RESUMEN (28) TELECOMUNICACIONES: Acceso a infraestructuras para alojar redes públicas.

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1 RESUMEN (28) TELECOMUNICACIONES: Acceso a infraestructuras para alojar redes públicas. Una empresa del sector de las telecomunicaciones ha presentado reclamación frente a la denegación, por silencio administrativo, al acceso a infraestructuras públicas para desplegar una red de fibra óptica por la que se prestarían servicios de acceso a internet de muy alta velocidad y telefonía fija, del Ayuntamiento de Candelaria (Santa Cruz de Tenerife). La propia ley sectorial, LGTEL, tiene tasadas las circunstancias que posibilitan una negativa al acceso a las infraestructuras susceptibles de alojar redes públicas de comunicaciones electrónicas, siendo el principio general facilitar tal acceso. Las limitaciones impuestas por la denegación por silencio negativo del Ayuntamiento de Candelaria al acceso a las infraestructuras públicas existentes, deberán estar fundamentadas en los principios de necesidad y proporcionalidad establecidos en la LGUM (artículos 5 y 17). Por otra parte, de acuerdo con la LGTEL, en caso de discrepancias entre las partes respecto al acceso a las infraestructuras existentes, cualquiera de ellas podrá presentar conflicto sobre el acceso y sus condiciones, ante la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia que emitirá dictamen vinculante sobre los extremos objeto del conflicto. Informe final

2 (28/1604) I. INTRODUCCIÓN Con fecha 5 de febrero de 2016, ha tenido entrada en la Secretaría del Consejo para la Unidad de Mercado, escrito de un particular, en representación de una empresa, en el marco del procedimiento del artículo 28 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado (LGUM), informando sobre la existencia de obstáculos a la libertad de establecimiento en el ámbito de las telecomunicaciones. En concreto el informante señala que el Ayuntamiento de Candelaria (Santa Cruz de Tenerife) ha denegado a su representada, por silencio administrativo, el acceso a las infraestructuras públicas para desplegar una red de fibra óptica por la que se prestarían servicios de acceso a internet de muy alta velocidad así como telefonía fija. El operador económico entiende que, al ser un silencio negativo de acuerdo con la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo común (LRJPAC), constituye un obstáculo que afecta a su actividad económica. II. MARCO NORMATIVO a) Normativa estatal: - Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (LGTEL). Artículo 37. Acceso a las infraestructuras susceptibles de alojar redes públicas de comunicaciones electrónicas. 1. Las administraciones públicas titulares de infraestructuras susceptibles de ser utilizadas para el despliegue de redes públicas de comunicaciones electrónicas facilitarán el acceso a dichas infraestructuras, siempre que dicho acceso no comprometa la continuidad y seguridad de la prestación de los servicios de carácter público que en dichas infraestructuras realiza su titular, en condiciones objetivas, de transparencia y no discriminación a los operadores que instalen o exploten redes públicas de comunicaciones electrónicas, sin que en ningún caso pueda establecerse derecho preferente o exclusivo alguno de acceso a las infraestructuras citadas en beneficio de un operador determinado o de una red concreta de comunicaciones electrónicas. En particular, el acceso 2

3 a dichas infraestructuras para la instalación o explotación de una red no podrá ser otorgado o reconocido mediante procedimientos de licitación. 2. Las entidades o sociedades encargadas de la gestión de infraestructuras de transporte de competencia estatal, así como las empresas y operadores de otros sectores distintos al de las comunicaciones electrónicas que sean titulares o gestoras de infraestructuras en el dominio público del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Entidades Locales o beneficiarias de expropiaciones forzosas y que sean susceptibles de ser utilizadas para el despliegue de redes públicas de comunicaciones electrónicas facilitarán el acceso a dichas infraestructuras a los operadores que instalen o exploten redes públicas de comunicaciones electrónicas, siempre que dicho acceso no comprometa la continuidad y seguridad de la prestación de los servicios que en dichas infraestructuras realiza su titular. ( ) El acceso deberá facilitarse en condiciones de igualdad, transparencia y no discriminación. 3. Por infraestructuras susceptibles de ser utilizadas para el despliegue de redes públicas de comunicaciones electrónicas se entenderán tubos, postes, conductos, cajas, cámaras, armarios y cualquier recurso asociado que pueda ser utilizado para desplegar y albergar cables de comunicaciones electrónicas, equipos, dispositivos, o cualquier otro recurso análogo necesario para el despliegue e instalación de las redes. 4. Mediante real decreto se determinarán los procedimientos, plazos, requisitos y condiciones en los que se facilitará el acceso a las infraestructuras susceptibles de ser utilizadas para el despliegue de redes públicas de comunicaciones electrónicas, así como las causas por las que se puede denegar dicho acceso. ( ) 6. Las partes negociarán libremente los acuerdos de acceso a que se refiere este artículo y sus condiciones, incluidas las contraprestaciones económicas. Cualquiera de las partes podrá presentar un conflicto sobre el acceso y sus condiciones ante la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, la cual, previa audiencia de las partes, dictará resolución vinculante sobre los extremos objeto del conflicto ( ) 3

4 III. CONSIDERACIONES DE LA SECRETARÍA DEL CONSEJO PARA LA UNIDAD DE MERCADO a) Inclusión de la actividad de prestación de servicios de telecomunicaciones en el ámbito de la LGUM. El apartado b) del Anexo de la LGUM define las actividades económicas como: b) Actividad económica: cualquier actividad de carácter empresarial o profesional que suponga la ordenación por cuenta propia de los medios de producción, de los recursos humanos, o ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o en la prestación de servicios. La prestación de servicios de telecomunicaciones, en este supuesto, el acceso rápido a internet y la telefonía fija, constituye una actividad económica y como tal está incluida en el ámbito de aplicación de la LGUM, cuyo artículo 2 establece: Esta Ley será de aplicación al acceso a actividades económicas en condiciones de mercado y su ejercicio por parte de operadores legalmente establecidos en cualquier lugar del territorio nacional. b) Análisis de la normativa sobre la prestación de servicios de telecomunicaciones a la luz de los principios de la LGUM. El objeto de este informe es analizar, a la luz de la LGUM, la negativa, por silencio administrativo, del Ayuntamiento de Candelaria, de facilitar el acceso a las infraestructuras existentes para desplegar una red de fibra óptica y telefonía fija. La LGUM garantiza los principios de libertad de establecimiento y libertad de circulación que rigen para su ámbito de aplicación, que es el acceso y ejercicio de las actividades económicas en condiciones de mercado. En su art Artículo 5. Principio de necesidad y proporcionalidad de las actuaciones de las autoridades competentes. 1. Las autoridades competentes que en el ejercicio de sus respectivas competencias establezcan límites al acceso a una actividad económica o su ejercicio de conformidad con lo previsto en el artículo 17 de esta Ley o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, motivaran su necesidad en la salvaguarda de alguna razón imperiosa de interés general de entre las comprendidas en el artículo 3.11 de la Ley 17/2009 de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicio y su ejercicio. 4

5 recoge el principio de necesidad y proporcionalidad en las actuaciones de las autoridades competentes que introduzcan o limiten el acceso a una actividad económica, o que exijan el cumplimiento de determinados requisitos para el desarrollo de una actividad, debiendo motivar su necesidad en la salvaguarda de alguna razón imperiosa de interés general de las comprendidas en el art de la Ley 17/2009, de 23 de diciembre. Además, habrá de realizarse el necesario análisis de proporcionalidad de dichas limitaciones, debiendo ser proporcionadas a la razón imperiosa de interés general invocada de manera que no exista otro medio menos restrictivo o distorsionador para la actividad económica. Por su parte, el artículo 17 2 de la LGUM instrumentaliza la aplicación de estos principios y detalla algunos supuestos en los que se presume que concurren tales principios para permitir la exigencia de una autorización 3, y entre ellos, 2. Cualquier límite o requisito establecido conforme al apartado anterior, deberá ser proporcionado a la razón imperiosa de interés general invocada, y habrá de set tal que no exista otro medio menos restrictivo o distorsionador para la actividad económica. 2 Artículo 17. Instrumentación del principio de necesidad y proporcionalidad 1. Se podrá establecer la exigencia de una autorización siempre que concurran los principios de necesidad y proporcionalidad, que habrán de motivarse suficientemente en la Ley que establezca dicho régimen. Cuando el régimen de autorización se exija por norma comunitaria o tratado internacional las autorizaciones podrán estar previstas en una norma de rango inferior a la Ley. Se considerará que concurren los principios de necesidad y proporcionalidad para la exigencia de una autorización: a) Respecto de los operadores económicos, cuando esté justificado por razones de orden público, seguridad pública, salud pública o protección del medio ambiente en el lugar concreto donde se realiza la actividad, y estas razones no puedan salvaguardarse mediante la presentación de una declaración responsable o de una comunicación. b) Respecto a las instalaciones o infraestructuras físicas necesarias para el ejercicio de actividades económicas, cuando sean susceptibles de generar daños sobre el medio ambiente y el entorno urbano, la seguridad o la salud pública y el patrimonio histórico-artístico, y estas razones no puedan salvaguardarse mediante la presentación de una declaración responsable o de una comunicación. c) Cuando por la escasez de recursos naturales, la utilización del dominio público, la existencia de inequívocos impedimentos técnicos o en función de la existencia de servicios públicos sometidos a tarifas reguladas, el número de operadores económicos del mercado sea limitado. d) Cuando así lo disponga la normativa de la UE o tratados y convenios internacionales, incluyendo la aplicación, en su caso, del principio de precaución Las inscripciones en registros con carácter habilitante tendrán a todos los efectos el carácter de autorización. ( ) 3 Autorización: cualquier acto expreso o tácito de la autoridad competente que se exija a un operador económico con carácter previo para el acceso a una actividad económica o su ejercicio. Definición recogida en Anexo LGUM. 5

6 considera que así será cuando por la escasez de recursos naturales, la utilización del dominio público, la existencia de inequívocos impedimentos técnicos o en función de la existencia de servicios públicos sometidos a tarifas reguladas, el número de operadores económicos del mercado sea limitado. Volviendo a la normativa sectorial, la vigente LGTEL en lo relativo al régimen general de explotación de redes y prestación de servicios, consagra la plena liberalización del sector, y de acuerdo con los principios de necesidad y proporcionalidad, regula la habilitación para la prestación de servicios. En concreto, en el caso que nos ocupa, el artículo 37 de la LGTEL establece que las administraciones públicas titulares de infraestructuras susceptibles de ser utilizadas para el despliegue de redes públicas de comunicaciones electrónicas, deberán facilitar el acceso a dichas infraestructuras siempre que no comprometa la continuidad y seguridad de la prestación de los servicios de carácter público, en condiciones de transparencia y no discriminación a los operadores que instalen redes públicas de comunicaciones electrónicas. No sólo contempla el supuesto de que la Administración Pública sea titular de las infraestructuras, también se refiere al supuesto de que sean empresas y operadores los titulares de tales infraestructuras públicas, de manera que también ellos deben facilitar el acceso. Con el fin de concretar dicho acceso, la ley define qué se entiende por infraestructuras susceptibles de ser utilizadas para el despliegue de redes públicas de comunicaciones. Si bien los procedimientos, plazos, requisitos y condiciones en los que se facilitará dicho acceso deberá determinarse reglamentariamente. Por otra parte, la norma reconoce a las partes el derecho a negociar libremente los acuerdos de acceso y sus condiciones, incluidas las prestaciones económicas, pudiendo presentar conflicto, cualquiera de ellas, ante la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, quien, previa audiencia a las partes, dictará resolución vinculante sobre los extremos objeto del conflicto. Cabría considerar así que, atendiendo a la propia ley sectorial, el Ayuntamiento tiene tasadas las circunstancias que posibilitan una negativa al acceso a las infraestructuras susceptibles de alojar redes públicas de comunicaciones electrónicas, siendo el principio general facilitar tal acceso. La falta de motivación que supone un silencio administrativo, no hace sino agravar la irregularidad del pronunciamiento. 6

7 Por todo ello, esta Secretaría considera que el Ayuntamiento de Candelaria debería manifestarse de forma expresa ante la solicitud del reclamante, explicando claramente los motivos de su denegación y fundamentando los criterios que le han llevado a adoptar tal decisión, de acuerdo con los principios establecidos en la LGUM. IV. CONSIDERACIONES ADICIONALES Las limitaciones impuestas, por la denegación por silencio negativo del Ayuntamiento de Candelaria, al acceso a las infraestructuras públicas existentes para el despliegue de redes de comunicaciones electrónicas, en el caso que nos ocupa, deberán estar fundamentadas en los principios de necesidad y proporcionalidad establecidos en la LGUM (artículos 5 y 17). Además, de acuerdo con la LGTEL, en caso de discrepancias entre las partes respecto al acceso a las infraestructuras existentes, cualquiera de ellas podrá presentar conflicto sobre el acceso y sus condiciones, ante la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia que emitirá dictamen vinculante sobre los extremos objeto del conflicto. Este informe no tiene la consideración de acto administrativo recurrible. Madrid, 16 de marzo de 2016 LA SECRETARÍA DEL CONSEJO PARA LA UNIDAD DE MERCADO 7

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