La repercusión de la crisis económica en el derecho a la reducción de jornada por guarda legal. Análisis legal y jurisprudencial

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1 La repercusión de la crisis económica en el derecho a la reducción de jornada por guarda legal. Análisis legal y jurisprudencial The impact of the economic crisis on the right to reduced hours for legal custody. Legal and jurisprudential analysis Aránzazu Roldán Martínez Departamento de Derecho, Facultad de Ciencias Sociales, Universidad Europea de Madrid Resumen En aras a permitir al empresario mejorar su posición competitiva en el mercado, aumentar la productividad y mejorar la organización de su empresa, las sucesivas leyes de 2012 han adoptado medidas legislativas que han provocado una extraordinaria ampliación del poder de decisión empresarial. La potenciación de una mayor flexibilidad en la relación laboral, entendida a favor del empresario como una ampliación de su poder de dirección, puede chocar con una institución como es la reducción de jornada por guarda legal, que reconoce dicha flexibilidad a favor del trabajador para permitirle conciliar su vida familiar y laboral. Ambas ideas de flexibilidad necesariamente tienen que colisionar y están colisionando. En este estudio se analiza si la crisis económica ha provocando que, a través de las leyes, se haya roto el necesario equilibrio que debe existir entre los dos significados de la flexibilidad, y si las resoluciones judiciales y los convenios colectivos están contrarrestando este efecto. Abstract In order to enable the employer to improve their competitive position on the market, increase productivity and improve the organization of your company, the successive laws of 2012 have adopted legislative measures have led to a dramatic expansion of the power of business decisión. The promotion of greater flexibility in labor relations, understood in favor of the entrepreneur as an extension of its power steering, may conflict with an institution such as the reduction of hours for legal custody, which recognizes that flexibility for the worker to allow reconciling work and family life. Both ideas of flexibility necessarily have to collide and are colliding. This study examines whether the economic crisis causing, through legislation, has broken the necessary balance that must exist between the two meanings of flexibility, and if judicial decisions and collective agreements are countering this effect. 1

2 Palabras clave Reducción de jornada; conciliación de la vida familiar y laboral; flexibilidad; adaptación de jornada Key words Reduced working hours; reconciling work and family life; flexibility; adaptation of day 1. Breve recordatorio: regulación legal e interpretación judicial anterior a las reformas de 2012 La reducción de jornada, objeto de este estudio se regula, en los apartados 5 y 6 del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores en adelante ET-. El apartado 5 contempla realmente dos supuestos claramente diferenciados: 1. En los dos primeros párrafos se regula la clásica reducción de jornada por guarda legal y por cuidado de un familiar directo. 2. En el tercer párrafo, introducido por la disposición final 22ª. Uno de la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, se regula la reducción de jornada para el cuidado de menores enfermos de cáncer u otras enfermedades graves. El ejercicio de este derecho supone una importante alteración de las condiciones de trabajo que posee, no obstante, una contrapartida negativa para el trabajador o trabajadora, quien verá reducido proporcionalmente su salario 1, y, en consecuencia, las cotizaciones de Seguridad Social, lo que afectará a sus futuras prestaciones 2. En el texto posterior a la reforma de la Ley Orgánica 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres en adelante, LOI- el apartado 6 perfilaba ese derecho diciendo que la concreción horaria y la determinación del período de disfrute corresponde al trabajador, dentro de su jornada ordinaria. Tradicionalmente, se ha concebido este derecho en cuanto a su modalización de manera favorable al interés del trabajador por cuanto es éste quien concreta el horario y el periodo de disfrute, que sólo ha de decaer en supuestos excepcionales, como en el caso de abuso de derecho, inexistencia de buena fe o grave y manifiesto quebranto para la empresa, expresión esta última que, funcionando a modo de excepción, ha de interpretarse restrictivamente 3. 1 STS de 18 de junio de 2008 (Rec. 1625/2007). 2 Precisamente, para paliar las consecuencias negativas el legislador recooce unas cotizaciones ficticias que se regulan en los arts y de la Ley General de la Seguridad Social en adelante LGSS-. 3 STSJ Madrid de 25 de febrero de 2011 (Rec. 3629/2010). 2

3 Lo anterior no significa que el artículo 37.5 sea ajeno a los intereses empresariales, ya que se tienen en consideración en tres momentos: - al fijar el porcentaje máximo de reducción del 50 por ciento de la jornada, con lo que pretende evitar que la jornada del trabajador se reduzca de tal forma que resulte "improductiva" su prestación laboral y se produzcan perjuicios importantes dentro de la organización y marcha normal de la empresa. - al admitir que el empresario pueda oponerse a la concreción horaria solicitada, en cuyo caso, las discrepancias surgidas deberán resolverse por la jurisdicción social a través del art. 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social en adelante, LRJS-. Ambos, empresario y trabajador, deberán llevar al acto de conciliación previa al juicio y al propio acto del juicio, sus respectivas propuestas y alternativas de concreción, pudiendo acompañar, en su caso, el informe de los órganos paritarios o de seguimiento de los planes de igualdad de la empresa para su consideración en la sentencia. Pese a su inicial oposición a la concreción solicitada, la LRJS fomenta que el empresario dé cumplimiento, al menos provisional a la medida propuesta por el trabajador, ya que, de esta forma, podrá exonerarse de la obligación de abonar la indemnización de daños y perjuicios que el trabajador hubiera podido solicitar en la demanda. - al establecer la obligación de que el trabajador preavise con quince días de antelación la fecha en que se reincorporará a su jornada ordinaria. El legislador, sin embargo, no obligaba al trabajador a preavisar dentro de un plazo determinado, la fecha de inicio de aquélla. En el derecho analizado resulta clara la colisión que se produce entre el derecho del trabajador a conciliar su vida familiar y laboral cuyo fundamento constitucional se encuentra en el art. 39 de la Constitución-, y el derecho del empresario a organizar la empresa cuyo fundamento constitucional se encuentra en el art. 38 de la Constitución-. Tradicionalmente, el conflicto se ha planteado, no tanto respecto del hecho de reducir horas de trabajo, sino respecto del nuevo horario solicitado por el trabajador, quien con frecuencia no se limita a proponer un horario más reducido dentro de la jornada diaria habitual que viene realizando, sino que solicita la exclusión de varios días laborables (habitualmente, sábados y domingos), o la supresión total de los turnos rotatorios, o la ubicación en un turno diferente (por ejemplo, el diurno en vez del nocturno). Y es que no puede olvidarse que tan importante como reducir horas es tener la posibilidad de que las horas que se trabajen se puedan articular adecuadamente para hacerlas compatibles con la atención del menor o familiar dependiente, sin especiales gravámenes o perjuicios directos o indirectos. En sede judicial se ha debatido acerca de si tales alternativas 3

4 constituyen una reducción de jornada o más bien una modificación del horario que quedaría fuera del alcance del artículo 37.5 ET. Sobre estas cuestiones tuvo ocasión de pronunciarse el Tribunal Constitucional en sentencia STC 3/2007, de 15 de enero de El órgano judicial había denegado la reducción de jornada solicitada por la trabajadora con base en consideraciones de estricta legalidad, derivadas de la interpretación que efectuaba de la expresión dentro de su jornada ordinaria utilizada por el apartado 6 del art. 37 ET. A juicio del órgano judicial, la jornada reducida propuesta por la trabajadora no se ajustaba a los límites establecidos en el citado precepto, al pretenderse el establecimiento de una jornada a desarrollar exclusivamente de lunes a miércoles y en horario de tarde, siendo así que la jornada ordinaria de la trabajadora se desarrollaba de lunes a sábados y en turnos rotativos de mañana y tarde. El Tribunal Constitucional reprocha que la fundamentación de la resolución judicial prescindiera de toda ponderación de las circunstancias concurrentes y de cualquier valoración de la importancia que para la efectividad del derecho a la no discriminación por razón de sexo de la trabajadora, implícito en su ejercicio del derecho a la reducción de jornada por motivos familiares, pudiera tener la concreta opción planteada y, en su caso, las dificultades que ésta pudiera ocasionar en el funcionamiento regular de la empresa para oponerse a la misma. En consecuencia, ordenó la retroacción de las actuaciones al Juzgado para que, valorando las circunstancias concretas allí concurrentes, analizara la controversia no desde términos de estricta legalidad sino atendiendo a la dimensión constitucional de la medida contemplada en el art y 6 LET 4. 4 Sin embargo, mediante nueva sentencia de fecha 6 de septiembre de 2007, el Juzgado de lo social nº 1 desestimó la demanda. El Juez consideró, que la reducción de la jornada de trabajo solicitada por la demandante quedaba fuera del marco fijado en el artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores, en lo referente a su petición de no trabajar los jueves, viernes y sábados, días que forman parte de la jornada ordinaria de trabajo y entre los cuales, dos de ellos, a saber los viernes y los sábados corresponden a los días de mayor afluencia de clientes. El Juez estimó, además, que la demandante no había justificado suficientemente la necesidad al objeto de la protección constitucional que le había sido concedida, de que la reducción solicitada rebasara los límites de un mero ajuste de la jornada de trabajo, propiamente dicha.. El 28 de noviembre de 2007, la demandante presentó un nuevo recurso de amparo, que el Alto Tribunal examinó como procedimiento de ejecución de su sentencia dictada el 15 de enero de El 29 de octubre de 2008, la demandante informó al Tribunal Constitucional de que su hijo, entretanto, había alcanzado la edad de seis años, de manera que, debido a la duración del procedimiento judicial, ya no podía beneficiarse del derecho a la reducción de la jornada de trabajo que había reclamado para cuidar a su hijo. No pudiendo por tanto ejecutarse la sentencia del Tribunal Constitucional en sus propios términos, le demandante reclamó, a título alternativo, y amparándose en el artículo 18.2 de la Ley Orgánica del Poder judicial, una indemnización por importe de euros. Mediante decisión motivada del 12 de enero de 2009, el Tribunal Constitucional consideró que su sentencia de 15 de enero de 2007 no se había ejecutado correctamente, y declaró nula la sentencia del 6 de septiembre de 2007, del Juzgado de lo social nº 1 de Madrid. Estimó, sin embargo, que no era necesario reenviar el caso al Juez a quo en la medida en que un nuevo juicio del Juzgado de lo Social, no tendría ningún sentido, dada la edad del hijo de la demandante, y consideró que la fijación de una indemnización alternativa, no estaba permitida por el artículo 92 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos en sentencia de 19 de febrero de 2013 considera que La no restitución en la integridad del derecho de la demandante ha hecho baldía la protección acordada por la concesión del amparo por parte del Tribunal Constitucional, en el presente caso. El 4

5 Realizando un examen de estricta legalidad ordinaria, algunas sentencias negaron el derecho a suprimir de la nueva jornada determinados días laborables, con el argumento de que la reducción debía realizarse respecto de la jornada ordinaria 5. No faltan, sin embargo, sentencias que contienen pronunciamientos en sentido contrario 6. Ciertamente, la ley 39/2010, que añadió el tercer párrafo al artículo 37.5, aportó un argumento a favor de considerar la jornada ordinaria como equivalente a la jornada diaria y ello porque sólo respecto de los trabajadores con hijos enfermos de cáncer u otras enfermedades graves se prevé que por convenio colectivo, se podrán establecer las condiciones y supuestos en los que esta reducción de jornada se podrá acumular en jornadas completas. Obsérvese cómo, incluso en este supuesto, el derecho no es absoluto sino que se condiciona a su recepción en convenio colectivo. Respecto de la posibilidad de reducir jornada, suprimiendo simultáneamente el sistema de turnos rotatorios al que está adscrito el trabajador, el Tribunal Supremo interpretó que dentro de la expresión concreción horaria, a que se refería el artículo 138 bis LPL, cabía desde la rotación de turnos a la adscripción a turno fijo, ya que, en definitiva, la concreción se realiza "dentro de la jornada ordinaria" 7. Interesa recordar, en este sentido, que antes de la introducción por la LOI del nuevo apartado 8 del artículo 34 ET, el Tribunal Supremo negó la existencia de un derecho genérico y autónomo a elegir turno o a adaptar jornada con el fin de conciliar la vida familiar y laboral, desvinculado de la existencia de una reducción de jornada 8, o de la condición de víctima de violencia de género. Esta interpretación forzó a muchos trabajadores y trabajadoras, que simplemente necesitaban una adaptación de horarios o una redistribución de jornada, a solicitar la reducción de jornada, con la consiguiente merma de ingresos. Con base en el apartado 8 del artículo 34 ET, algunos tribunales interpretaron que a partir de la LOI, en caso de reducción de jornada, tanto la posibilidad de comprimir la jornada como la TEDH concluye entonces que, en el presente caso, se ha producido violación del artículo 6. 1 combinado con el artículo 14 del Convenio y condena al Estado español a abonar a la trabajadora una indemnización por daño moral de STSJ de Andalucía/Málaga de 22 de marzo de 2002 (Rollo 2194/2001); SJS núm. 6 de Madrid de 30 de enero de 2009 (ST 46/2009); SJS Pamplona de 21 de septiembre de 2011 (ST 565/2011). 6 STSJ Madrid de 25 de febrero de 2011 (Rec. 3629/2010); En la STSJ Castilla-La Mancha de 3 de enero de 2011 (Rec. 1413/2010) el Tribunal permite a la trabajadora liberar los sábados, tras valorar que la empresa puede solventar sus necesidades organizativas contratando a trabajadores sustitutos, dado que la reducción de jornada comporta una reducción proporcional del salario de la trabajadora. 7 STS de 5 de noviembre de 2003 (Rec. 4856/2002). En el mismo sentido, STSJ Madrid de 6 de marzo de 2009 (Rec. 4779/2008); SJS núm. 30 de Madrid de 25 de febrero de 2011 (ST. 43/2011); SJS núm. 16 de Madrid de 7 de julio de 2008 (ST 420/2008). Respecto de la posibilidad de dejar de trabajar en jornada partida y adscribirse a horario de mañana o de tarde es admitida por la STSJ Islas Baleares de 4 de julio de 2005 (Rec. 297/2005) En contra de la supresión de los turnos, SSTSJ Madrid de 22 de octubre de 2002 (Rec. 2124/2002) y de 28 de febrero de 2007 (Rec. 5368/2006) 8 SSTS de 13 de junio de 2008 (Rec. 897/2007) y 18 de junio de 2008 (Rec. 1625/2007), 20 de mayo de 2009 (Rec. Rec.2286/2008) y 19 de octubre de

6 elección de un turno fijo debía canalizarse a través de aquél 9, lo que suponía una pérdida de libertad del trabajador ya que el artículo 34 no delega sin límites en el beneficiario de la conciliación la configuración del derecho de adaptación de jornada, sino que se reconoce "en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario". A falta de regulación en convenio colectivo, sin embargo, algunas sentencias, superando una interpretación meramente programática y limitadora, realizan una interpretación garantista y potenciadora del derecho que proclama el artículo 4, analizando la solicitud del trabajador desde su dimensión constitucional, conforme a las exigencias de la STC 3/ En sentido contrario, en otras sentencias se observa el mantenimiento de la interpretación conforme a la cual, la elección de turno, incluida la posibilidad de excluir determinados días laborables, depende de que se haya pedido reducción de jornada, estando amparada por el artículo 37.5 ET, ya que la reducción se realiza dentro de la jornada ordinaria 11. Nuevamente la doctrina judicial se divide a la hora de valorar si la solicitud de un cambio de horario por quien ya disfrutaba de reducción de jornada, tiene cabida en el artículo 34.8 ET 12 o si se enmarca dentro de la reducción de jornada por cambio de circunstancias de la misma 13, interpretación esta última que estimamos más correcta. 9 STSJ Canarias/Las Palmas de 19 de mayo de 2011 (Rec. 197/2011). En el mismo sentido la STSJ Cataluña de 29 de septiembre de 2011 (Rec. 4097/2010). Comenta al respecto de la STSJ Cataluña, CASTELLI, N. (2012, pág. 7) que la respuesta conservadora del TSJ catalán parece insertarse sin grandes dificultades en aquella tendencia, de largo recorrido aunque claramente acelerada por el contexto de excepcionalidad derivado de la actual crisis económica y ocupacional, a la reorientación del derecho del trabajo hacia la tutela preferente de los intereses empresariales ligados a la reducción de los costes económicos y normativos derivados del trabajo y a la atribución de más amplios márgenes de actuación unilateral al empresario. Se trata de la tendencia que pretende legitimar socialmente la consideración de las tutelas socio-laborales - e incluso la protección de los derechos fundamentales de los trabajadores - como obstáculos potenciales a la eficiencia del sistema económico y productivo que, en cuanto tales, puede ser legitimo (y conveniente) remover. 10 En la STSJ Cataluña de 29 de septiembre de 2011, citada en la nota anterior, el Tribunal deniega la pretensión de la actora con base nuevamente en la doctrina del TC (ante la ausencia de regulación convencional); SJS núm. 33 de Barcelona de 1 de marzo de 2011 (ST. 998/2010); STSJ Castilla-La Mancha de 16 de noviembre 2009 (Rec. 850/2009); STSJ Galicia de 20 de mayo de 2010 (Rec. 4392/2009); STSJ Madrid de 19 de diciembre de 2007 (Rec. 4598/2007). 11 STS de 18 de junio de 2008 (Rec. 1625/2007), tras la modificación del artículo 34 por la LOI mantuvo la doctrina conforme a la cual, si el trabajador solicitaba reducción de jornada, podía también pedir la modificación de su horario. STSJ Cataluña de 17 de octubre de 2011 (Rec. 2790/2011); SSTSJ Madrid de 21 de octubre de 2011 (Rec. 483/2011), y de 16 de enero de 2012 (Rec. 1187/2011); STSJ Cataluña de 30 de enero de 2012 (Rec. 5906/2010; STSJ Madrid 8 de octubre 2010 (Rec. 1476/2010); STSJ Madrid de 25 de febrero de 2011 (Rec. 3629/2010); STSJ Castilla-La Mancha de 16 de noviembre 2009 (Rec. 850/2009); STSJ Cataluña de 25 de julio de 2012 (Rec. 7262/2011); STSJ Madrid de 13 de julio de 2012 (Rec. 5528/2011); STSJ Galicia de 24 de octubre de 2012 (Rec. 4835/2009). 12 STS de 24 de abril de 2012 (Rec. 3090/2011). 13 STSJ Castilla-La Mancha de 16 de noviembre de 2009 (Rec. 850/2009); STSJ Islas Baleares de 3 de noviembre de 2009 (Rec. 460/2009) que no obstante niega la modificación, consistente en la adscripción a un turno fijo, con el argumento de que no se había producido una alteración sustancial de las circunstancias que incidieran en el cuidado del menor. 6

7 2. Novedades introducidas por las reformas de 2012 en materia de flexibilidad El Real Decreto-Ley 3/2012 y, posteriormente, la Ley 3/2012 han introducido novedades en materia de flexibilidad de la relación de trabajo, de muy distinta intensidad y alcance según se establezcan a favor del poder directivo del empresario o para facilitar las necesidades de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de los trabajadores. En aras de la mejora de la competitividad de la empresa y de la productividad se procede a modificar diversos preceptos del Estatuto de los Trabajadores que redundan en una ampliación de las facultades de decisión del empresario, afectando tanto a las medidas de flexibilidad interna como externa. Por su repercusión en la materia objeto de este estudio, destacamos las siguientes: - El artículo 34.2 permite distribuir irregularmente la jornada a lo largo del año has un máximo del 10%. Por encima de ese porcentaje, será preciso que venga establecido mediante convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. La ley 3/2012, sin embargo, no establece contrapesos a favor de los trabajadores, esto es, medidas que aporten garantías y seguridad para las personas, que les permita compatibilizar el tiempo de trabajo y de conciliación, como sí preveía el II Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva 2012, 2013 y Con el fin de proporcionar al empresario medidas alternativas a la destrucción de empleo se incentiva la flexibilidad interna. Mediante una nueva configuración, más generosa para el empresario, de las causas y la supresión de la autorización administrativa, en los casos en que era preceptiva, se facilitan la movilidad geográfica, la modificación sustancial de condiciones de trabajo y las suspensiones de contrato y reducciones de jornada por razones económicas, técnicas, organizativas y productivas. - Igualmente se facilita la extinción objetiva del contrato por la vía del artículo 52.c) ET y el despido colectivo por causas económicas, técnicas, organizativas y productivas. El legislador introduce importantes innovaciones en la justificación de dichas causas, suprimiendo otras referencias normativas que han venido introduciendo elementos de incertidumbre (desaparece la mención expresa a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad) a la vez que elimina la necesidad de la autorización administrativa. En contraposición, las medidas que pudieran flexibilizar la relación de trabajo a favor del trabajador, permitiéndole conciliar su vida familiar y laboral, no sólo son escasas sino que pueden 14 Res. de 30 de enero de 2012 (BOE 6 de febrero de 2012). 7

8 incluirse dentro de lo que se denomina Derecho blando, ya que no reconocen derechos a favor del trabajador sino que su efectividad se condiciona a su recepción en el convenio colectivo. En un caso concreto, precisamente en reducción de jornada, la nueva llamada a los convenios colectivos va a suponer, no una mejora de los derechos tradicionalmente reconocidos sino su restricción. Llama la atención, igualmente, que en la reforma la conciliación de la vida personal, familiar y laboral se liga ( se supedita ) a la mejora de la productividad de la empresa, tratando de hacerlas compatibles. Destacamos las siguientes medidas: - El artículo 34.8 se modifica para introducir un último párrafo en el que se dispone que se promoverá la utilización de la jornada continuada, el horario flexible u otros modos de organización del tiempo de trabajo y de los descansos que permitan la mayor compatibilidad entre el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral de los trabajadores y la mejora de la productividad en las empresas. Se trata de una medida puramente programática como también lo es la disposición adicional 17ª de la Ley 3/2012, relativa a la promoción de la racionalización de horarios. - En el artículo 40.5 junto a la tradicional prioridad de permanencia de los representantes legales de los trabajadores, el Real Decreto-Ley 3/2012 añade que mediante convenio colectivo o acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas se podrán establecer prioridades de permanencia a favor de trabajadores de otros colectivos, tales como trabajadores con cargas familiares, mayores de determinada edad o personas con discapacidad Una previsión idéntica se recoge en el artículo 51.5 ET respecto de los despidos colectivos, pero no, como sería lógico en el artículo 52.c) ET. En definitiva, el trabajador no tiene ex lege garantías de mantenimiento del empleo ante un despido por causas económicas, técnicas, organizativas y productivas. Únicamente cabría la declaración de nulidad, siempre y cuando los despidos afectasen sólo algunos trabajadores de la empresa, si el juez apreciara discriminación con base en que se ha elegido al trabajador o trabajadora con reducción de jornada, precisamente con la finalidad de desprenderse de alguien incómodo 16. En este sentido, en algunas sentencias se observa una mayor exigencia de la concurrencia de las causas, siendo necesario demostrar, además, que el despido de ese trabajador en concreto es necesario. La STSJ Cataluña de 17 de 15 Señala al respecto Ballester Pastor, A., (2013, pág. 16) que El gran problema que suscita el art ET es que parece establecer que las acomodaciones tengan que hacerse expresamente por convenio colectivo, olvidando la categoría de derecho fundamental que tiene el derecho a la conciliación y que obliga a que se tenga en cuenta aunque no exista referencia al respecto en convenio. 16 De la misma opinión es también, Ballester Pastor, A., (2013, pág. 18). La STSJ Cataluña de 16 de febrero de 2010 (Rec. 7296/2009) tras rechazar la declaración de nulidad por ser ciertas las causas económicas alegadas, analiza si la decisión de extinguir en concreto el contrato de la trabajadora era discriminatoria por obedecer su elección a encontrarse disfrutando de reducción de jornada. 8

9 febrero de llega al extremo de afirmar que únicamente podría reconocerse la procedencia del despido de la trabajadora si la protección dada por el artículo 53.4.b) del ET llevara al absurdo como sería el caso de cierre total de la empresa y, ya más discutiblemente, si se cerrara su centro de trabajo y no pudiera ser destinada a otro que no supusiese traslado, o cuando fuera la única trabajadora de su categoría profesional y no hubiera posibilidad de destinarla a otra categoría dentro de su grupo profesional, o si en la empresa todos los trabajadores estuvieran en situación de reducción de jornada y aquélla tuviera la necesidad objetiva de suprimir puestos de trabajo, todo lo cual no ha sido probado, continuando la empresa, así como también el departamento de cartografía en que trabaja la empleada. 18 En la misma línea, algunas sentencias de suplicación han calificado de nulos estos despidos, cuando la empresa, pudiendo, no habían recolocado a los trabajadores afectados en otros centros, siendo así que debe primar su recolocación incluso sobre la de otros trabajadores con mayor antigüedad Se mantiene como un supuesto de nulidad objetiva, la extinción del contrato por causas objetivas y el despido disciplinario de los trabajadores y trabajadoras que hayan solicitado o estén disfrutando de una reducción de jornada por cuidado de hijos [arts d) y b) LRJS] 20. Respecto de los despidos colectivos, de acuerdo con el artículo c LRJS modificado por la Ley 3/2012- sólo cuando el despido es impugnado individualmente, se estará a lo previsto en los artículos 120 a 123 LRJS para la extinción del contrato por causas objetivas, declarándose nulo el despido por los motivos del artículo 122. También será nula la extinción del contrato acordada por el empresario sin respetar las prioridades de permanencia que pudieran estar establecidas en las leyes, los convenios colectivos o en el acuerdo alcanzado durante el período de consultas. Puede observarse en las sentencias analizadas, cómo la situación de crisis económica, conduce a algunos trabajadores a solicitar la reducción de jornada con el fin de blindarse ante un más que probable despido. Existen pronunciamientos contradictorios a la hora de valorar si 17 Rec. 6018/ La Sala calificó el despido como nulo por no concurrir las citadas circunstancias. En el mismo sentido, se pronuncia la STSJ Cataluña de 6 de junio de 2012 (Rec. 830/2012). 19 STSJ Aragón de 30 de septiembre de 2009 (Rec. 649/2009). 20 El Tribunal Supremo en sentencias de 16 de octubre de 2012 (Rec. 247/2011) y 25 de enero de 2013 (Rec. 1144/2012), ha confirmado que el artículo 55.5 del ET es configurador de una nulidad objetiva al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio.. Sin embargo, según la STSJ Cataluña de 17 de diciembre de 2012 (Rec. 4712/2012) no cabe aplicar por analogía lo previsto en caso de trabajadoras embarazadas, respecto a la no necesidad de que el empresario conozca el embarazo para que opere la protección automática y objetiva frente al despido. Considera la Sala que la solicitud requiere por su propia esencia un destinatario al que se pide algo, en este caso el empresario, que habrá por tanto de tener conocimiento de la misma. No puede, por tanto, a los efectos del art ET, considerarse formulada la solicitud de permiso hasta que el empresario tiene conocimiento de la misma. 9

10 dichas solicitudes son fraudulentas 21. Debe partirse de la base de que el fraude debe ser probado por el empresario y que la situación de tensión que existe en la empresa no legitima al empresario a exigir una justificación o explicación de los motivos que llevan al trabajador al ejercicio del derecho en ese momento y no en épocas anteriores Se modifica la redacción de los apartados 5 y 6 del artículo 37. Respecto del apartado 5 la reforma es aparentemente mínima, ya que se limita a especificar que la jornada ordinaria sobre la que opera la reducción, debe ser la jornada diaria. Una sola palabra tiene, sin embargo, un efecto devastador sobre la institución, ya que la nueva redacción viene a poner fin a los debates sobre lo que debe entenderse por jornada ordinaria, excluyendo ex lege la interpretación que permitía tomar como referencia un módulo superior al diario 23. No impide, sin embargo, que esta alternativa pueda reconocerse en los convenios colectivos, dado el carácter dispositivo de la norma 24. Un sector muy cualificado de la doctrina interpreta que, a partir de ahora, las reducciones de jornada con adaptación de horario (exclusión de turnos rotatorios, elección de un turno ) deberán seguir el cauce del artículo 34.8 ET 25. La consideración de las cuestiones analizadas como cambios de horario tiene importantes repercusiones en el devenir de la reducción de jornada, de forma que el empresario, siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 41 ET, podría modificar el horario solicitado y disfrutado por el trabajador, pasando éste de hacer jornada continuada a partida, o de permanecer en un turno fijo a rotar, o pasar a trabajar sábados y domingos 26. Por el contrario, si se considera que la elección de un turno concreto no es más que la concreción horaria de la reducción de jornada, un cambio de turno exigiría el acuerdo con el trabajador 27. Resulta especialmente interesante una reciente sentencia SJS núm. 1 de Huelva de 11 de enero de que analiza un caso en el que, el empresario, haciendo uso de la autorización del convenio colectivo, modificó de forma unilateral el horario de todos los trabajadores, incluido el de la trabajadora que disfrutaba de reducción de jornada. Considera el 21 Las STSJ Galicia de 9 de diciembre 2010 (Rec. 3916/2010) y Cataluña de 26 de enero de 2012 (Rec. 6402/2011) rechazan la calificación de fraude de ley. En sentido contrario, sí lo aprecia la SJS núm. 3 Tarragona de 17 de marzo de 2011 (Rec. 76/2011) (la trabajadora pidió reducción de jornada después de que la empresa propusiera una reducción de jornada por la vía del art. 47 ET). 22 STSJ Cataluña de 26 de enero de 2012 (Rec. 6402/2011). 23 Sánchez Trigueros, C. (2012). Fraguas Madurga, L. (2013). 24 De la misma opinión es Charro Baena, P. (2013, pág. 5). En contra, Montoya Medina, D. (2013, pág. 140). 25 Ballester Pastor, A. (2013, pp. 11 y 12), Montoya Medina, D. (2013, pág. 138), Charro Baena, P. (2013, pág. 5) 26 La STSJ Galicia de 15 de diciembre de 2011 (Rec. 2996/2011) en el caso de una trabajadora con reducción de jornada por cuidado de hijo que ve modificada la distribución de la misma pasando de continua a partida manteniendo la reducción, considera lícita la medida adoptada por la empresa, ya que dicho cambio no afecta a la reducción sino a la distribución del horario que, en ejercicio de sus facultades directivas, puede hacer el empresario. 27 De esta opinión es la STSJ Comunidad Valenciana de 29 de abril de 2010 (Rec. 2515/2009) que enjuiciaba un caso en el que el trabajador había solicitado y disfrutaba reducción de jornada con adscripción a turno de mañana y posteriormente la empresa decide adscribirle a un sistema de trabajo de turnos rotatorios. 28 ST 18/

11 juzgado que la facultad atribuida al empresario en esta disposición convencional de distribuir la jornada en determinadas circunstancias, se estima que no puede alcanzar a los derechos de los trabajadores, que como el demandante tengan ya establecido una jornada reducida por razones familiares, pues admitir lo contrario implicaría que dicho derecho individual y legal podría disponerse en convenio colectivo. En consecuencia, concluye que para modificar el horario de la trabajadora, la empresa debió acudir al procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo regulado en el artículo 41 ET. El apartado 6 también ha resultado afectado por las reformas de Tras reiterarse que la concreción horaria y la determinación del período de disfrute corresponde al trabajador, se añade a continuación que no obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el apartado 5, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral del trabajador y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. La llamada a los convenios colectivos tiene un sentido muy diferente al que encontramos en los artículos 40, 38.4 y 51.5 ET. En estos preceptos, en un nuevo contexto en el que se amplía extraordinariamente el poder de organización del empresario, el legislador hace una débil llamada al convenio colectivo para que compense a los trabajadores con responsabilidades familiares, mejorando los derechos previstos en la ley. En el artículo 37 la llamada al convenio colectivo, mucho nos tememos que puede obedecer a la intención de poner fin a interpretaciones judiciales que venían primando los intereses de los trabajadores en atención a sus circunstancias familiares particulares, intereses que, recuérdese, deben primar sobre los empresariales salvo motivos excepcionales 29. No debemos olvidar que la redacción anterior no impedía que los convenios colectivos fijasen criterios para la concreción horaria. De hecho, eran frecuentes las cláusulas que, por razones organizativas, ponían límites a la reducción de jornada, cuando otros trabajadores de la empresa la hubieran solicitado o la estuvieran disfrutando. El Tribunal Supremo tuvo ocasión de pronunciarse respecto de una cláusula que establecía criterios para la concreción horaria, en concreto, respecto del párrafo primero del apartado c) del artículo 42 del convenio colectivo de la empresa Aldeasa para los años En sentencia de 21 de marzo de la Sala considera que la negociación colectiva puede establecer la forma de efectuar la concreción horaria de la reducción de jornada, pero ha de tenerse presente que dicha concreción ha de realizarse ponderando los intereses en juego, no limitando de forma genérica el derecho del trabajador a la determinación de la citada 29 En opinión de Ballester Pastor, A. (2013, pág. 20) la reforma operada en el art ET supone una degradación de los derechos de conciliación de gran entidad. 30 Rec. 54/

12 concreción pues ha de tenerse en cuenta que estamos ante el ejercicio de un derecho individual y toda limitación del mismo ha de obedecer a razones suficientemente justificadas. Teniendo en cuenta estos antecedentes, resulta evidente que en el nuevo marco creado por las reformas de 2012 el convenio colectivo está llamado a desempeñar un papel diferente. El apartado 6 en primer lugar, buscaría garantizar una regulación homogénea para todos los trabajadores de la empresa, al margen de sus circunstancias personales y, en segundo lugar, coloca en igualdad de condiciones las necesidades de conciliación y las necesidades no ya sólo organizativas tradicionalmente tenidas en cuenta en el método de la ponderación- sino también productivas de la empresa. La nueva regulación es reprochable desde el punto de vista de su acomodo a la doctrina del Tribunal Constitucional, anteriormente analizada 31. Ahora, como antes, continuará siendo exigible que las resoluciones judiciales continúen ponderando adecuadamente las circunstancias existentes en torno a los imperativos de conciliación 32. Ahora, como antes, los convenios colectivos no podrán restringir el derecho de reducción de jornada en beneficio exclusivo de las necesidades organizativas y productivas del empresario 33. Por último, se añade en el párrafo 6 del artículo 37 que el trabajador, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de lactancia o la reducción de jornada. El plazo de preaviso de la fecha de inicio y finalización de la reducción de jornada, tiene carácter dispositivo, de forma que, tal como está redactado el precepto, los convenios podrían tanto establecer un plazo superior como un plazo inferior. 3. La práctica negocial posterior a las reformas de 2012 Tras las reformas de 2012, el Convenio Colectivo está llamado a desempeñar un papel esencial pues se le encomienda la misión de establecer criterios para la concreción del horario y los períodos de disfrute. Tienen también la opción de establecer períodos propios de preaviso de la fecha de inicio y finalización de la reducción de jornada. El objeto de este estudio es analizar cómo están incorporando los convenios las innovaciones que incorporan el Real Decreto-Ley 3/2012 y su versión parlamentaria de julio de 31 Considera Poquet Catalá, R. (2012) que con la nueva regulación, el artículo 37.6 queda vacío de contenido. 32 Como continúa haciendo la SJS Madrid de 19 de septiembre de 2012 (Rec. 465/2012). En contra, la SJS núm. 4 Almería de 1 de abril de 2012 (Rec. 273/2012) niega el derecho a elegir un turno fijo. Afirma, con razón, Tatay Puchades, C. (2012) que la sentencia difícilmente superaría un test de constitucionalidad. 33 Insiste Molina Navarrete, C. (2012, pp ), al analizar el desmantelamiento de la doctrina del Tribunal Constitucional que lleva a cabo la reforma, en que no hay disponibilidad plena ni para el Gobierno ni tampoco para el legislador, tampoco para la autonomía colectiva, al estar afectados derechos constitucionales, algunos de ellos de rango fundamental. 12

13 2012. Pero queremos completar este estudio analizando si los convenios colectivos han incluido también las previsiones contenidas en el II Acuerdo para la Negociación Colectiva y el Empleo, que, como se ha explicado anteriormente, a la vez que potencia la flexibilidad interna y externa, establece contrapesos que tratan de facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral. El estudio incorpora también un examen comparativo con el convenio anterior, con el fin de analizar si, como consecuencia de la crisis, las escasas mejoras que éste pudiera haber incluido, se han suprimido. Analizados los convenios, podemos establecer las siguientes conclusiones: 1ª. Se observa una inercia en la negociación colectiva, de forma que un alto número de convenios mantiene la regulación del convenio anterior que, a su vez, se limitaba a reproducir literalmente el artículo y 6 ET. Ello explicaría por qué en 22 convenios se mantiene la referencia a la jornada ordinaria, que no ha sido sustituida por la jornada diaria 34. 2ª. Un número mayor de convenios colectivos (32) sí ha incorporado la referencia a la jornada diaria 35. Algunos aclaran que debe entenderse por tal. Por ejemplo, el art. 33 del I 34 art del I Convenio colectivo que regula las relaciones laborales de las empresas proveedores civiles privados de tránsito aéreo de mercado liberalizado y sujetos a régimen concesional; art. 32 del Convenio colectivo de ámbito estatal del sector de contact center (antes telemarketing); art. 47 del Convenio colectivo estatal de perfumería y afines; art j) Convenio colectivo de la recuperación y reciclado de residuos y materias primas secundarias; art. 21 del Convenio colectivo de Autobar Spain, SAU.; art. 56 del XIV Convenio colectivo general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad; art L del IV Convenio colectivo de Eads-Casa, Airbus Operations, SL y Eads Casa Espacio; art i) Convenio colectivo para la Industria de fabricación de alimentos compuestos para animales; art. 21. XIV Convenio colectivo interprovincial para el comercio de flores y plantas; art. 23 del VI Convenio colectivo sectorial, de ámbito estatal, de las administraciones de loterías; art. 39.B VII Convenio colectivo de Vega Mayor, SL ; art j) Convenio colectivo de la recuperación y reciclado de residuos y materias primas secundarias; art Convenio colectivo de Puntocash, SA; art. 37 Convenio colectivo de Adidas España, SAU; Anexo II del I Convenio colectivo de Agrupación de Servicios de Internet y Prensa, SL; art del III Convenio colectivo de Centrales Nucleares Almaraz-Trillo, AIE.: art del XXII Convenio colectivo de banca; art. 21 del Convenio colectivo de Fundación UNICEF - Comité Español; art. 33 del III Convenio colectivo de Iberdrola Inmobiliaria, SAU; art. 16.k) del XX Convenio colectivo para las sociedades cooperativas de crédito; art. 45 del XIII Convenio colectivo de ámbito estatal para los centros de educación universitaria e investigación; art. 31 del Convenio colectivo de Uniprex, SAU; art. 49 del XV Convenio colectivo de Petróleos del Norte, SA. 35 Art. 84 II Convenio colectivo estatal de reforma juvenil y protección de menores (mantiene la redacción del I Convenio); II Convenio colectivo para el sector del transporte y trabajos aéreos con helicópteros y su mantenimiento y reparación; art. 34 del Convenio colectivo estatal para las industrias extractivas, industrias del vidrio, industrias cerámicas y para las del comercio exclusivista de los mismos materiales; art del I Convenio colectivo de Auxiliar Logística Aeroportuaria, SA.; art VII Convenio colectivo de Supermercados Sabeco, SA; art del Convenio colectivo del Grupo Ahorro Corporación, SA ; art. 14 del I Convenio colectivo de Expertus Multiservicios, SA.; art. 22.C.1 del Convenio colectivo de Stock Uno Grupo de Servicios, SL; art. 30.IV del Convenio colectivo de Restabell Franquicias, SL. ; art XVII Convenio colectivo general de la industria química; art del V Convenio colectivo estatal del sector de fabricantes de yesos, escayolas, cales y sus prefabricados. Llama la atención que regula la reducción de jornada en dos apartados distintos. La primera vez en el art. 28.5, dentro del Tiempo de trabajo y descansos, donde toma como referencia la jornada ordinaria y, además, prevé que la relación de parentesco requerida para el cuidado de familiares se entenderá de aplicación a las parejas de hecho. Vuelve a regular la institución en el art. 32.K) dentro de los Permisos, pero en este caso, el referente es la jornada diaria y desaparece la mención a las parejas de hecho; art del Convenio colectivo de la industria del calzado; art.28 del Convenio colectivo de Koodza, SLU; art. 24 apartados 5 y 6 del Convenio colectivo de Activa Mutua 2008 (reproduce de tal forma el art que llega a decir que el trabajador, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al 13

14 Convenio colectivo de Intecons, SA, dispone que en desarrollo de lo establecido en el artículo 37.6 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los trabajadores y en la Ley 39/99, de Conciliación de la Vida Laboral y Familiar, se entiende por jornada ordinaria de cada trabajador aquellos días de la semana y, dentro de ellos, los momentos del día, en los que el trabajador tiene planificada la obligación de trabajar 36. 3ª. Son escasos los convenios (9) que recogen criterios para la concreción horaria 37. Tres de ellos son sectoriales y 6 de empresa. El limitado espacio de esta ponencia no nos permite explicar con detenimiento las previsiones de los convenios. Destacamos, por su regulación modélica el art del Convenio colectivo del Grupo Ahorro Corporación, SA conforme a la cual La concreción horaria y la determinación del periodo de disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de jornada, corresponderá al trabajador, dentro de su jornada ordinaria diaria. No obstante lo anterior, la concreción horaria únicamente vendrá limitada por criterios organizativos de tal forma que cuando un 60% del personal adscrito a un área o departamento ejercite su derecho de forma simultanea habrá de determinarse la franja horaria de disfrute de la totalidad del personal de tal forma que se garantice la cobertura del horario de apertura de dicho área o departamento, por al menos un 50% del personal adscrito al mismo, a fin de poder garantizar el cumplimiento de los trabajos ordinarios, correspondiendo la iniciativa de gestión de tal limitación al departamento de Recursos Humanos. En caso de que no sea factible consensuar una solución satisfactoria, o buscar soluciones alternativas con los afectados, se gestionará la cobertura empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable ); art I Convenio colectivo de Siemens Enterprise Comunications, SA; art. 19. Cuatro del Convenio colectivo de Caja Laboral Bancaseguros, SLU; art. 33 del III Convenio colectivo de Iberdrola Inmobiliaria, SAU; art. 45 del IV Convenio colectivo de Iberdrola Ingeniería y Construcción, SAU; art. 26. VI. del I Convenio colectivo de Alain Afflelou España, SAU; art del Convenio colectivo de Cimenta 2 Gestión e Inversiones, SLU; art. 48 del II Convenio colectivo de Distribuidora Internacional de Alimentación, SA y Twins Alimentación, SA.; art. 16.j) del Convenio colectivo del sector de granjas avícolas y otros animales; art. 44 del Acuerdo marco del sector de la pizarra; art. 26 del VII Convenio colectivo nacional de colegios mayores universitarios; art. 33 del Convenio colectivo de Saint-Gobain Vicasa, SA (fábricas); art. 29.V del Convenio colectivo de Supercor, SA y Tiendas de Conveniencia, A; art. 31 del IV Convenio colectivo de Agfa Healthcare Spain SAU.); art. 26 del I Convenio Colectivo de Gas Natural Fenosa ; art 6 del VI Convenio colectivo de Vodafone España, SAU. 36 En sentido parecido el art. 29.V del Convenio colectivo de Supercor, SA y Tiendas de Conveniencia, A. 37 Aunque mantiene la referencia a la jornada ordinaria el art. 21. XIV Convenio colectivo interprovincial para el comercio de flores y plantas fija unos criterios para la concreción horaria que favorecen a los trabajadores. La reducción será de forma ininterrumpida o continuada, siendo facultad de la persona afectada la elección de que, la reducción se lleve a efecto bien en la jornada de mañana, bien en la jornada de tarde. (previsión que contenía el XIII Convenio); art. 39.B VII Convenio colectivo de Vega Mayor, SL, (es una novedad respecto del VI Convenio de 2010); art. 45 del XIII Convenio colectivo de ámbito estatal para los centros de educación universitaria e investigación (es una novedad respecto del anterior convenio de 2007); art. 14 del I Convenio colectivo de Expertus Multiservicios, SA); Reseñable es también la regulación del art. 39.VI del Convenio colectivo estatal de grandes almacenes, ya que trata de compatibilizar las necesidades de conciliación con las necesidades organizativas de la empresa, en un sector que se caracteriza por la variación de los ritmos de trabajo; art. 22 del Convenio colectivo de Supersol Spain, SLU, Cashdiplo, SLU y Superdistribución Ceuta, SLU; 14

15 mediante un sistema de turnos rotativos para dar cobertura al horario del área o departamento entre todos los afectados por el disfrute del derecho. 38. Especialmente restrictivo es el art. 26. VI. del I Convenio colectivo de Alain Afflelou España, SAU que prevé que La concreción de la reducción de la jornada se realizará preferentemente de lunes a domingos de apertura, salvo pacto en contrario entre el empresario y el trabajador la reducción habrá de hacerse repartida entre todos los días de prestación de servicios reduciendo los mismos de forma igual y evitando en todo caso reducir días enteros de jornada. La reducción de jornada se realizará dentro de los turnos de trabajo de mañana y tarde que se vengan realizando no pudiendo salvo pacto en contra entre trabajador y empresario modificar el régimen de turnos de primero. Es de dudosa legalidad la previsión contenida en el art 6 del VI Convenio colectivo de Vodafone España, SAU. que establece que tanto la reducción de jornada con reducción salarial prevista en el artículo 37.5, como el retorno a la jornada completa, habrán de ser solicitadas, salvo excepciones adecuadamente justificadas, por un período mínimo de tres meses. Es igualmente discutible la limitación a disfrutar de la jornada intensiva a la que sólo podrán acogerse aquellos trabajadores que hayan prestado sus servicios en jornada completa durante un período mínimo de seis meses, contados en los nueve meses inmediatamente anteriores o posteriores al de inicio de la jornada intensiva. 4ª. No se observa un empeoramiento en los convenios colectivos que antes de las reformas de 2012, mejoraban la regulación legal. Incluso en algunos convenios colectivos dichas mejoras no sólo no se han suprimido sino que se han ampliado 39. 5ª. Algunos convenios colectivos prevén la intervención de la Comisión Paritaria 40 o de la Comisión de Igualdad para la resolución de las discrepancias relativas a la concreción horaria y período de disfrute También prevé unos criterios de actuación cuando varios empleados solicitan reducción de jornada en la misma franja horaria el art. 22.C.1 del Convenio colectivo de Stock Uno Grupo de Servicios, SL (es una novedad respecto del convenio de ). 39 En el art del VII Convenio colectivo de Supermercados Sabeco, SA, se mantiene la mejora consistente en regular otro supuesto de reducción de jornada para hijos entre 8 y 10 años. El art. 89 del IX Convenio colectivo de Repsol Petróleo, SA mantiene el protocolo (que ya recogía el convenio de 2011), que permite acumular la reducción de jornada. En los arts. 33 del III Convenio colectivo de Iberdrola Inmobiliaria, SAU., 45 del IV Convenio colectivo de Iberdrola Ingeniería y Construcción, SAU y 49 del XV Convenio colectivo de Petróleos del Norte, SA, se eleva la edad del hijo a 12 años, mientras que en el convenio anterior se situaba en 10 años. El art. 10 del Convenio colectivo de Thyssenkrupp Elevadores, SLU también eleva la edad de 9 años, prevista en el convenio anterior, en 10 años. 40 art I Convenio colectivo de Siemens Enterprise Comunications, SA. 41 El art. 31 del Convenio colectivo de Uniprex, SAU; art 6 del VI Convenio colectivo de Vodafone España, SAU. 15

16 6ª. En algunas ocasiones, se regula de forma confusa el derecho de adaptación de horario y distribución de la jornada con la reducción de jornada por cuidado de hijos, de forma que no resulta claro si son dos derechos independientes 42. 7ª. Si recogen algunas previsiones que intentan cumplir las propuestas del Acuerdo de Negociación, sobre la necesidad de conciliar la distribución irregular de jornada y la flexibilidad ordinaria y extraordinaria con las necesidades familiares. Tres Convenios establecen que la distribución irregular de jornada no se aplicará a los trabajadores con reducción de jornada por cuidado de hijos o familiares 43, y dos, que se les excluirá de la modificación de horarios y ampliación de jornada, que el convenio permite en semanas de ventas especiales o de Balances o Inventarios 44. 8ª. Son muy escasos los convenios (4) que recogen garantías de permanencia a los trabajadores con cargas familiares en caso de movilidad geográfica 45 o de despido. Sólo el art. 26 del VI Convenio colectivo sectorial, de ámbito estatal, de las administraciones de loterías prevé la prioridad de permanencia en caso de despido objetivo y colectivo, limitándolo a los trabajadores con familias numerosas (medida que ya se recogía en el convenio del año 2010). De todos ellos sólo recogen específicamente el supuesto de que el trabajador se encuentre disfrutando de reducción de jornada 46. 9ª. Algunos convenios mejoran la regulación legal, ampliando la edad del sujeto causante 47, introduciendo nuevos motivos que justifican la solicitud de la reducción de jornada 42 El Art L del IV Convenio colectivo de Eads-Casa, Airbus Operations, SL y Eads Casa Espacio, diferencia la reducción de jornada por guarda legal del derecho a adaptar jornada en los casos de reducción de jornada o suspensión del contrato de trabajo a tiempo parcial, la persona afectada tendrá derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal laboral y familiar. La Dirección facilitará la jornada más adecuada en función de las necesidades organizativas de la Empresa y la propia situación profesional y personal de dicha persona. El personal deberá comunicar al menos con 15 días de antelación a la Dirección de la Empresa el derecho de ejecutar lo recogido en este apartado.. No exige este preaviso para reducción de jornada por guarda legal. 43 Art. 11 del I Convenio colectivo de Auxiliar Logística Aeroportuaria, SA.; art. 24 del Convenio colectivo de Automóviles Citroën España, SA.(Res. de 23 de agosto de 2012, BOE 13 de septiembre; art. 42 XVII Convenio colectivo general de la industria química. 44 Art. 31 del Convenio de Grandes Almacenes (como ya hacía el convenio ); art. 15 VII del Convenio colectivo de Supercor, SA y Tiendas de Conveniencia, A. 45 Art. 22 del Convenio Colectivo de V2 Complementos Auxiliares, SA.; art del Convenio colectivo de Thyssenkrupp Elevadores, SLU (ya se recogía en el Convenio de 2010) 46 Art. 28 del V Convenio colectivo general del sector de derivados del cemento. El convenio de 2013, en relación con el de 2007, ha añadido este último colectivo. 47 Elevan la edad del sujeto causante los siguientes convenios: - a 9 años: art. 39.B VII Convenio colectivo de Vega Mayor, SL. - a 10 años: art del I Convenio colectivo que regula las relaciones laborales de las empresas proveedores civiles privados de tránsito aéreo de mercado liberalizado y sujetos a régimen concesional; art.10 del Convenio colectivo de Thyssenkrupp Elevadores, SLU - a 12 años: Convenio colectivo de Repsol, art. 37 Convenio colectivo de Adidas España, SAU constituye una mejora del convenio en relación con el de 2008-; art. 33 del III Convenio colectivo de Iberdrola Inmobiliaria, SAU, 16

17 por cuidado de familiares 48, compensando económicamente 49, tomando como referencia un módulo superior al diario 50 o creando nuevos supuestos de reducción de jornada (para menores, mayores de 8 años) que, a diferencia del regulado en el artículo 37 no se configuran como un derecho absoluto del trabajador sino que exigen el acuerdo con la empresa 51. En un contexto de crisis, son especialmente dignos de mención los esfuerzos por mejorar la institución que realizan los convenios que por primera vez regulan un sector o una empresa ª. Es especialmente lamentable el clamoroso silencio sobre la posibilidad de acumular las jornadas en caso de cuidado de hijos enfermos de cáncer u otras enfermedades graves (sólo 2 convenios lo hacen) 53 11ª. Sólo hemos encontrado un caso en el que se modifique el convenio colectivo vigente con el fin de modificar el precepto relativo a la reducción de jornada. Por Res. de 22 de enero de se modifica el art. 47 del Convenio colectivo estatal de perfumerías y afines, que se había firmado unos meses antes, por Res. de 20 de septiembre de Dicho precepto se modifica pero sólo para el colectivo que tiene como cometido fundamental tareas de ventas de productos art. 45 del IV Convenio colectivo de Iberdrola Ingeniería y Construcción, SAU, art. 49 del XV Convenio colectivo de Petróleos del Norte, SA - a 14 años: En el Anexo II del I Convenio colectivo de Agrupación de Servicios de Internet y Prensa, SLse prevé la posibilidad de ampliar la reducción de jornada hasta los 14 años del menor siempre que no sea necesario suplirla. 48 Conforme al art.10 del Convenio colectivo de Thyssenkrupp Elevadores, SLU, puede solicitar reducción de jornada el trabajador que tenga a su cuidado directo a una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida, o que curse estudios académicos. 49 Art. 24 apartados 5 y 6 del Convenio colectivo de Activa Mutua 2008: En las situaciones de reducción de jornada igual a las que hace referencia este apartado que sean superiores al 20%, la empresa abonará un complemento equivalente al 5% del salario del trabajador. (Es una novedad respecto del convenio colectivo de 2009). 50 Conforme al art.10 del Convenio colectivo de Thyssenkrupp Elevadores, SLU, el trabajador tiene derecho a una reducción de la jornada, diaria o semanal; algunos convenios colectivos, aunque toman como referencia la jornada diaria, permite acumular la reducción de jornada mediando acuerdo con la empresa: art. 89 del IX Convenio colectivo de Repsol Petróleo, SA (ya lo permitía el convenio de 2011; art. 19. Cuatro del Convenio colectivo de Caja Laboral Bancaseguros, SLU; el art. 26 del I Convenio Colectivo de Gas Natural Fenosa prevé que en el período de invierno regulado en el artículo 32 del presente Convenio, la reducción de jornada podrá administrarse en cómputo semanal, efectuándose. 51 Art VII del Convenio colectivo de Supermercados Sabeco, SA (ya existía en el convenio de 2008); art 36 del Convenio Colectivo de Adidas España, S.A.U; art. 23 del Convenio colectivo de Supersol Spain, SLU, Cashdiplo, SLU y Superdistribución Ceuta, SLU; art. 26 del I Convenio Colectivo de Gas Natural Fenosa. 52 Es el caso del art del I Convenio colectivo que regula las relaciones laborales de las empresas proveedores civiles privados de tránsito aéreo de mercado liberalizado y sujetos a régimen concesional. Fija en 10 años la edad del sujeto causante. En el Anexo II del I Convenio colectivo de Agrupación de Servicios de Internet y Prensa, SL. se prevé la posibilidad de ampliar la reducción de jornada hasta los 14 años del menor siempre que no sea necesario suplirla. El art. 26 del I Convenio Colectivo de Gas Natural Fenosa regula un supuesto especial de reducción de jornada que no exige la justificación de ningún motivo. 53 Sí lo permite y lo configura como derecho absoluto del trabajador, el art. 48 del II Convenio colectivo de Distribuidora Internacional de Alimentación, SA y Twins Alimentación, SA: Para este supuesto el trabajador/a podrá acumular la reducción de jornada en jornadas completas. También lo permite, pero sólo si media acuerdo entre empresa y trabajador el art XVII Convenio colectivo general de la industria química. 54 BOE de 4 de febrero de

18 en establecimientos ajenos a la empresa. La modificación consiste en la introducción la referencia a la jornada diaria y en concretar los criterios para fijar el nuevo horario. 12ª. Sólo 6 convenios regulan la obligación de preavisar el inicio y la finalización de la reducción de jornada, haciendo en los mismos términos que el artículo 37.6 ET 55. Sólo el Convenio colectivo de Uniprex S.A.U (art.31), prevé un preaviso de 7 días (tal como establecía el anterior convenio del año 2010) 13ª. Sólo 7 convenios contienen previsiones relativas al derecho de adaptación de jornada del artículo 34.8 ET. Normalmente, se remite a una futura negociación entre los firmantes del convenio 56. Aunque no faltan convenios que, sin configurarlo como derecho absoluto, señalan que la empresa procurará facilitarla 57. Como una específica medida de protección social de las personas con discapacidad el artículo 41 del Convenio colectivo de V2 Complementos Auxiliares, S.A. establece, como derecho absoluto, que el trabajador que tenga a su cargo hijos, cónyuge o hermano a su cargo y no desempeñen actividad retribuida con un Grado de Discapacidad del 33 por 100 o superior tenga derecho preferente a la elección de turnos de trabajo, de lunes a viernes, así como a la adaptación de la jornada de trabajo para poder conciliar la vida laboral con la familiar. 14ª. El Convenio de Supercor tiene en cuenta una situación que, con seguridad, debe estar afectando a un número importante de trabajadores. Nos referimos al empeoramiento de los Convenios colectivos que están aumentando la jornada máxima (dentro de los límites legales). La Disposición Transitoria 4ª del Convenio colectivo citado analiza cómo afecta el cambio a los trabajadores con reducción de jornada: Las reducciones de jornada por guarda legal podrán comunicar en el mismo término su voluntad de ampliar, en su caso, su jornada anual de trabajo, fijando los momentos de prestación de tal ampliación de conformidad con esta Disposición Transitoria. 55 Art. 39.B VII Convenio colectivo de Vega Mayor, SL; art del Convenio colectivo del Grupo Ahorro Corporación, SA.; art. 26 del VII Convenio colectivo nacional de colegios mayores universitarios; art I Convenio colectivo de Siemens Enterprise Comunications, SA; art. 26 del I Convenio Colectivo de Gas Natural Fenosa. 56 Se remiten a una futura negociación el art. 24 del Convenio colectivo de Magasegur, SL.; cláusula adicional cuarta del II Convenio colectivo de Administrador de Infraestructuras Ferroviarias; cláusula 13ª del II Convenio colectivo de RENFE-Operadora; art. 68 del Convenio colectivo de Umano Servicios Integrales, SL (lo remite al Plan de Igualdad); disposición adicional cuarta del XIX Convenio colectivo de Ferrocarriles de Vía Estrecha. 57 Anexo II del I Convenio colectivo de Agrupación de Servicios de Internet y Prensa, SL. 18

19 Bibliografía - Ballester Pastor, A. (2013). Conciliación y corresponsabilidad en las últimas reformas laborales y de seguridad social. Recuperado-24 de mayo de Castelli, N. (2012). Conciliación de la vida familiar y laboral y exigencias organizativas empresariales. Aranzadi Social. nº 2, Recuperado- 24 de mayo de WestlawES, BIB 2012\ Charro Baena, P. (2013). La concreción horaria en la reducción de jornada por cuidado de hijo menor: la búsqueda de un justo equilibrio de los intereses en juego?. Recuperado-24 de mayo de Fraguas Madurga, L. (2013). Reducción de jornada y flexibilidad horaria por cuidado de hijos tras la reforma laboral de 2012, Aranzadi Social. nº 10, Recuperado- 24 de mayo de WestlawES, BIB 2013\ Molina Navarrete, C. (2012). La versión parlamentaria de la reforma laboral 2012: mayor flexibilidad, mejoras técnicas y versos sueltos. Revista de Trabajo y Seguridad Social. nº Montoya Medina, D. (2013). Conciliación de la vida laboral y familiar en la reforma laboral de Revista de Trabajo y Seguridad Social. nº Montoya Medina, D. (2011). Dimensión constitucional de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, Aranzadi Social. nº 4. Recuperado-24 de mayo de WestlawES, BIB 2011/ Poquet Catalá, R. (2012). Los nuevos derechos de conciliación de la vida laboral y familiar: la distribución horaria sin reducción de jornada. Actualidad Laboral. Recuperado-24 de mayo de Base de Datos del Grupo La Ley. - Sánchez Trigueros, C. (2012). Conciliación de la vida familiar en la Reforma Laboral de 2012 (II): reducción de jornada por guarda legal y vacaciones. Aranzadi Social. nº 4, Recuperado- 24 de mayo de WestlawES, BIB 2012\ Tatay Puchades, C. (2012). La concreción horaria en supuestos de reducción de jornada por guarda legal. Aranzadi Social. nº 47. Recuperado-24 de mayo de WestlawES, BIB 2012/2905. Convenios colectivos analizados 2012 Marzo 19

20 - Convenio colectivo de Adidas España, SAU.(Res. 29 de,marzo de 2012, BOE 20 de abril) Abril - VII Convenio colectivo de Supermercados Sabeco, SA.(Res. de 25 de abril de 2012, BOE 18 de mayo). - XXII Convenio colectivo de banca (Res. de 19 de abril de 2012, BOE 5 de mayo) Mayo - IX Convenio colectivo de Repsol Petróleo, SA.(Res. de 30 de mayo de 2012, BOE de 13 de junio) - III Convenio colectivo de Centrales Nucleares Almaraz-Trillo, AIE.(Res. de 8 de mayo de 2012, BOE 23 mayo) Junio - I Convenio colectivo de Agrupación de Servicios de Internet y Prensa, SL.(Res. de 18 de junio de 2012, BOE 3 de julio) - I Convenio colectivo de Expertus Multiservicios, SA. (Res. 13 de junio de 2012, BOE 3 de julio) Julio - Convenio colectivo de ámbito estatal del sector de contact center (antes telemarketing) (Res. de 12 de julio, BOE 27 de julio). - Convenio colectivo de la recuperación y reciclado de residuos y materias primas secundarias (Res. de 17 de julio de 2012, BOE 3 de agosto). - VI Convenio colectivo sectorial, de ámbito estatal, de las administraciones de loterías (Res. de 23 de julio de 2012, BOE 8 de agosto). - XX Convenio colectivo para las sociedades cooperativas de crédito (Res. de 17 de julio de 2012, BOE de 2 de agosto de 2012). - XIII Convenio colectivo de ámbito estatal para los centros de educación universitaria e investigación (Res. de 4 de julio de 2012, BOE de 21 de julio de 2012 y corrección de errores de 28 de septiembre). - II Convenio colectivo para el sector del transporte y trabajos aéreos con helicópteros y su mantenimiento y reparación. (Res. 18 de julio de 2012, BOE 3 de agosto) 20

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