio libre más el tercio de mejora más su parte del tercio de la estricta; es decir, si tuviéramos tres hijos podríamos dejarle a aquél el 33,33% + 33,33% + 11,11% = 77,77 % de la herencia, más de tres cuartas partes, dejando el resto para los otros dos. Además para el cálculo de este porcentaje no se computa los gastos que se hubieran hecho en favor del discapacitado por sus necesidades especiales (art CC) ni tampoco el derecho de habitación que la Ley le concede al discapacitado para seguir viviendo en el mismo domicilio de sus padres aunque éstos no hubieren hecho testamento, o haciéndolo no lo hubieran dispuesto expresamente, garantizando así desde la reforma de finales del 2003 un techo al discapacitado en su propio domicilio habitual, continuando en su propio entorno. Pero esta amplia mejora patrimonial expresa al discapacitado de más de tres cuartas partes puede ser contraproducente para él y para el resto de los herederos. La administración y disposición de bienes de un discapacitado está sujeta a importantes limitaciones e intervenciones de la autoridad judicial y del ministerio fiscal ordenadas por ley para su protección, pero cuya demora en obtener las autorizaciones y aprobaciones necesarias pueden ser gravemente perjudiciales para tales actos de administración y disposición del patrimonio del discapacitado y por tanto para la obtención de recursos con los que atender sus necesidades. Por tanto, esos controles judiciales pueden suponer en la práctica un entorpecimiento para la adecuada adaptación y rentabilidad necesarias del patrimonio hereditario cuya productividad mantiene al discapacitado, por lo que puede ser mejor, según cada caso, otra opción, eligiendo una postura totalmente distinta pero con el mismo fin: proteger al discapacitado. Esta otra opción sería la de ordenar en testamento que en vez de darle lo máximo en propiedades, le dejemos cubierto en lo que realmente le interesa y nos preocupa cuando faltemos, que son los ingresos necesarios para vivir según sus circunstancias. Esto implicaría instituir herederos a los hermanos capaces en los que tengamos plena confianza, y al discapacitado le dejemos vía legado una cuantía en metálico, todo o parte de los productos bancarios realizables fácilmente en efectivo, y/o una renta vitalicia o una pensión de alimentos, con la obligación impuesta a los herederos capaces de cuidar siempre debida y diligentemente al hermano discapacitado, atendiendo todas sus necesidades de manera adecuada y proporcional a su estado y evolución.

5 El efectivo cumplimiento de dicha obligación puede dejarse sólo al buen criterio de los hermanos herederos y al tutor, o a la supervisión y vigilancia del Albacea, de manera que en caso de no aceptación de esta obligación o incumplimiento de la misma verían reducida su participación en la herencia hasta el mínimo legal de la legítima estricta. Además, esta opción de nombrar al discapacitado legatario y no heredero evita la intervención judicial de la herencia (art. 271,4 y 1057 Cc) si están todos conformes en la partición, y por tanto se gana en agilidad y costes, ya que la aceptación de la herencia de un discapacitado requiere autorización judicial al pasar a responder de las posibles deudas del causante o aceptar a beneficio de inventario, pero en todo caso supone una lenta demora en trámites y aumento considerable de costes en tasas y honorarios de abogados, procuradores y peritos, que de este manera se evitan o dismiuyen. Esta opción del legado al discapacitado y la obligación de cuidarlo impuesta a los herederos capaces no debe suponer una carga para éstos pues se han beneficiado al recibir más bienes que en la primera opción, pero a cambio con ese beneficio deben atender el pago de los gastos y necesidades del discapacitado, lo que podrán hacer con los rendimientos e ingresos que perciban de lo heredado. El único inconveniente es que todos han de estar de acuerdo ya que se trata de un pago de legítima aplazada e incluso con bienes no hereditarios (metálico propio de los herederos) ya que en caso contrario requeriría autorización judicial (arts 843 y ss Cc). Por otro lado conviene recordar que tras la reforma de la Ley 48/2003 es causa de indignidad para suceder, y por tanto pueden perder todos sus derechos hereditarios, quienes no hayan prestado las atenciones debidas al discapacitado (art. 756,7º y 142 y ss Cc), de manera que no está de más recordarlo en el propio contenido del testamento, aunque ello no es una imposición del testador sino de la propia Ley, haya o no haya testamento y cualquier que sea el contenido de éste; en todo caso lo que abunda no daña y así lo tendrán siempre en cuenta para mayor garantía del discapacitado y tranquilidad de sus padres. V.- Sustituciones al discapacitado Debemos de prever en Testamento qué pasa con nuestros bienes si el discapacitado fallece antes que nosotros o cuando éste falte. Para ello nuestro Código civil prevé cláusulas testamentarias de sustituciones: - La sustitución vulgar, es para el caso de que el nombrado falte antes que nosotros (art. 774 Cc), y prevemos en testamento un sustituto o varios, conveniente tanto para el discapacitado como para el resto de hijos, de manera que este desgraciado imprevisto no implique una desviación no querida del destino de nuestro patrimonio.

6 - La sustitución fideicomisaria, es para el caso de que el nombrado nos sobreviva y para cuando falte (arts 781 y ss Cc), ordenando para quien queremos que vayan entonces los bienes que le hemos dejado; esto es especialmente importante en el caso de discapacitados pues será muy difícil que puedan otorgar un testamento disponiendo de sus bienes, y así por esta vía podemos ordenarlo nosotros, pudiendo utilizarla para agradecer a quien o quienes lo hayan cuidado en vida, ya sean sus otros hermanos o una institución benéfica o Fundación tutelar que podrá así verse incentivada en cuidarlo adecuadamente para mayor tranquilidad de sus padres. De esta manera, el discapacitado será lo que se llama jurídicamente "fiduciario", y recibirá todo lo que le hayamos dejado pudiendo disponer libremente de lo que necesite, pero lo que no haya dispuesto por no necesitarlo, cuando falte, irá a quien nosotros designemos de forma concreta o a criterio de quien supervise su cuidado (nuestro cónyuge viudo/a, Albacea, etc...) que serán lo que se llama "fideicomisarios de residuo" por suceder solo en el remanente, sólo en lo que sobre, pero que puede sea mucho por no haberlo necesitado el discapacitado. - Y la última sustitución es la llamada ejemplar, aunque en realidad no se trata propiamente de nombrar un sustituto ni tiene que ver con lo ejemplar, ya que se trata de que hagamos un testamento por nuestro hijo discapacitado cuando éste no pueda hacerlo por sí mismo, de manera que los padres le designamos su sucesor tanto para los bienes que haya heredado como para los suyos propios que él haya generado derivados de su pensión, donativos o inversiones. Así lo permite el art. 776 de Código civil de manera que por esta vía por ejemplo podríamos asegurarnos que quien reciba la herencia de nuestro hijo sea una persona que se lo merezca y no por mera proximidad del parentesco, pudiendo por tanto designar a quien o quienes lo hayan cuidado o atendido con cariño, compensándoles o agradeciéndoles en la forma y modo que creamos más conveniente, aunque hay que recordar que todavía es de los artículos que exige incapacitación. VI.- Otras cláusulas de protección Existen otras posibles cláusulas útiles en el Testamento para disponer de nuestros bienes en la mejor protección al discapacitado: - La prohibición de partición en vida del cónyuge viudo o en vida del propio discapacitado, manteniendo unido el patrimonio hereditario sin dividirlo (art Cc), lo cual en determinados supuestos puede ser útil para generar rendimientos, aunque ello supone obligarles a permanecer una indivisión que puede resultar según los casos muy forzada o no querida y fuente de tensiones. - El nombramiento de Contador-Partidor no heredero (art. 841 Cc) para el caso de falta de unanimidad entre los sucesores, facilitando en tal caso el reparto de los bienes, debiendo citar para el inventario al tutor o tutores (art i.f. Cc), y pudiendo atribuirle la facultad de pago en efectivo metálico de las legítimas, que sólo requerirá la aprobación judicial si alguno no está conforme con lo que aquél proponga (art. 843 Cc).

7 - Y una de las cláusulas que pueden ser más útiles, es la de atribuir al cónyuge viudo la facultad de mejorar a los hijos y descendientes comunes hasta en dos tercios, es decir, en un 66,66%, más de la mitad de la herencia, pudiendo realizar en pago de dicho porcentaje máximo cualesquiera de los bienes hereditarios incluso los gananciales sin liquidar, dentro del plazo de los dos años siguientes al fallecimiento del testador, de manera que el cónyuge viudo pueda ver en ese plazo la evolución de las circunstancias económicas y patrimoniales del caudal hereditario cuando ha faltado el causantes así como el comportamiento de sus sucesores, y a resultas de todo ello distribuir su herencia premiando o mejorando a quien se lo merezca, conservando mientras tanto la administración de hasta esos dos tercios. Por esta vía dejamos al otro progenitor del discapacitado la facultad de calibrar cuando se queda sólo las medidas a adoptar para la mejor protección de aquél, aseguramiento de sus intereses y atención de sus necesidades. VII.- Protección al margen del Testamento Y además de todo lo expuesto como contenido del Testamento, existen otras posibles actuaciones de protección al discapacitado para cuando se produzca la sucesión hereditaria: - La constitución del Patrimonio Protegido, con importantes ventajas fiscales para al aportante y discapacitado, y con plena libertad de disposición de lo aportado para las necesidades y fines del discapacitado, y tan sólo con la obligación de rendir cuentas en la forma establecida en la Ley, si bien del Patrimonio Protegido se hará exposición detallada en la ponencia a continuación. - La designación de los beneficiarios en los seguros de vida y demás a percibir al fallecimiento, ya que la Ley de Seguros 50/1980 permite que en el testamento se designen quién/es queremos que sea/n los beneficiarios, modificando lo que se haya puesto en la póliza ya que éstos se designan muchas veces por la propia compañía aseguradora, como cláusula de estilo, en favor de los herederos legales o parientes más próximos, pero nosotros podemos cambiarlo en el testamento para todas las pólizas atribuyéndole al discapacitado o a quien queramos compensar este beneficio en la proporción que elijamos. - Y por último, podemos también contratar expresamente un seguro de vida o de previsión directamente en favor del discapacitado, de manera que podamos prever para el caso de que fallezcan los padres jóvenes, o el que genere los ingresos, que pueda percibir el discapacitado una cantidad adecuada para atender sus necesidades durante el resto de su vida, en la cuantía que queramos o podamos pagar de prima. Y terminar diciendo que a pesar de las modificaciones adoptadas principalmente tras la Ley del 2003 todavía queda mucho recorrido por mejorar legislativamente en favor de la protección del discapacitado, ya que siguen quedando obstáculos que deben removerse y ojalá sea pronto pues el tiempo pasa y los trámites de modificaciones legales son muy lentos.

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