NORMAS LEGALES SEPARATA ESPECIAL. Sala Especializada en Defensa de la Competencia Resolución Nº /SDC-INDECOPI. martes 26 de marzo de 2013

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1 AÑO DE LA INVERSIÓN PARA EL DESARROLLO RURAL Y LA SEGURIDAD ALIMENTARIA FUNDADO EN 1825 POR EL LIBERTADOR SIMÓN BOLÍVAR martes 26 de marzo de 2013 Se revoca la Resolución Nº /CFD-INDECOPI por la cual se resolvió aplicar derechos compensatorios definitivos a las exportaciones al Perú del aceite de oliva originario del Reino de España y la República Italiana, ascendente a 0,95 euros/kg y 1,05 euros/kg, respectivamente; y, en tal sentido, se suprimen los mencionados derechos Sala Especializada en Defensa de la Competencia Resolución Nº /SDC-INDECOPI SEPARATA ESPECIAL

2 Pág El Peruano Lima, martes 26 de marzo de 2013

3 El Peruano Lima, martes 26 de marzo de 2013 Pág TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala Especializada en Defensa de la Competencia RESOLUCIÓN /SDC-INDECOPI EXPEDIENTE /CDS-INDECOPI VERSIÓN PÚBLICA PROCEDENCIA : COMISIÓN DE FISCALIZACIÓN DE DUMPING Y SUBSIDIOS SOLICITANTE : ASOCIACIÓN DE PRODUCTORES DE ACEITE DE OLIVA DEL PERÚ INVESTIGADOS : REINO DE ESPAÑA REPÚBLICA ITALIANA APERSONADOS : DELEGACIÓN DE LA UNIÓN EUROPEA EN EL PERÚ HIPERMERCADOS TOTTUS S.A. MATERIA : MEDIDAS COMPENSATORIAS PROCESAL EXISTENCIA DE UNA SUBVENCIÓN RECURRIBLE AMENAZA DE DAÑO CAUSALIDAD SUMILLA: se REVOCA la Resolución /CFD-INDECOPI del 26 de noviembre de 2010, por la cual se resolvió aplicar derechos compensatorios definitivos a las exportaciones al Perú del aceite de oliva originario del Reino de España y la República Italiana, ascendentes a 0,95 euros/kg y 1,05 euros/kg, respectivamente; y, en tal sentido, se dejan sin efecto los mencionados derechos. La razón es que de una revisión de los diversos indicadores económicos aportados durante el procedimiento, no se evidencia la existencia de una amenaza de daño inminente sobre la Rama de la Producción Nacional dedicada a la fabricación de aceite de oliva apto para el consumo humano. Lima, 1 de febrero de 2013 I. ANTECEDENTES 1. Por Resolución /CDS-INDECOPI publicada en el diario ofi cial El Peruano el 24 de mayo de 2003, la Comisión de Fiscalización de Dumping y Subsidios (en adelante, la Comisión) ordenó la aplicación de derechos compensatorios defi nitivos de 1,07 euros/kg. a las importaciones de aceite de oliva originarias de la Unión Europea, puesto que comprobó que bajo lo dispuesto expresamente en el entonces vigente artículo 5 del Reglamento (CEE) 136/66/CEE aprobado por el Consejo de la Comunidad Económica Europea, los productores de aceite de oliva recibían una ayuda económica específi ca que distorsionaba el comercio al dañar sustantivamente a la Rama de la Producción Nacional (en adelante, RPN) El referido pronunciamiento fue confi rmado en parte por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi a través de la Resolución /TDC-INDECOPI del 13 de febrero de 2004, publicada en el diario ofi cial El Peruano el 30 de abril del mismo año. La segunda instancia verifi có que bajo el régimen previsto en el Reglamento (CEE) 136/66/CEE 2 se concedía una subvención que afectaba a la industria nacional; no obstante, a diferencia de la Comisión cuyo pronunciamiento afectó al aceite de oliva proveniente de cualquiera de los estados miembros de la Unión Europea se dispuso la aplicación de derechos compensatorios únicamente a las importaciones provenientes del Reino de España (en adelante, España), la República Italiana (en lo sucesivo, Italia) y la República Helénica (en adelante, Grecia). 3. Posteriormente, mediante Resolución /TDC-INDECOPI del 7 de abril de 2004, publicada el 30 del mismo mes y año en el diario ofi cial El Peruano, se aclaró el pronunciamiento señalado en el párrafo precedente, precisándose que los derechos compensatorios debían alcanzar también a todas aquellas importaciones de aceite de oliva producidas o provenientes de la Comunidad Europea, sin distinguir el Estado miembro del cual es originario el producto. 4. Por Resolución /CDS-INDECOPI publicada el 26 de mayo de 2008, la Comisión dispuso la supresión de los derechos compensatorios impuestos a las importaciones de aceite de oliva originario de la Unión Europea, atendiendo a que de acuerdo con lo señalado en el artículo 21.3 del Acuerdo Sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias de la Organización Mundial del Comercio (en adelante, Acuerdo sobre Subvenciones), todo derecho de este tipo debe ser suprimido en un plazo máximo de cinco años computado desde la fecha de su imposición o de su último examen 3. 1 El aporte era otorgado a los oleicultores y era concedido en atención a la cantidad de olivo efectivamente producida y los topes máximos de producción estimados, según estado miembro de la Unión Europea. De acuerdo con lo determinado en la investigación, estos benefi cios eran a su vez transferidos al fabricante de aceite de oliva. 2 Reglamento aprobado el 22 de septiembre de 1966, por el que se establece la Organización Común de Mercados en el Sector de las Materias Grasas. 3 ACUERDO SOBRE SUBVENCIONES, Artículo 21.- Duración y examen de los derechos compensatorios y de los compromisos.- (...) 21.3 No obstante lo dispuesto en los párrafos 1 y 2, todo derecho compensatorio defi nitivo será suprimido, a más tardar, en un plazo de cinco años contados desde la fecha de su imposición (o desde la fecha del último examen, realizado de conformidad con el párrafo 2, si ese examen hubiera abarcado tanto la subvención como el daño, o del último realizado en virtud del presente párrafo), salvo que las autoridades, en un examen iniciado antes de esa fecha por propia iniciativa o a raíz de una petición debidamente fundamentada hecha por o en nombre de la rama de producción nacional con una antelación prudencial a dicha fecha, determinen que la supresión del derecho daría lugar a la continuación o la repetición de la subvención y del daño. El derecho podrá seguir aplicándose a la espera del resultado del examen.

4 Pág El Peruano Lima, martes 26 de marzo de El 13 de agosto de 2008, la Asociación de Productores de Aceite de Oliva del Perú (en adelante, la Asociación), en representación de las empresas Agroindustrias del Sur S.A. (en lo sucesivo, Agroindustrias del Sur), Agroindustrias González E.I.R.L. (en adelante, Agroindustrias González), Río Magdalena S.A.C. (en adelante, Río Magdalena) y Marcahuasi S.R.L. (en adelante, Marcahuasi), solicitó a la Comisión el inicio de un procedimiento de investigación para la aplicación de derechos compensatorios a las importaciones de aceite de oliva originarias de España, Italia, Francia, Grecia y Portugal. 6. A criterio de la Asociación, bajo el Reglamento (CE) 1782/2003 que aprobó la nueva política agraria común aplicable en la Unión Europea y posteriores modifi catorias, se creó el denominado Régimen de Pago Único (en adelante, RPU) 4, así como la ayuda por conservación de olivares 5. Esta ayuda mantiene una gran similitud con el subsidio que ameritó la imposición de derechos compensatorios bajo la Resolución /CDS-INDECOPI y, por tanto, califi caría como una subvención específi ca que sería otorgada a través de un aporte a los productores de aceitunas, que se trasladaría a su vez al fabricante de aceite de oliva, provocando una amenaza de daño a la producción nacional de este último bien. 7. Mediante Carta Nº /CFD-INDECOPI del 12 de febrero de 2009, la Secretaría Técnica de la Comisión puso en conocimiento de la Delegación de la Unión Europea en el Perú (en adelante, la Delegación Europea) la solicitud presentada por la Asociación y la convocó a la celebración de consultas, de conformidad con lo establecido en el artículo 13.1 del Acuerdo Sobre Subvenciones El 26 de febrero de 2009, se llevó a cabo la reunión de consultas entre la autoridad administrativa y la representación de la Delegación Europea. En dicha oportunidad, la Secretaría Técnica de la Comisión solicitó, entre otros aspectos, que se le precise el grado de disociación de la producción de aceite de oliva con relación al RPU, así como que se le explique en qué consiste el régimen de Ayuda al Olivar. 9. El 9 de marzo de 2009, la Delegación Europea presentó un escrito por el cual absolvió las consultas de la primera instancia y precisó, con relación al grado de disociación, que solo en el caso de España los pagos se encontraban vinculados en un 6,4% a la conservación de cultivos de olivares, pero que dicha vinculación se suprimiría completamente a partir del 1 de enero de 2010, según lo dispuesto en la modifi catoria del Reglamento (CE) 1782/2003 aprobada por Reglamento (CE) 73/2009 y vigente para los países investigados desde el 1 de enero de Asimismo, precisó que la Ayuda al Olivar constituyó una ayuda directa que, debido a la derogación expresa de la que fue objeto a través del artículo 146 de Reglamento (CE) 73/2009, se encontraría suprimida. 10. Por Resolución /CFD-INDECOPI 7, la Comisión: (i) (ii) (iii) Fijó los periodos de investigación y, en ese sentido, dispuso que para el análisis de la existencia y naturaleza de la subvención se debía considerar el período correspondiente a las campañas de comercialización 2005/2006, 2006/2007 y 2007/2008; para el análisis de la cuantía de la subvención, la campaña de comercialización 2006/2007; y, fi nalmente, para la evaluación de la existencia de amenaza de daño y la comprobación de la relación causal, el período comprendido entre enero de 2006 y junio de Determinó, sobre la base de la información existente a julio de 2008, que las empresas integrantes de la Asociación reunían la representatividad sufi ciente para solicitar el inicio del procedimiento de investigación 8 según lo exigido en el artículo 11.4 del Acuerdo sobre Subvenciones 9. Desestimó el inicio del procedimiento de investigación sobre las importaciones originarias de Grecia, Francia y Portugal, por considerar que estas poseían una escasa participación en el mercado, concluyendo que no representaban una amenaza de daño para la producción nacional. 4 Cabe precisar que a través del Reglamento (CE) 864/2004 se dispuso que el cálculo de los derechos de ayuda por concepto de RPU se obtiene utilizando, entre otros factores, un coefi ciente que no necesariamente estaría disociado de la conservación de olivares con valor ambiental. Por consiguiente, este es un factor que a criterio de la solicitante implicaría una vinculación directa del subsidio con los niveles de producción de aceite de oliva. 5 En el Reglamento (CE) 864/2004 se fi jaron, al margen del RPU, disposiciones comunes aplicables a los regímenes de ayuda directa por tipo de cultivo en el marco de la Política Agraria Común. En esa oportunidad se instauró, vía el Capítulo 10 ter, una ayuda específi ca adicional al régimen general que representa el RPU en forma de contribución a la conservación de los olivares que tengan un valor ambiental o social ( Ayuda al Olivar ). A criterio de la Asociación, este benefi cio importaría una suerte de segunda ayuda a los oleicultores que se transferiría a la producción de aceite de oliva. 6 ACUERDO SOBRE SUBVENCIONES, Artículo 13.- Consultas.- (...) 13.1 Lo antes posible una vez admitida una solicitud presentada con arreglo al artículo 11, y en todo caso antes de la iniciación de una investigación, se invitará a los Miembros cuyos productos sean objeto de dicha investigación a celebrar consultas con objeto de dilucidar la situación respecto de las cuestiones a que se refi ere el párrafo 2 del artículo 11 y llegar a una solución mutuamente convenida. 7 Publicada en el diario ofi cial El Peruano el 12 de julio de Para calcular la representatividad, se utilizaron los datos estadísticos sobre la relación de productores nacionales de aceite de oliva proporcionados por el Ministerio de Agricultura. A ese volumen se le agregó la información proporcionada por la propia RPN relacionada con la producción de la empresa Marcahuasi, la cual no había sido reportada al MINAG. 9 ACUERDO SOBRE SUBVENCIONES, Artículo 11.- Iniciación y procedimiento de investigación.- (...) (...) La solicitud se considerará hecha por la rama de producción nacional o en nombre de ella cuando esté apoyada por productores nacionales cuya producción conjunta represente más del 50 por ciento de la producción total del producto similar producido por la parte de la rama de producción nacional que manifi este su apoyo o su oposición a la solicitud. No obstante, no se iniciará ninguna investigación cuando los productores nacionales que apoyen expresamente la solicitud representen menos del 25 por ciento de la producción total del producto similar producido por la rama de producción nacional.

5 El Peruano Lima, martes 26 de marzo de 2013 Pág (iv) Dispuso el inicio de un procedimiento de investigación respecto de las importaciones originarias de España e Italia, considerando que luego de una evaluación preliminar se apreciaban indicios de la existencia de subsidios de naturaleza específi ca otorgados por la Unión Europea a estas importaciones, lo cual representaba una amenaza de daño para la RPN. 11. Mediante Carta Nº /CFD-INDECOPI del 4 de agosto de 2009, se remitió a la Delegación Europea el Cuestionario para gobiernos investigados por prácticas de subvenciones. 12. El 6 y 10 de agosto de 2009, la Comisión remitió los cuestionarios a las empresas exportadoras/productoras españolas e italianas de las que se tenía conocimiento a la fecha de inicio de la presente investigación; así como a las empresas importadoras 10 y productoras nacionales 11, respectivamente. Ello, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 del Decreto Supremo PCM, modifi cado por Decreto Supremo PCM (en adelante, el Reglamento sobre Medidas Antidumping y Compensatorias) De igual manera, mediante cartas 334 y /CFD-INDECOPI del 17 y 24 de agosto de 2009 se remitió a las embajadas de Italia y España en el Perú, respectivamente, el Cuestionario para gobiernos investigados por prácticas de subvenciones. 14. El 7 y 9 de setiembre de 2009, la Embajada de España y la empresa Hipermercados Tottus S.A. formularon su apersonamiento al procedimiento de investigación. Mediante Resoluciones 150 y /CFD-INDECOPI del 10 y 14 de setiembre de 2009, respectivamente, ambos fueron admitidos como partes del procedimiento de investigación. 15. El 23 de octubre de 2009, SOS Corporación Alimentaria S.A. y Olitalia S.R.L. dieron respuesta al Cuestionario para el productor y/o exportador extranjero. El 10 de diciembre del mismo año, Oleifi ci Colavita S.p.A. hizo lo propio. 16. El 30 de marzo de 2010 se llevó a cabo la audiencia obligatoria correspondiente al periodo probatorio del procedimiento de investigación, de acuerdo con lo fi jado en el artículo 39 del Reglamento sobre Medidas Antidumping y Compensatorias 13. Es pertinente señalar que en dicha audiencia los representantes de la Embajada de España alegaron que el aceite de oliva producido por la RPN carecía de determinadas características que impedían que fuera utilizado por la industria nacional dedicada a la elaboración de conservas de pescado, por lo que no serían competidores directos y las importaciones de aceite de oliva destinadas a dicha industria no debían ser comprendidas dentro del volumen de las importaciones investigadas. 17. El 9 de junio de 2010, la Comisión aprobó el documento de Hechos Esenciales, el cual fue notifi cado a las partes apersonadas, a fi n de que presenten sus comentarios y observaciones. 18. El 2 de julio de 2010, la Asociación, remitieron sus comentarios al referido documento, siendo que Río Magdalena y Agroindustrias del Sur se adscribieron a dichas observaciones. Por su parte, el 12 de julio de 2010, las embajadas de Italia y España enviaron sus observaciones con relación al mismo informe, haciendo lo propio la Delegación Europea el 16 de julio del mismo año. Cabe precisar que todos estos documentos fueron puestos en conocimiento de las demás partes del procedimiento. 19. El 27 de julio de 2010, Marcahuasi presentó ante la primera instancia su balance general y estado de ganancias y pérdidas al 31 de diciembre de El 2 de agosto de 2010, la Asociación efectuó algunas observaciones respecto de los comentarios formulados por las embajadas de Italia y España, y la Delegación Europea en sus escritos del 12 y 16 de julio de Asimismo, el 5 de agosto, 8 de septiembre y 18 de octubre del mismo año, Marcahuasi presentó diversa información sobre las presentaciones de sus productos, un cuadro en el cual se detallaban los insumos utilizados para la elaboración de un kilogramo de aceite de oliva y sus estados fi nancieros, la cual fue declarada confi dencial. 22. El 22 de septiembre de 2010, la Asociación presentó un escrito de alegatos en el cual informó sobre el incremento que venían experimentando las importaciones y la disminución de las ventas e inversiones de la RPN. 23. Finalmente, la Secretaría Técnica de la Comisión efectuó sendos requerimientos de información a dos empresas peruanas fabricantes de conservas de pescado que importaron aceite de oliva originario de España e Italia, a fi n de contar con elementos adicionales para evaluar la alegación formulada por la Embajada de España con ocasión de la audiencia obligatoria del 30 de marzo de Se remitió el Cuestionario para el importador a las empresas: E. Wong S.A.C., Adriática de Importaciones y Exportaciones S.A., Drokasa Licores S.A., Hipermercados Tottus S.A., Oregon Foods S.A.C., Perufarma S.A., GW Yichang & Cía. S.A., LS Andina S.A., Danilza S.A., Alamesa S.A.C., Inversiones Prisco S.A.C. 11 Se remitió el Cuestionario para el productor a las empresas: Agrícola Poseidón S.A., Agrícola El Alamein S.A.C., Aceitunas de Ilo S.A. y Ecolives & Food S.A.C. 12 REGLAMENTO SOBRE MEDIDAS ANTIDUMPING Y COMPENSATORIAS, Artículo 26.- Remisión y absolución de cuestionarios.- Dentro de los 10 días de publicada la Resolución de inicio de la investigación en el Diario Ofi cial El Peruano, la Secretaría Técnica deberá remitir a las partes citadas en la denuncia y de ser el caso, a los importadores o productores identifi cados por la Comisión, los cuestionarios correspondientes a fi n que sean remitidos a la Comisión debidamente absueltos, dentro del plazo de treinta (30) días, contados a partir del día siguiente de la notifi cación de los mismos. En dicha absolución, podrán ser presentados los descargos correspondientes. Los plazos concedidos a los productores o exportadores extranjeros se contarán a partir de la fecha de recepción del cuestionario, el cual se considerará recibido siete (7) días después de su envío al destinatario del país de origen o de exportación. 13 REGLAMENTO SOBRE MEDIDAS ANTIDUMPING Y COMPENSATORIAS, Artículo 39.- Audiencias.- Dentro del período probatorio las partes podrán solicitar la realización de audiencias, sin perjuicio de aquella que la Comisión deberá convocar de ofi cio dentro del mismo período. Ninguna parte estará obligada a asistir a una audiencia, y su ausencia no irá en detrimento de su causa. Sólo se tendrá en cuenta la información que se facilite en las audiencias, si dentro de los siete (7) días siguientes es proporcionada por escrito a la Comisión.

6 Pág El Peruano Lima, martes 26 de marzo de En respuesta a dichos requerimientos, el 19 y 21 de octubre de 2010, Seafrost S.A.C. (en adelante, Seafrost) y Compañía Americana de Conservas S.A.C. (en lo sucesivo, Americana de Conservas), respectivamente, presentaron escritos afi rmando que no utilizaban aceite de oliva peruano porque, siendo sus productos destinados a la exportación, los mercados internacionales establecían estándares que no eran cumplidos por el bien producido por la RPN. Por su parte, el 24 de noviembre de 2011, Agroindustrias del Sur y Marcahuasi adjuntaron diversas certifi caciones, documentos de análisis, fi chas técnicas y premios otorgados, con el objeto de controvertir lo señalado por Seafrost y Americana de Conservas, y acreditar la composición y óptimas características físico químicas del aceite de oliva que producen. 25. Mediante Resolución /CFD-INDECOPI 14, y sobre la base del Informe /CFD-INDECOPI (en adelante, Informe Final), la Comisión resolvió aplicar derechos compensatorios defi nitivos a las exportaciones al Perú del aceite de oliva originario de España e Italia, ascendente a 0,95 euros/kg y 1,05 euros/kg, respectivamente. Dicha decisión se sustentó en lo siguiente: (i) (ii) (iii) (v) Los productores de aceitunas de España e Italia insumo principal del producto investigado son benefi ciarios de la ayuda por concepto de RPU que otorga la Unión Europea, de acuerdo con lo establecido en el Reglamento (CE) 1782/2003, posteriormente modifi cado por Reglamento (CE) 73/2009. En ese sentido, estas ayudas califi can como una subvención en los términos del Acuerdo sobre Subvenciones, dado que implican una transferencia de fondos directa que, si bien es otorgada a los oleicultores, es trasladada al productor del aceite de oliva, concediéndole un benefi cio económico 15. El RPU es susceptible de aplicación de derechos compensatorios al ser un subsidio específi co en los términos del artículo 2 del Acuerdo sobre Subvenciones 16, dado que no existen criterios objetivos de otorgamiento automático del benefi cio. Esta selectividad, vital para determinar la especifi cidad, se evidenciaría por el hecho que para acceder al benefi cio los agricultores deben cumplir ciertas reglas de condicionalidad que no se encuentran desarrolladas sufi cientemente a través de normas comunitarias ni nacionales, cuya aplicación es discrecional entre Estados miembros. Asimismo, porque existían altos costos de cambio para que los agricultores de olivo varíen el tipo de cultivo, de manera que en la práctica el subsidio siempre se mantendría acoplado a la producción del olivo, resultando específi co para este producto agrícola. Se verifi có una amenaza de daño importante para la industria nacional, la cual se sustentó entre otros argumentos en: una tasa signifi cativa de incremento de las importaciones subvencionadas en el mercado interno 17 ; la reducción de los precios del aceite de oliva investigado durante el periodo de análisis (enero junio 2009) ocasionando la disminución de los precios de la Rama de Producción Nacional (en adelante, RPN); la acumulación de inventarios; la presencia de pérdidas económicas y/o deterioro de indicadores de rentabilidad de la RPN. Se verifi có la existencia de una relación causal entre la subvención denunciada y el daño inminente sobre la industria nacional, no habiéndose constatado que esta potencial situación se explique por otros factores distintos a las importaciones objeto de investigación. 26. El 27 de diciembre de 2010, la Delegación Europea formuló recurso de reconsideración contra la Resolución /CFD-INDECOPI, cuestionando la aplicación de derechos compensatorios defi nitivos a las exportaciones al Perú del aceite de oliva originario de España e Italia, ascendente a 0,95 euros/kg y 1,05 euros/kg, respectivamente. Sustentó su posición en los siguientes términos: 14 Publicada en el diario ofi cial El Peruano el 4 de diciembre de Se consideró que no correspondía efectuar un análisis de transferencia (pass through) de los benefi cios del subsidio desde el insumo hacia los productores del aceite de oliva en la medida que, en el curso de la investigación, se pudo constatar que los olivicultores receptores del RPU son también productores de aceite de oliva. En particular, la Comisión estimó que existía integración vertical del 70% de la producción a través de almazaras cooperativas, mostrándose también evidencia de que en cierta medida las almazaras privadas se encontrarían integradas, de modo tal que los benefi cios de la subvención no se extinguen en la fase de producción de aceitunas, sino que se transfi eren al aceite de oliva. 16 ACUERDO SOBRE SUBVENCIONES, Artículo 2.- Especificidad Para determinar si una subvención, tal como se defi ne en el párrafo 1 del artículo 1, es específi ca para una empresa o rama de producción o un grupo de empresas o ramas de producción (denominados en el presente Acuerdo determinadas empresas ) dentro de la jurisdicción de la autoridad otorgante, se aplicarán los principios siguientes: a) Cuando la autoridad otorgante, o la legislación en virtud de la cual actúe la autoridad otorgante, limite explícitamente el acceso a la subvención a determinadas empresas, tal subvención se considerará específi ca. b) Cuando la autoridad otorgante, o la legislación en virtud de la cual actúe la autoridad otorgante, establezca criterios o condiciones objetivos que rijan el derecho a obtener la subvención y su cuantía, se considerará que no existe especifi cidad, siempre que el derecho sea automático y que se respeten estrictamente tales criterios o condiciones. Los criterios o condiciones deberán estar claramente estipulados en una ley, reglamento u otro documento ofi cial de modo que se puedan verifi car. c) Si hay razones para creer que la subvención puede en realidad ser específi ca aun cuando de la aplicación de los principios enunciados en los apartados a) y b) resulte una apariencia de no especifi cidad, podrán considerarse otros factores. Esos factores son los siguientes: la utilización de un programa de subvenciones por un número limitado de determinadas empresas, la utilización predominante por determinadas empresas, la concesión de cantidades desproporcionadamente elevadas de subvenciones a determinadas empresas, y la forma en que la autoridad otorgante haya ejercido facultades discrecionales en la decisión de conceder una subvención. Al aplicar este apartado, se tendrá en cuenta el grado de diversifi cación de las actividades económicas dentro de la jurisdicción de la autoridad otorgante, así como el período durante el que se haya aplicado el programa de subvenciones. 2.2 Se considerarán específi cas las subvenciones que se limiten a determinadas empresas situadas en una región geográfi ca designada de la jurisdicción de la autoridad otorgante. Queda entendido que no se considerará subvención específi ca a los efectos del presente Acuerdo el establecimiento o la modifi cación de tipos impositivos de aplicación general por todos los niveles de gobierno facultados para hacerlo. (subrayado agregado) (...) 17 A través de un análisis prospectivo se determinó que las importaciones de aceite de oliva procedentes de España e Italia se incrementarían en un futuro inmediato, considerando: la tasa creciente del volumen importado a precios menores que los de la industria nacional, la importante capacidad exportadora de España e Italia, y el nivel de existencias acumuladas del producto investigado.

7 El Peruano Lima, martes 26 de marzo de 2013 Pág (i) Se afectó el trámite regular del procedimiento de investigación al incumplirse con brindar oportunidades a las partes para examinar toda la información pertinente que les permita ejercer su derecho de defensa, conforme lo establece el artículo 12.8 del Acuerdo sobre Subvenciones. En particular, alegó que luego de la notifi cación del documento de Hechos Esenciales, las partes presentaron documentación adicional que no fue notifi cada a la Delegación de la Unión Europea para que ejerza su contradictorio, pese a que constituye información que habría sido considerada en el Informe Final que sirvió de base a la Resolución /CFD-INDECOPI. (ii) (iii) El procedimiento se encuentra viciado, debido a que la Comisión no tomó en cuenta los datos recabados de los exportadores que cooperaron durante el procedimiento. Asimismo, no se cumplió, en particular, con la notifi cación a las empresas que colaboraron con la investigación del documento de Hechos Esenciales y de las razones por las cuales la información que fue proporcionada por estos no sería utilizada. La determinación de los periodos de investigación debe incluir, en la medida de lo posible, la información más reciente que de manera más fi able refl eje la situación a la fecha de eventual imposición de los derechos compensatorios. En ese contexto, habría sido incorrecta la determinación del periodo en la medida que se tomó en cuenta la cuantía del subsidio otorgado en la campaña 2006/2008, cuando la supuesta amenaza de daño a la RPN que este causaría fue analizada para el periodo 2006 a 2009-I, rompiéndose así la proximidad temporal que debería existir entre ambos conceptos. (iv) El RPU no constituye un subsidio específi co, en términos de lo establecido en el Artículo 2.1 del Acuerdo sobre Subvenciones y, por lo tanto, no puede ser sujeto a una investigación para la imposición de medidas compensatorias. Específi camente, el RPU no sería una subvención específi ca dado que: con relación al Artículo 2.1 inciso a) del Acuerdo sobre Subvenciones, su acceso no se limita a las empresas productoras de olivo, ya que estos derechos de pago se otorgan a todos aquellos sectores a quienes se les otorgó títulos de pago a la fecha de la reforma agrícola (2003) y que actualmente le dan uso agrícola a sus tierras. En ese contexto, debe recordarse que esto incluye no solo a productores de olivo, sino a agricultores de todo tipo de cultivos, ganaderos e, incluso, a personas o empresas que no desarrollan a la fecha la explotación activa (benefi cio desacoplado de la producción); en relación con el Artículo 2.1 inciso b) del Acuerdo sobre Subvenciones, las condiciones de elegibilidad para el otorgamiento de la referida subvención se basan en criterios objetivos que se encuentran claramente establecidos en el Reglamento (CE) 73/2009. No hay discrecionalidad ni selectividad en la concesión del RPU; con relación al Artículo 2.1 inciso c) del Acuerdo sobre Subvenciones, no existe un uso predominante por los agricultores de olivo ni concesión desproporcionada del subsidio denunciado, ya que para el caso de España, del total presupuestado para el RPU de la Unión Europea, este solo representó aproximadamente el 3%. Además, debe considerarse que el aceite de oliva es solo uno de los sectores agropecuarios integrados en el RPU y la ayuda otorgada a dicho cultivo representó 7,4% y 7,0% del total presupuestado en los años 2007 y 2009, respectivamente; e, incluso en el supuesto de que se asumiera que a la fecha el uso predominante del RPU se da respecto del olivo, no hay direccionamiento deliberado a este tipo de cultivo, pues sería el resultado natural de que este sea el principal cultivo en España. Más aun, la no vinculación del supuesto subsidio a la producción de olivo se acredita por el hecho que los derechos derivados del RPU pueden ser comprados, vendidos o negociados entre agricultores. (v) (vi) Contrariamente a lo sostenido por la Comisión, el RPU cumple con los requisitos estipulados por la OMC y califi ca para ser considerado como una medida de la caja verde, por no tener efecto distorsionador en el mercado, según lo defi nido por el Artículo 1 del Anexo 2 del Acuerdo de Agricultura 18. De tal manera, no sería lícito aplicar derechos compensatorios, pues la regulación de la OMC exige que el subsidio sea distorsivo del comercio. La Comisión calculó incorrectamente la cuantía de la subvención en la investigación, al no considerar que: el cálculo del subsidio se basó en los datos históricos posteriores al período de referencia (campañas de comercialización ) y en la ayuda concedida a los olivicutores en los años 2006/2007. Además, el RPU por defi nición no está vinculado a alguna producción actual y puede ser negociado; al no tomar en cuenta los datos recabados de los exportadores que cooperaron durante el procedimiento, no se pudo establecer la cantidad real del subsidio recibido y cómo ello se vio refl ejado en el precio de exportación del aceite de oliva al Perú; y, si se consideraba la información proporcionada por las compañías que colaboraron durante el procedimiento (información respecto del grado de integración en la cadena de producción del aceite de oliva de España e Italia), no existiría motivo por el cual la autoridad nacional pueda exceptuarse de la obligación de realizar un análisis de transferencia del subsidio denunciado o pass through. 18 ACUERDO SOBRE AGRICULTURA, Anexo 2.- Ayuda Interna: base para la exención de los compromisos de reducción 1. Las medidas de ayuda interna que se pretenda queden eximidas de los compromisos de reducción satisfarán el requisito fundamental de no tener efectos de distorsión del comercio ni efectos en la producción, o, a lo sumo, tenerlos en grado mínimo. Por consiguiente, todas las medidas que se pretenda queden eximidas se ajustarán a los siguientes criterios básicos: a) la ayuda en cuestión se prestará por medio de un programa gubernamental fi nanciado con fondos públicos (incluidos ingresos fi scales sacrifi cados) que no implique transferencias de los consumidores; y b) la ayuda en cuestión no tendrá el efecto de prestar ayuda en materia de precios a los productores; (...)

8 Pág El Peruano Lima, martes 26 de marzo de 2013 (vii) Existirían inconsistencias y diferencias respecto de los datos considerados por la Comisión para la determinación de la presunta amenaza de daño. En particular, no queda claro si algunos datos se refi eren al primer semestre de 2009 (fi nal del periodo de determinación de daño) o a todo el año 2009; y por otro lado, tomando como referencia la información proporcionada por el Perú al Consejo Internacional de la Oliva (en adelante, COI), cifras como el consumo y exportaciones del aceite de oliva peruano difi eren signifi cativamente de lo recogido en el Informe Final. (viii) La Comisión no evaluó otros factores distintos a las importaciones denunciadas que pudieran explicar la amenaza de daño a la industria local, en particular: la estacionalidad y ciclo alterno del olivo y las importaciones de aceite de oliva procedentes de otros mercados como el argentino. 27. Del mismo modo, y en la misma fecha que la Delegación Europea, la Embajada de España interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución /CFD-INDECOPI, alegando la existencia de supuestos vicios en la tramitación del procedimiento y presuntos errores en el análisis del caso y valoración de los medios probatorios aportados durante la investigación. Sustentó su solicitud en los siguientes términos: (i) (ii) (iii) (iv) La Comisión habría vulnerado el Artículo 12.8 del Acuerdo sobre Subvenciones, en tanto no informó oportunamente a todas las partes interesadas del procedimiento sobre las nuevas pruebas y hechos posteriores al documento de Hechos Esenciales que fueron considerados en el Informe Final, restringiendo la posibilidad de defender sus intereses antes de la emisión de la Resolución /CFD-INDECOPI. Concretamente, se incorporó nueva información sobre el nivel de inversiones de la RPN durante todo el periodo de investigación y sobre la utilidad y la rentabilidad de las empresas nacionales correspondientes al año Se incluyó indebidamente dentro de la investigación al aceite de oliva refi nado. Ello, debido a que este último no es producido por la RPN y no puede ser considerado como sustituto del fabricado localmente por requerir de tratamientos adicionales; y, además, por no ser adquirido por el consumidor de manera indistinta. El periodo elegido para la determinación de la presunta amenaza de daño no permite realizar un análisis correcto, en tanto la Comisión optó por utilizar años naturales sin tener en cuenta que el olivo es un cultivo estacional, y que las variables y el desempeño de una industria de este tipo fl uctúan según campaña de comercialización. La Comisión omitió considerar que no toda la cadena de producción de aceite de oliva se encontraba integrada verticalmente, por lo que era imprescindible que se hubiese realizado un análisis de la transferencia de la subvención o pass through. En particular: según los datos de la Agencia para el Aceite de Oliva organismo adscrito al Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente de España (en adelante, MAGRAMA), la producción española de aceite de oliva procede entre 69% y 70% de cooperativas agrarias, mientras que entre 30% y 31% restante es producido por almazaras independientes, es decir, empresas no vinculadas a los oleicultores; y, todos los exportadores españoles de aceite de oliva al Perú son operadores independientes que no se dedican a la molturación de aceituna para la obtención de aceite y no reciben ayuda alguna. Dichas empresas adquieren el aceite de oliva de cooperativas y de almazaras 19. (v) El análisis de la situación de la industria nacional de aceite de oliva realizada por la Comisión adolece de ciertas inconsistencias, vulnerando así lo señalado por el Artículo 15.8 del Acuerdo sobre Subvenciones 20. Específi camente, debe indicarse lo siguiente: dado que el análisis de la evolución de las importaciones procedentes de España e Italia abarcó hasta una fecha posterior al periodo de investigación (junio 2009 setiembre 2010), el mismo periodo debería utilizarse en el análisis de los indicadores económicos y fi nancieros de la RPN para obtener una idea veraz de que la industria nacional se encuentra ante una inminente amenaza de daño; y, la autoridad nacional debió considerar también los indicadores macroeconómicos de las empresas productoras peruanas no denunciantes. Ello, en línea con lo expuesto en el Informe del Panel Comunidades Europeas Medidas antidumping sobre el salmón de piscifactoría procedente de Noruega. (vi) No se efectuó un análisis satisfactorio de la relación causal entre las subvenciones denunciadas y la amenaza de daño a la RPN, puesto que omitió valorar dos (2) factores: el grado de competencia de las empresas productoras de aceite de oliva no denunciantes que representan 30% de la producción peruana de dicho producto, y la existencia de importaciones procedentes de otros países como Argentina y Túnez. 28. Por Resolución /CFD-INDECOPI del 3 de febrero de 2011, la Comisión califi có los recursos de 19 La molturación es el proceso de molienda a través del cual se pulverizan los productos a fi n de extraer el líquido que contienen. La almazara es el lugar donde se realiza el proceso de molienda y de almacenamiento inicial del aceite extraído. 20 ACUERDO SOBRE SUBVENCIONES, Artículo 15.- Pruebas (...) Por lo que respecta a los casos en que las importaciones subvencionadas amenacen causar un daño, la aplicación de las medidas compensatorias se examinará y decidirá con especial cuidado.

9 El Peruano Lima, martes 26 de marzo de 2013 Pág reconsideración interpuestos por la Delegación Europea y la Embajada de España como apelaciones contra la Resolución /CFD-INDECOPI y los tuvo por concedidos 21, elevando el expediente a la Sala Especializada en Defensa de la Competencia (antes, Sala de Defensa de la Competencia 1, en adelante, la Sala). 29. El 13 de junio de 2011, la Asociación presentó un escrito reiterando los argumentos expuestos a lo largo del procedimiento. 30. El 27 de julio de 2011, la Delegación Europea presentó un escrito reiterando los argumentos expuestos en su apelación 22 y agregando que debía revisarse la representatividad de la RPN (Agroindustrias del Sur, Agroindustrias González, Río Magdalena y Marcahuasi), pues si el período de investigación fi jado por la primera instancia fuera ampliado, se habrían tenido que estimar más empresas nacionales y, consecuentemente, el porcentaje de la RPN hubiese sido menor y probablemente la RPN no sería sufi cientemente representativa. Asimismo, precisó que la información proporcionada por el Ministerio de Agricultura data que sirvió de base para calcular la representatividad de la RPN era inconsistente, por lo que no debió ser usada por la primera instancia para determinar este aspecto. 31. Mediante escrito recibido el 1 de septiembre de 2011, la Delegación Europea solicitó a la Sala se le conceda el uso de la palabra para sustentar su posición oralmente. 32. El 21 de octubre de 2011, la Sala recibió el escrito de la Delegación de la Unión Europea en el cual se adjuntó el documento Observaciones a la determinación positiva de subvenciones. En dicho documento se sostiene que el sistema RPU no constituye una subvención recurrible y, por lo tanto, no debió ser afectada por derechos compensatorios. Asimismo, la Delegación Europea solicitó una reunión con el personal de la Secretaría Técnica de la Sala. 33. El 18 de noviembre de 2011, la Asociación presentó un escrito reiterando su posición para que sea considerado por la Sala al momento de resolver. 34. El 18 de noviembre de 2011, la Secretaría Técnica de la Sala atendió a la reunión solicitada por la Delegación Europea, la cual se llevó a cabo con la presencia de los representantes de la Asociación, de la Delegación Europea, de las embajadas de España e Italia, y de la Comisión. 35. Mediante Proveído 8 del 10 de enero de 2012, la Secretaría Técnica de la Sala convocó para el día 20 de enero de 2012 a una nueva reunión técnica a todas las partes apersonadas al procedimiento, con la fi nalidad de obtener mayores alcances sobre su posición. 36. El 20 de enero de 2012, se llevó a cabo la segunda reunión convocada por la Secretaría Técnica de la Sala, la cual contó con la presencia de los representantes de la Asociación, de la Delegación Europea, de las embajadas de España e Italia, y de la Comisión. 37. El 4 de julio de 2012, se realizó la diligencia de informe oral solicitada por la Delegación Europea Por Requerimientos 151 al /SC1 del 3 de octubre de 2012, la Secretaría Técnica de la Sala solicitó a la Delegación Europea, a las embajadas de España e Italia, a la Asociación y a diversas empresas nacionales del rubro que se sirvan proporcionar determinada información económica y fi nanciera actualizada hasta el año 2010, a fi n de contar con mayores elementos de juicio para resolver la controversia. 39. Mediante Memorándums 177, 194, 243 y /CFD, el órgano de instrucción de la primera instancia planteó ante la Sala argumentos de corte jurídico y económico con el fi n de sustentar la Resolución /CFD- INDECOPI. Cabe precisar que estos documentos fueron notifi cados a las partes apersonadas, a fi n de que ejerzan su contradictorio. 40. El 29 de noviembre de 2012, y considerando que se había modifi cado la conformación de los vocales de la Sala que atendieron el primer informe oral llevado a cabo el 4 de julio de , se realizó una nueva audiencia donde las partes apersonadas que asistieron a la diligencia sustentaron verbalmente sus argumentos El 4 de diciembre de 2012, la Delegación Europea adjuntó un documento a través del cual cuestionó los alcances del sustento del análisis de transferencia plasmado por la Secretaría Técnica de la primera instancia a través del 21 Ello debido a que los cuestionamientos de la Embajada de España y de la Delegación de la Unión Europea se basaban en cuestiones de puro derecho y en diferentes interpretaciones de los medios probatorios actuados en el procedimiento. 22 La Delegación de la Unión Europea adjuntó el documento Observaciones al análisis de amenaza de daño a la Rama de Producción Nacional de aceite de oliva, en el cual concluye que la determinación de la Comisión respecto de la amenaza de daño a la industria nacional adolece de defi ciencias y no se basa en un examen objetivo de las pruebas positivas que obran en el expediente. Así pues, la Delegación de la Unión Europea señaló que la aplicación de derechos compensatorios ordenada por la Resolución /CFD-INDECOPI es inconsistente con lo estipulado por el Artículo 15.7 del Acuerdo sobre Subvenciones. 23 Esta audiencia fue celebrada con la participación de los señores vocales Juan Luis Avendaño Valdez, Héctor Tapia Cano, Raúl Francisco Andrade Ciudad y Juan Ángel Candela Gómez de la Torre. 24 Por resoluciones supremas PCM y PCM, publicadas en el diario ofi cial El Peruano el día 26 de agosto de 2012 se produjo la modifi cación de la conformación de los miembros de la Sala, ratifi cándose al doctor Juan Luis Avendaño Valdez y designándose como nuevos vocales del tribunal a los señores José Luis Bonifaz Fernández, Sergio Alejandro León Martínez, Julio Carlos Lozano Hernández y Silvia Lorena Hooker Ortega. 25 En esta segunda audiencia participaron los señores vocales Juan Luis Avendaño Valdez, José Luis Bonifaz Fernández, Sergio Alejandro León Martínez y Julio Carlos Lozano Hernández.

10 Pág El Peruano Lima, martes 26 de marzo de 2013 Memorándum /CFD. En particular, reiteró sus argumentos y agregó que al haberse acreditado únicamente un 70% de integración vertical, sería necesario realizar un análisis de transferencia del resto. Asimismo, precisó que incluso dentro del 70% producido por almazaras cooperativas, no necesariamente existiría integración vertical, ya que las aceitunas pueden ser adquiridas a agricultores que no son miembros de la cooperativa y la propia Comisión habría reconocido que se trata de una cantidad importante de transacciones. Finalmente, sostuvo que en relación con el 30% restante, correspondiente a almazaras privadas, la Comisión no habría podido demostrar un alto grado de integración vertical, en tanto se basaría en estudios con poca representatividad para España. 42. En tal sentido, la Delegación Europea consideró que la Comisión habría interpretado incorrectamente la jurisprudencia OMC respecto de la necesidad de realizar o no un análisis de transferencia en los supuestos en que exista integración vertical. En particular, la Comisión habría interpretado inadecuadamente que acreditar un alto nivel de integración vertical bastaría para no realizar un análisis de transferencia, cuando, a decir de la Delegación Europea, al tratarse de una excepción, se debe acreditar la integración vertical del total para no efectuar el análisis de transferencia, siendo que el 70% no sería un porcentaje razonable para dejar de realizar el mismo. 43. El 12 de diciembre de 2012, la Delegación Europea presentó un escrito de alegatos formulando las siguientes observaciones de índole legal: (i) (ii) (iii) Cuestionó el papel adoptado por la Secretaría Técnica de la Sala al haber efectuado los requerimientos de información, precisando que con ello la segunda instancia se había extralimitado de sus competencias de revisión y asumió el rol de órgano instructor, el cual le corresponde con carácter exclusivo a la primera instancia, en su condición de autoridad de investigación notifi cada al Comité de Subvenciones y Medidas Compensatorias de la Organización Mundial de Comercio (en lo sucesivo, OMC). En esa línea, la Delegación Europea precisó que si la Sala encuentra problemas en la investigación, no puede vía actuaciones propias enmendar los errores de la primera instancia, debiendo declarar nulo el pronunciamiento y devolver el Expediente a la Comisión. En cuanto a la información proporcionada en razón de los requerimientos efectuados por la Secretaría Técnica de la Sala, esta consta en gran medida de datos confi denciales, los que no se encontrarían consignados en un resumen no confi dencial, difi cultando con ello que la representación europea pueda ejercer su contradictorio. Además, era preciso tener en cuenta que la segunda instancia se encontraría en la obligación de verifi car y contrastar si toda la información recibida en respuesta a los requerimientos era verdadera. La participación de la Comisión consistente en presentar memorándums para sustentar su pronunciamiento era ilegal e irregular por las siguientes razones: - según las normas especiales del Acuerdo sobre Subvenciones, las cuales priman sobre la regulación nacional general, el rol de la primera instancia es meramente investigatorio, de manera que no involucra la posibilidad de participar activamente como parte y ejercer la defensa de su pronunciamiento; - la intervención de la primera instancia no debe producirse, puesto que viola el principio de imparcialidad así como la regla de que el procedimiento debe basarse en un examen objetivo, en el cual la Sala debe ser independiente de la autoridad instructora. Ello, considerando que la Comisión se encuentra en una condición privilegiada respecto de las demás partes apersonadas, en la medida que tiene acceso irrestricto al expediente confi dencial y se encuentra en contacto constante con la Sala; - en todo caso, aún aceptando la facultad de la Comisión de intervenir en defensa de su pronunciamiento, esta competencia solo le permite sustentar su resolución, mas no la habilita a contradecir los argumentos formulados en los escritos presentados por las partes en la segunda instancia, como ha sucedido en el presente caso; y, - la presentación de los memorándums ha sido tardía y extemporánea, siendo que su presentación ha supuesto un desequilibrio que afecta su posición jurídica, en la medida que estos memorándums le fueron notifi cados con demora o con demasiada cercanía de la fecha en que se celebró la audiencia de informe oral del 29 de noviembre de El 14 de diciembre de 2012, la Delegación Europea presentó un escrito a través del cual formuló sus observaciones a los memorándums 177, 243 y 248 de la Secretaría Técnica de la Comisión, señalando los siguientes argumentos: (i) (ii) (iii) La jurisprudencia invocada por la primera instancia para sustentar su posición sobre la especifi cidad de la subvención en cuestión responde a hechos distintos que no serían comparables con el presente procedimiento. En relación con la amenaza de daño, cuestionó la evolución de precios de la RPN, en tanto la única que redujo sus precios en el periodo de investigación fue Marcahuasi. Este hecho generó que los precios a granel se redujeran, mientras que los precios de aceite envasado se habrían mantenido a pesar de la reducción en el costo de la aceituna. Señaló que los precios de venta serían diferentes en cada canal que atiende la RPN, por lo que los precios reportados a la Comisión no serían precisos. (iv) La Comisión no habría tomado en cuenta el impacto de la estacionalidad y la vecería del olivo sobre la situación futura de la RPN. Ello habría generado que la Comisión llegue a conclusiones erradas, por ejemplo, al señalar que la acumulación de inventarios refl ejaría una situación de vulnerabilidad. (v) Reiteró que el indicador de rentabilidad que debe ser considerado en este caso es la utilidad bruta y no la utilidad neta, dado que este último indicador refl eja costos no asociados con el comportamiento del mercado tales como altos gastos de ventas o administración. 45. Por Proveído 19 del 14 de diciembre de 2012, se puso en conocimiento de las partes apersonadas al procedimiento

11 El Peruano Lima, martes 26 de marzo de 2013 Pág que, atendiendo a las abstenciones de los señores vocales Juan Luis Avendaño Valdez y Silvia Lorena Hooker Ortega, se había procedido a recomponer el quórum reglamentario con la designación de la señora vocal María Soledad Ferreyros Castañeda. En ese sentido, esta nueva conformación del colegiado vio por conveniente conceder una nueva audiencia de uso de la palabra, a fi n de que el derecho de defensa por la vía oral que asiste a las partes sea ejercido frente al pleno de los vocales encargados de resolver la controversia. 46. La audiencia de informe oral se celebró el 15 de enero de 2013, con la asistencia de los representantes de las partes apersonadas, quienes reiteraron sus argumentos. II. CUESTIONES EN DISCUSIÓN 47. La imposición de derechos compensatorios respecto de las importaciones provenientes de un país solo puede ordenarse cuando, luego de haberse seguido una investigación acorde con el debido procedimiento y las reglas de tramitación establecidas en el Acuerdo sobre Subvenciones, el Reglamento sobre Medidas Antidumping y Compensatorias y la Ley del Procedimiento Administrativo General, se comprueba que existe una subvención de un gobierno u organismo público que es específi ca, distorsiva del comercio y que explica el daño o la amenaza de daño que perjudica real o potencialmente al sector que conforma la RPN. 48. En ese sentido, y considerando los argumentos formulados en las apelaciones y demás escritos complementarios presentados ante esta instancia, se desprenden cuatro cuestiones controvertidas principales, a saber: (i) (ii) (iii) (iv) evaluación del cumplimiento de las reglas de procedimiento regular tanto a nivel de la investigación de primera instancia como en la etapa de revisión por la Sala ; determinación de si la ayuda económica investigada califi ca como un subsidio específi co sujeto a la aplicación de medidas compensatorias; de ser el caso, constatar si, como se sostuvo en el pronunciamiento impugnado, existe una amenaza de daño sobre la RPN; y, de ser el caso, verifi car si efectivamente la amenaza de daño sobre la RPN es provocada por las importaciones del producto investigado. III. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN III.1. Los presuntos vicios procesales alegados 49. En este punto, la Delegación Europea y la Embajada de España formularon en sus apelaciones y ante esta instancia diversos cuestionamientos procesales que se pueden agrupar en siete aspectos que se evaluarán a continuación: III.1.1. Actuaciones realizadas en primera instancia con posterioridad a la notifi cación del documento de Hechos Esenciales 50. En su apelación, los recurrentes manifestaron que el documento de Hechos Esenciales, al tener que contemplar las consideraciones que sirven de base a la resolución fi nal, debía contener las posiciones defi nitivas de la autoridad administrativa en torno a los diversos aspectos de la investigación. No obstante ello, alegaron que con posterioridad a la expedición de dicho documento se incorporó nueva información que no habría sido notifi cada oportunamente a todos los administrados apersonados, pese a que fue considerada en el Informe Final que vía remisión 26 motivó el pronunciamiento fi nal expedido a través de la Resolución /CFD-INDECOPI. 51. En ese contexto, la Embajada de España y la Delegación Europea afi rmaron que se habría violado el procedimiento regular de la investigación 27, al incumplirse con brindárseles oportunidades para examinar toda la información pertinente que les permita ejercer su derecho de defensa, por lo que debía declararse la nulidad de la resolución impugnada. 52. Sobre el particular, es pertinente recordar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12.8 del Acuerdo sobre Subvenciones y el artículo 28 del Reglamento sobre Medidas Antidumping y Compensatorias, la relación de hechos esenciales es un documento que las autoridades a cargo de la investigación deben emitir al término del periodo probatorio, a fi n de poner en conocimiento de los intervinientes del procedimiento los principales aspectos jurídico económicos que han evaluado y que servirán como elementos de base o referencia para emitir una posterior resolución defi nitiva. ACUERDO SOBRE SUBVENCIONES, Artículo 12.- Pruebas.- (...) Antes de formular una determinación defi nitiva, las autoridades informarán a todos los Miembros interesados y partes interesadas de los hechos esenciales considerados que sirvan de base para la decisión de aplicar o no medidas defi nitivas. Esa información deberá facilitarse a las partes con tiempo sufi ciente para que puedan defender sus intereses. 26 LEY LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, Artículo 6.- Motivación del acto administrativo.- (...) 6.2 Puede motivarse mediante la declaración de conformidad con los fundamentos y conclusiones de anteriores dictámenes, decisiones o informes obrantes en el expediente, a condición de que se les identifi que de modo certero, y que por esta situación constituyan parte integrante del respectivo acto. 27 LEY LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, Artículo 3.- Requisitos de validez de los actos administrativos.- Son requisitos de validez de los actos administrativos: (...) 5. Procedimiento regular.- Antes de su emisión, el acto debe ser conformado mediante el cumplimiento del procedimiento administrativo previsto para su generación.

12 Pág El Peruano Lima, martes 26 de marzo de 2013 REGLAMENTO SOBRE MEDIDAS ANTIDUMPING Y COMPENSATORIAS, Artículo 28.- Período Probatorio y Hechos Esenciales.- (...) Dentro de los treinta (30) días de concluido el período probatorio la Comisión deberá emitir el documento de los Hechos Esenciales que servirán de base para su resolución fi nal, el mismo que deberá ser notifi cado a las partes apersonadas al procedimiento en el plazo de cinco (5) días hábiles. Las partes podrán presentar sus comentarios a los Hechos Esenciales en un plazo no mayor de diez (10) días contados a partir del día siguiente de su notifi cación. (...) 53. En ese contexto, al ser una presentación de referencia y solo preliminar de los aspectos sustantivos sobre los cuales la Comisión centrará su decisión de aplicar o no derechos compensatorios defi nitivos a las importaciones del producto objeto de investigación, el documento de hechos esenciales no necesariamente constituye una posición defi nitiva del órgano juzgador. Más aun, la necesidad de que el documento de Hechos Esenciales sea puesto en conocimiento de las partes con la fi nalidad de que planteen su posterior contradictorio, evidencia precisamente el carácter no defi nitivo del documento. 54. En efecto, si la relación de Hechos Esenciales comprendiera la posición invariable que va a asumir el órgano juzgador respecto de la controversia, entonces carecería de sentido que sea facilitado a las partes, puesto que cualquier observación o defensa respecto de sus conclusiones no sería considerada y, en la práctica, la posición planteada a través de los Hechos Esenciales haría las veces de decisión defi nitiva, tornando en innecesario cualquier posterior pronunciamiento. 55. La posibilidad de que las partes realicen observaciones a las conclusiones preliminares planteadas en el documento de Hechos Esenciales parte de la necesidad de contar con la mayor información posible para establecer una resolución fundada en derecho. Bajo esa necesidad de obtener mayores elementos de juicio que sustenten el pronunciamiento defi nitivo se enmarca, a su vez, la capacidad de que no obstante concluido el periodo probatorio regular con la expedición del documento de Hechos Esenciales, la autoridad realice actuaciones adicionales y se encuentre en la facultad de requerir o valorar nueva información a fi n de esclarecer la controversia. 56. Ciertamente, la atribución de efectuar actuaciones adicionales y posteriores a la emisión del documento de Hechos Esenciales está reconocida expresamente en el artículo 28 del Reglamento sobre Medidas Antidumping y Compensatorias, en el cual se señala que con independencia de que se haya producido el término del periodo que delimita la actuación probatoria de las partes, la Secretaría Técnica o la Comisión se encuentran facultadas para requerir información en cualquier etapa del procedimiento, lo cual incluye hasta la fecha de emisión de su pronunciamiento fi nal: Artículo 28.- Período Probatorio y Hechos Esenciales.- Dentro de los seis (6) meses posteriores a la publicación de la Resolución de inicio de investigación, se dará por concluido el periodo para que las partes presenten pruebas o alegatos, sin perjuicio de la facultad de la Secretaría Técnica y de la Comisión de requerir información en cualquier etapa del procedimiento. Sin embargo, de existir motivos justifi cados, la Comisión podrá ampliar el período probatorio hasta por un máximo de tres (3) meses adicionales (...). (subrayado agregado) 57. No debe perderse de vista, a su vez, que al ser el procedimiento de investigación para la aplicación de derechos compensatorios un trámite sujeto a las reglas que se aplican transversalmente a todos los procedimientos administrativos, su tramitación debe responder a los principios de impulso de ofi cio 28 y verdad material recogidos en la Ley Ley del Procedimiento Administrativo General Respecto al principio de impulso de ofi cio y su recepción en la normativa nacional, el profesor Morón indica lo siguiente: El fundamento del deber de ofi cialidad aparece en la necesidad de satisfacer el interés público inherente, de modo directo o indirecto, mediato o inmediato, en todo procedimiento administrativo. De ahí que, resulte indispensable no dejar librada a la voluntad de los administrados concurrentes al procedimiento, el impulso según su mayor o menor interés en obtener una resolución certera, inmediata, pronta o diferida; y, por el contrario, exige a la parte llamada a servir al interés público (Administración), la función de impulsarlo, en todos sus aspectos, independientemente el interés que puedan mostrar los administrados Asimismo, con relación al principio de verdad material también recogido en la ley administrativa nacional, el mismo autor afi rma que: Las actuaciones administrativas deben estar dirigidas a la identifi cación y esclarecimiento de los hechos reales producidos y a constatar la realidad, independientemente de cómo hayan sido alegadas, y, en su caso, probadas por los administrados LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo.- (...) 1.3. Principio de impulso de ofi cio.- Las autoridades deben dirigir e impulsar de ofi cio el procedimiento y ordenar la realización o práctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolución de las cuestiones necesarias. 29 LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo.- (...) 1.11 Principio de verdad material.- En el procedimiento, la autoridad administrativa competente deberá verifi car plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas. 30 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Lima: Gaceta Jurídica, Segunda Edición, Lima 2003, p MORÓN URBINA, Juan Carlos, Op. cit., p. 41.

13 El Peruano Lima, martes 26 de marzo de 2013 Pág En ese sentido, la autoridad administrativa está facultada durante la integridad del procedimiento a utilizar todos los medios que se encuentren a su alcance a fi n de corroborar los argumentos planteados por las partes y llegar así a determinar claramente si resulta necesario imponer una carga económica restrictiva, como lo es un derecho compensatorio. Por ende, nada obsta a que con posterioridad al documento de Hechos Esenciales el cual no debe tener tratamiento defi nitivo, como alegan las recurrentes se produzca la actuación de evidencias complementarias. 61. Ahora bien, según lo dispuesto en el artículo 12.3 del Acuerdo sobre Subvenciones 32, aquella información posterior al documento de Hechos Esenciales deberá ser puesta en conocimiento de los sujetos que participan en el procedimiento, siempre que constituya información relevante que pueda infl uir en la decisión de aplicar derechos compensatorios, esto es, que contenga conclusiones que, no habiendo sido contempladas en los Hechos Esenciales, van a ser efectivamente utilizadas en el pronunciamiento defi nitivo y sobre los cuales las partes se encuentren en posibilidad de formular su contradictorio, al no encontrarse dicha información sujeta a un régimen de confi dencialidad que impide su comunicación a terceros distintos de su titular. 62. Nótese que este dispositivo, previsto con el fi n de otorgar a los involucrados en un procedimiento de imposición de derechos compensatorios la posibilidad de rebatir argumentos y evitar que se expida un fallo que pueda generarles consecuencias desfavorables sin el previo ejercicio de su derecho de defensa, enfatiza que las autoridades deben otorgar a las partes interesadas la oportunidad de examinar toda aquella información no confi dencial que sea relevante, esto es, que sea pertinente con la investigación y se utilice efectivamente para sustentar alguna conclusión del pronunciamiento fi nal no evaluada en los Hechos Esenciales, con el objeto de que preparen sus alegatos sobre la base de dicha información. 63. Bajo este marco legal, corresponde evaluar si, tal como sostienen la Delegación Europea y la Embajada de España, con posterioridad a la emisión del documento de Hechos Esenciales el 9 de junio de 2010, se incorporó en el expediente nueva información presentada por las demás partes o terceros cooperantes que pese a contener argumentos relevantes que determinaron alguna conclusión de la resolución fi nal que no se encontraba contemplada en el documento de Hechos Esenciales no les fue notifi cada, violando su derecho de defensa y el procedimiento regular. 64. Así, en primer lugar, cabe referirse al escrito presentado por Río Magdalena el 10 de junio de 2010, al cual dicha empresa acompañó información complementaria vinculada a: (i) la descripción de las diversas presentaciones de aceite de oliva que producen; (ii) porcentaje que representa cada una de estas presentaciones respecto de las ventas totales de la empresa; (iii) detalle de los insumos necesarios para producir un kg. de aceite de oliva extra virgen, virgen y puro, así como de sus proveedores y precios; (iv) estados fi nancieros de los años 2006, 2007 y 2008; y, (v) lista de precios de diversas presentaciones de sus aceites, correspondientes a los años 2006, 2007, 2008 y Sobre el particular, es preciso señalar que toda la información referida en el párrafo precedente fue declarada confi dencial a través de la Resolución /CFD-INDECOPI del 17 de junio de 2010, siendo la Embajada de España y la Delegación Europea notifi cadas de dicho pronunciamiento el 22 y 23 de junio de 2010, respectivamente. De tal modo, considerando lo dispuesto por el artículo 12.3 del Acuerdo sobre Subvenciones, no constituye una desviación del procedimiento regular el no habérsele notifi cado a los recurrentes el contenido de los documentos presentados, toda vez que estos se encuentran sometidos a un régimen de confi dencialidad. 66. En segundo lugar, es preciso referirse a los diversos escritos de alegatos presentados por las partes formulando sus observaciones a las conclusiones contenidas en el documento de Hechos Esenciales. 67. El documento de Hechos Esenciales fue notifi cado el 20 de junio de 2010 a la Delegación Europea, el 21 de junio de 2010 a las embajadas de Italia y España, el 22 de junio de 2010 a Agroindustrias del Sur, Río Magdalena y la Asociación, y el 23 de junio del mismo año a Tottus, a fi n de que formulen sus comentarios. En ese contexto, el 2 de julio de 2010 tanto Río Magdalena, Agroindustrias del Sur y la Asociación contrapartes de los recurrentes presentaron sus observaciones, siendo dicho escrito notifi cado a la Delegación Europea y a la Embajada de España el 9 de julio de 2010, así como a Italia el 8 de julio de 2010, otorgándoseles un plazo inicial de 5 (cinco) días hábiles para que ejerzan su contradictorio, el cual fue incluso posteriormente ampliado 10 (diez) días hábiles Consecuentemente, a fi n de ejercer su derecho de defensa, todos los investigados fueron comunicados de las objeciones de la parte solicitante sobre el documento de Hechos Esenciales, por lo que no se aprecia que se haya incurrido con relación a dichos escritos en una actuación contraria al Acuerdo sobre Subvenciones, como alegan la Embajada de España y la Delegación Europea en sus apelaciones. 69. En tercer lugar, cabe precisar que por Requerimiento s/n notifi cado el 21 de julio de 2010, la Secretaría Técnica de la Comisión solicitó a la Asociación que cumpla con remitir los estados fi nancieros (sin auditar y debidamente fi rmados por un contador público colegiado) de las cuatro empresas que la conforman, correspondientes al primer semestre del 2009 o, en su defecto, de todo el ejercicio del mencionado año. 32 ACUERDO SOBRE SUBVENCIONES, Artículo 12.- Pruebas.- (...) Las autoridades, siempre que sea factible, darán a su debido tiempo a todos los Miembros interesados y partes interesadas la oportunidad de examinar toda la información pertinente para la presentación de sus argumentos que no sea confi dencial conforme a los términos del párrafo 4, y que dichas autoridades utilicen en la investigación en materia de derechos compensatorios, y de preparar su alegato sobre la base de esa información. 33 Esta documentación obra de fojas 3953 a 3962 del expediente. 34 Ver cédulas de notifi cación de fojas 4036, 4038, y 4039 del expediente.

14 Pág El Peruano Lima, martes 26 de marzo de En atención a esta solicitud, el 27 de julio de 2010 Marcahuasi presentó su Balance General y su Estado de Ganancias y Pérdidas al 31 de diciembre de , haciendo lo propio y por el mismo periodo Río Magdalena y Agroindustrias González el 8 y 22 de septiembre de 2010, respectivamente La información de estados fi nancieros de titularidad de Marcahuasi por todo el año 2009 fue notifi cada a la Embajada de Italia, la Delegación Europea y la representación diplomática de España a través de Proveído del 6 de agosto de 2010, de manera que sobre esta documentación no puede alegarse desconocimiento de los recurrentes. Asimismo, en el caso de la información fi nanciera proporcionada por Río Magdalena, esta fue declarada bajo reserva a través de la Resolución /CFD-INDECOPI del 16 de septiembre de 2010, por lo que no cabía su notifi cación a los impugnantes. 72. Por su parte, en el caso de la información sobre los estados fi nancieros de Agroindustrias González para el período 2009, si bien no se aplica un régimen de reserva al no mediar solicitud de confi dencialidad de su titular, es de notar que su falta de notifi cación no alteró la capacidad que tienen los impugnantes para ejercer su defensa en el procedimiento, pues su contenido no era determinante para la emisión de la resolución fi nal. De hecho, los estados fi nancieros de esta empresa no resultaron particularmente relevantes para establecer la amenaza de daño o la causalidad, puesto que como se desprende de una revisión del pronunciamiento impugnado, en el se refl ejan las mismas conclusiones del informe de Hechos Esenciales sobre daño y relación causal, siendo que estos aspectos ya se encontraban determinados a partir de la información relevante disponible a la fecha de emisión de la mencionada opinión preliminar. 73. En este punto, es preciso recordar que de conformidad con lo señalado en el Informe del Grupo Especial de la OMC en el Asunto México Aceite de Oliva 38, la falta de notifi cación de aquellos documentos presentados con posterioridad a la emisión del informe preliminar de Hechos Esenciales solo producirá una violación del artículo 12.8 del Acuerdo sobre Subvenciones, si es que en estos documentos se advierten nuevos argumentos que supongan un cambio respecto de las determinaciones formuladas por la primera instancia en lo que respecta a los elementos fundamentales -subvención, daño y/o relación de causalidad-, y que evidencie una modifi cación entre la Resolución Final con respecto al Informe de Hechos Esenciales. 74. Ciertamente, en la referida jurisprudencia, el Grupo Especial precisamente decidió frente a la alegación de las Comunidades Europeas de una supuesta vulneración del artículo 12.8 del Acuerdo sobre Subvenciones, que aún cuando se habían identifi cado varias pruebas documentales presentadas con posterioridad a la determinación preliminar establecida en los Hechos Esenciales, correspondía desestimar la alegación propuesta en la medida que las Comunidades Europeas no habían identifi cado tal como sucede en el presente caso aquellos aspectos concretos que no estaban incluidos en la determinación preliminar pero que formaron parte del fundamento de la determinación de la resolución fi nal, y que signifi caron una variación respecto de las consideraciones establecidas en el documento de Hechos Esenciales Por ello, aún cuando la representación diplomática de España precisó en su impugnación que la información de los Estados Financieros que se encontraría en el pronunciamiento defi nitivo y no en el documento de Hechos Esenciales se relacionaría con el nivel de inversiones de la RPN durante todo el periodo de investigación y la utilidad y rentabilidad de las empresas nacionales correspondientes al año 2009, no ha expresado como la inclusión de esta información en la resolución fi nal involucró un giro sustantivo respecto de las determinaciones preliminares ya establecidas en los Hechos Esenciales. 76. Más aun, no se aprecia tampoco que el uso de estos indicadores haya signifi cado una variación respecto de las consideraciones establecidas en el documento de Hechos Esenciales. Por el contrario, estos indicadores fueron usados por la primera instancia para reforzar las determinaciones a las cuales había arribado en el informe de Hechos Esenciales. 77. Sin perjuicio de lo señalado, es relevante precisar que cada una de estas alegaciones esgrimidas por la Delegación Europea y Embajada de España con relación a la información sobre los estados fi nancieros de Agroindustrias González serán abordadas como parte de la evaluación que debe efectuar la Sala en apelación. 78. De otro lado, el 2 de agosto y el 22 de septiembre de 2010, la Asociación presentó dos escritos enfatizando su posición. En el primero de ellos, efectuó observaciones respecto de los alegatos que formuló la Delegación Europea y la Embajada de España al absolver el documento de Hechos Esenciales, incidiendo en la naturaleza permanente del cultivo de olivo y la califi cación del aceite nacional como de calidad similar al proveniente de Europa. 35 Ver de fojas 4245 a 4249 del expediente. 36 Ver de la foja 4362 a 4366, y de la foja 4374 y 4379 del expediente, respectivamente. 37 En el caso de Agroindustrias del Sur, la información de Estados Financieros de todo el ejercicio 2009 ya obraba en el expediente, puesto que había sido anexada mediante correo electrónico de fecha 5 de mayo de 2010 (fojas 3683 y 2684), esto es, con anterioridad a la fecha de emisión del documento de Hechos Esenciales. 38 México Medidas compensatorias defi nitivas sobre el aceite de oliva procedente de las comunidades europeas. Informe del Grupo Especial. WT/DS341/R. 39 Al respecto, la cita pertinente señala lo siguiente: A este respecto, señalamos que en su Segunda comunicación escrita las Comunidades Europeas identifi caron varias Pruebas documentales que fueron presentadas a la Secretaría de Economía con posterioridad a la Resolución Preliminar, las que, según adujeron, debían haber contenido hechos esenciales. No obstante, las Comunidades Europeas no identifi caron ninguna determinación específi ca en la Resolución Final que se basara en la información contenida en esas Pruebas documentales. En respuesta a una pregunta directa del Grupo Especial en la que éste les pedía que identifi caran los hechos esenciales concretos que no estaban incluidos en la Resolución Preliminar pero formaron parte del fundamento de la determinación de la Resolución Final, la respuesta de las Comunidades Europeas, no obstante, consiste únicamente en afi rmaciones breves y formuladas en términos generales que hacen referencia a documentos extensos, sin referirse a ningún hecho concreto del expediente, y tampoco las Comunidades Europeas hacen el intento de demostrar que nuevos hechos modifi caron el fundamento para las determinaciones formuladas por la Secretaría de Economía por lo que respecta a los elementos fundamentales -subvención, daño y/o relación de causalidad- en la Resolución Final con respecto a la Resolución Preliminar. En ese sentido, no consideramos que las Comunidades Europeas hayan establecido una presunción prima facie de que la Secretaría de Economía no informó de los hechos esenciales cuya comunicación exige el párrafo 8 del artículo 12 del Acuerdo SMC.

15 El Peruano Lima, martes 26 de marzo de 2013 Pág Como se aprecia, reiteró argumentos que ya habían sido estimados en el informe de Hechos Esenciales y que, como tales, no aparecieron por primera vez plasmados en la resolución fi nal. De tal modo, su falta de notifi cación a los recurrentes no era susceptible de generar indefensión alguna. 80. En cuanto al escrito del 22 de septiembre de 2010, a través de este la Asociación informó sobre el promedio de incremento de las importaciones que se venía experimentando desde el año 2008 hasta el 2010, lo cual se habría manifestado en el porcentaje de espacio que los supermercados le otorgaban al aceite de oliva español o italiano frente al peruano. La falta de notifi cación de esta información no generó un escenario de indefensión, considerando que la Comisión no utilizó esta información en su pronunciamiento fi nal, sino que recurrió a la información ofi cial disponible en la página web de SUNAT y a la cual las apelantes también tenían acceso, al ser esta de dominio público. 81. Otro de los escritos presentados ante la Comisión con posterioridad a la expedición del informe de Hechos Esenciales es el del 5 de agosto de 2010, a través del cual Marcahuasi adjuntó información que detallaba: (i) las formas de presentación del aceite de oliva y el porcentaje que representaban con relación al total de sus ventas; y, (ii) los insumos necesarios para producir un kilogramo de aceite. 82. En el caso de las formas de presentación de aceite de oliva, esta instancia considera que dicha información no fue relevante en tanto esta no fue utilizada en el Informe Final que sustenta el pronunciamiento vía remisión y, por consiguiente, no sirve como referente para la determinación defi nitiva de imposición de derechos compensatorios contra los investigados. De tal modo, al no haberse efectuado su notifi cación, no se ha producido el recorte del derecho de defensa de estos. Asimismo, en relación con la información de insumos, esta es mencionada detalladamente dentro de la Ayuda Memoria Nº /CFD 40, la cual sí fue notifi cada a las apelantes para que ejerzan su contradictorio. 83. Por otro lado, cabe referirse al escrito presentado por Marcahuasi el 18 de octubre de 2010, a través del cual esta empresa dio respuesta a un requerimiento de información realizado por la Secretaría Técnica de la Comisión de fecha 4 de octubre del mismo año. En dicha oportunidad, la empresa remitió información acerca de producción a través de la cual muestra que en las respuestas realizadas frente a requerimientos previos no incluyó dentro de la información reportada el volumen por aceite lampante. En ese sentido, al tratarse de una precisión que confi rma que los datos a los que las partes habían tenido acceso efectivamente no incluían aceite lampante (producto que está fuera de la investigación), no se produce una modifi cación de la información estadística relevante reportada y, de tal modo, no resultaba necesario realizar su notifi cación, en tanto la información a utilizarse en la emisión del informe fi nal no varió en relación con la detallada en el documento de Hechos Esenciales. 84. Adicionalmente, en el requerimiento se señaló a Marcahuasi que precisara cuál era la información real que la Comisión debía tener en cuenta, pues existían inconsistencias en los datos remitidos a lo largo de la investigación. En relación con este aspecto, la empresa precisó a través del escrito del 18 de octubre de 2010, que la información real de producción correspondía a la remitida en los cuestionarios y no a la remitida mediante carta del 5 de agosto de Sobre el particular, esta Sala ha podido comprobar que las diferencias encontradas entre estas dos fuentes de información representan menos de 10 TM durante todo el periodo, por lo que no son signifi cativas. Cabe indicar que la información de producción es únicamente utilizada para la determinación de representatividad y que la misma no varía en niveles importantes que pudieran afectar la representatividad de la RPN; por lo que no era necesario que tal información fuera notifi cada a las partes, pues no afectó las conclusiones que sobre representatividad se encontraban plasmada en similar sentido en el documento de Hechos Esenciales y el pronunciamiento fi nal. 86. Finalmente, en el escrito del 18 de octubre de 2010 se remitió nuevamente información respecto del rendimiento de la aceituna, la cual fue mencionada tomada en cuenta dentro de la Ayuda Memoria Nº /CFD 41, documento que sí fue notifi cado a las apelantes y respecto del cual estas se encontraban en condiciones de ejercer su contradictorio. 87. Finalmente, cabe referirse a los escritos presentados por Americana de Conservas y Seafrost en respuesta a las cartas 246 y /CFD-INDECOPI, así como la documentación anexada por Agroindustrias del Sur y Marcahuasi el 24 de noviembre de 2010, a través de las cuales estos agentes explicaron y sustentaron las razones por las cuales el aceite de oliva peruano cumpliría (o no) con los estándares de calidad requeridos por los clientes. 88. En dicha oportunidad, Seafrost señaló que no fabrica sus conservas utilizando aceite de oliva peruano debido a que este no cumpliría con las pautas de clasifi cación de aceite de oliva establecidas en el Reglamento (CE) 2568/ Así, en la medida en que sus exportaciones son dirigidas a la Unión Europea, debe fabricar sus conservas con aceite que cumpla con las características establecidas en dicha norma a fi n de evitar el rechazo de su mercadería. 40 En particular, la Ayuda Memoria especifi ca que si bien el precio por kilogramo de la aceituna se redujo en 2008, su rendimiento también experimentó una reducción, que justifi có un mayor costo en materia prima (ver foja 4287). 41 En particular, la Ayuda Memoria especifi ca que si bien el precio por kilogramo de la aceituna se redujo en el 2008, su rendimiento también experimentó una reducción, que justifi có un mayor costo en materia prima (ver foja 4287). 42 REGLAMENTO (CE) 2568/91, RELATIVO A LAS CARACTERÍSTICAS DE LOS ACEITES DE OLIVA Y LOS ACEITES DE ORUJO DE OLIVA Y SOBRE SUS MÉTODOS DE ANÁLISIS Dispositivo legal que regula las especifi caciones técnicas necesarias a fi n de clasifi car al aceite de oliva con el fi n de controlar la calidad del aceite envasado que el consumidor puede encontrar en el mercado. Es aplicable a todos los Estados Miembros, al intercambio intracomunitario y al comercio con terceros países. Cabe señalar que un Reglamento (CEE) contiene disposiciones que son de aplicación obligatoria, por lo que las especifi caciones de calidad que debe tener un aceite de oliva para ser comercializado en los Estados miembros de la Unión Europea sonde cumplimiento obligatorio.

16 Pág El Peruano Lima, martes 26 de marzo de Por su parte, mediante su escrito, Americana de Conservas informó que no utilizaba aceite de oliva peruano debido a que este no cumpliría con los estándares de calidad solicitados por su casa matriz en España 43 ni por sus clientes. 90. En cambio, tanto Agroindustrias del Sur como Marcahuasi adjuntaron diversas certifi caciones, documentos de análisis, fi chas técnicas y premios otorgados, con el objeto de controvertir lo señalado por Seafrost y Americana de Conservas, y acreditar la composición y óptimas características físico químicas del aceite de oliva que producen. 91. Sobre el particular, como lo señala el artículo 12.3 del Acuerdo sobre Subvenciones ya explicado anteriormente, y según se desprende de la jurisprudencia del Grupo Especial de la OMC, las partes involucradas en el procedimiento deben ser comunicadas de toda aquella información que sea relevante en la determinación de la decisión de imponer o no derechos compensatorios. Caso contrario, esto es, de no tener la condición de información que se utilice para resolver la controversia y que pueda signifi car una variación de lo determinado en el documento de Hechos Esenciales, la autoridad no se encuentra en la obligación de ponerla en conocimiento de los administrados antes de emitir su pronunciamiento defi nitivo. 92. La información de Seafrost y Americana de Conservas, si bien fue inicialmente requerida por la autoridad en el entendido que sería de utilidad para tener mayores elementos de juicio para absolver la alegación de la Embajada de España relacionada con la ausencia de sustitución y relación de competencia directa entre las importaciones europeas y la producción nacional de aceite de oliva, no fue fi nalmente determinante del sustento de la decisión fi nal de la Comisión. 93. En efecto, la primera instancia entendió que el aspecto relevante que correspondía determinar era si se trataban de productos similares y no tanto si califi caban como directamente competidores, puesto que la jurisprudencia de la OMC utiliza esa categoría. En ese contexto, la probanza de la relación de competencia directa que invocaba la Embajada de España y que pretendió controvertir con su documentación la RPN no tenía trascendencia y, por tanto, toda prueba vinculada como lo es el caso de los escritos de Seafrost, Americana de Conservas, Agroindustrias del Sur y Marcahuasi careció de relevancia para el pronunciamiento defi nitivo de la Comisión De tal modo, el hecho que no se haya notificado a la Embajada de España y a la Delegación Europea los escritos de Seafrost, Americana de Conservas, Agroindustrias del Sur y Marcahuasi, no les generó un perjuicio ni involucró una afectación de su derecho de defensa en el marco de la tramitación de la primera instancia, al no constituir estos documentos respaldo argumentativo de la decisión de fondo emitida por la Comisión. En todo caso, al haber sido esta información utilizada por la Embajada de España y la Delegación Europea para sustentar sus escritos de alegatos formulados en el marco de la apelación, las argumentaciones vinculadas serán evaluadas en un apartado posterior de este pronunciamiento. 95. Bajo lo expuesto, corresponde desestimar la solicitud de las recurrentes para que se declare que se ha incurrido en una desviación del procedimiento regular que acarree su nulidad, debido a las actuaciones realizadas en primera instancia, en el presente apartado analizadas, con posterioridad a la notifi cación del documento de Hechos Esenciales III.1.2. La participación de los exportadores que cooperaron con la presentación de información 96. En su apelación, la Delegación Europea sostuvo que el procedimiento se encontraba viciado, puesto que la Comisión no tomó en cuenta los datos recabados de los exportadores que cooperaron durante el procedimiento, lo cual imposibilitó que se determine adecuadamente la cantidad real del subsidio recibido y cómo ello se vio refl ejado en el precio de exportación del aceite de oliva al Perú. En particular, la Delegación Europea refi ere que no se cumplió con notifi car a estas empresas extranjeras del documento de Hechos Esenciales, así como tampoco se les explicó por qué la información que presentaron no sería utilizada. 97. Sobre el particular, conviene precisar que, de entre diversas empresas exportadoras/productoras españolas e italianas a las cuales la Secretaría Técnica de la Comisión dirigió sus cuestionarios 45, solo SOS Corporación Alimentaria S.A., Olitalia S.R.L. y Oleifici Colavita S.p.A. dieron respuesta al requerimiento, adjuntando diversa información de naturaleza económica vinculada a su cadena productiva y de exportación. 43 Grupo Consorcio está ubicado en Cantabria España y está formado por: Sociedad Anónima Consorcio Español Conservero, Conservas Barredo S.A, Pelazza, Americana de Conservas y Productos Campanal S.A. 44 En la parte pertinente de su razonamiento, la primera instancia sostuvo lo siguiente: 661. Ahora bien, si se determina que un producto nacional y otro importado son similares, no es necesario analizar si ambos son directamente competidores. En efecto, como ha señalado el Órgano de Apelación de la OMC, la relación de competencia en el mercado se da, necesariamente, en el grado más alto entre productos similares, por tratarse ambos de productos idénticos en sus características físicas o, no siendo igual en todos los aspectos, por compartir características fundamentales entre sí Por tanto, si el análisis efectuado determina que los dos productos el nacional y el importado son similares, se da por descontado entonces que ambos productos son también directamente competidores. Ello se debe a que la defi nición del producto directamente competidor es más amplia que la referida al producto similar, de allí que la jurisprudencia de la OMC considere a este último como una subcategoría del producto directamente competidor. (...) 667. De acuerdo al análisis efectuado en el presente Informe, el aceite de oliva fabricado por la RPN es similar al aceite de oliva importado de España e Italia en los términos del Acuerdo sobre Subvenciones, en tanto poseen procesos de fabricación similares, sus insumos son los mismos, cuentan con especifi caciones técnicas similares y tienen los mismos usos y fi nalidad. Siendo ello así, y en concordancia con los criterios establecidos por el Órgano de Apelación de la OMC, ambos productos califi can también como directamente competidores, pues como se ha explicado, todos los productos similares son, por defi nición, productos directamente competidores o directamente sustituibles entre sí. 45 Se remitió el Cuestionario para el productor/exportador extranjero a las empresas: SOS Corporación Alimentaria S.A. (antes, SOS Cuétara S.A.), Aceites del Coosur S.A., Miguel Gallego S.A. (MIGASA), Aceites Borges Pont S.A., Aceites Toledo S.A., Oleícola Hojiblanca S.A., Urzante S.L., Industrializadota y Distribuidora Española de Alimentos S.L., Moreno S.A., Castel del Chanti S.P.A., Brasita S.R.L., Oleifi ci Colavita S.P.A., Olitalia S.R.L., Olio Sardegna S.R.L. y Colussi S.P.A.

17 El Peruano Lima, martes 26 de marzo de 2013 Pág Si bien estas empresas cumplieron con ejercer esta actuación de colaboración con la investigación, es importante precisar que esta circunstancia no les otorgó la condición de partes apersonadas, entendido ello como sujetos que han sido incorporados en el procedimiento vía una resolución de apersonamiento que los instituye como integrantes de la relación jurídico procedimental. 99. Esta condición de no apersonados tiene una importante repercusión en el sentido que la autoridad no se encuentra en la obligación de comunicarles vía el mecanismo de notifi cación personal las distintas actuaciones del expediente. Así, es preciso señalar que el artículo 34 del Reglamento sobre Medidas Antidumping y Compensatorias indica explícitamente que para que se informen a un sujeto las actuaciones del expediente no basta que este tenga la condición de interesado en el resultado del procedimiento por la especial condición de exportador, productor extranjero, importador o cualquier otra condición similar que suponga alguna relación con la eventual imposición de los derechos compensatorios. Por el contrario, lo que se requiere es que el interesado que interviene en el procedimiento tenga la condición de parte apersonada a este En esa línea, y para el caso específi co de la notifi cación del documento de Hechos Esenciales, el artículo 28 del mismo reglamento, siguiendo la regla general del artículo 34, precisa que dicho informe deberá ser notifi cado a las partes apersonadas al procedimiento 47, o lo que es lo mismo, no existe el deber de la Comisión o la Secretaría Técnica de remitir el documento de Hechos Esenciales a quien no se encuentra integrado formalmente en la relación procesal, por lo que es evidente que tampoco la autoridad conserva la obligación de justifi car frente a estos sujetos no apersonados la decisión de utilizar o no la información que proporcionen a título de terceros colaboradores del procedimiento Asimismo, debe tenerse en cuenta que el propio Tribunal Constitucional reconoce que un ente que ejerce justicia como lo es la autoridad administrativa en materia de procedimientos de defensa comercial no tiene la obligación de pronunciarse respecto de todos y cada uno los argumentos y evidencias que se le presenten durante el procedimiento, sino solo sobre aquellos aspectos esenciales que se vinculan directamente con la motivación que debe tener su pronunciamiento Ello, en la práctica, quiere decir que no existe la obligación de desestimar en un pronunciamiento cada una de las evidencias actuadas, menos aún si estas evidencias han sido aportadas por terceros colaboradores que contaron precisamente con la posibilidad de apersonarse y plantear dentro del procedimiento y a título de partes, todas las alegaciones que consideraban pertinentes para generar convicción sobre la importancia de estimar el material probatorio que aportaron De tal modo, no correspondía que la primera instancia dedique un apartado expreso de su resolución a desestimar las razones de por qué es que no era necesaria esta información que, a todas luces, resultaba irrelevante atendiendo a todo lo actuado hasta ese momento en la investigación. Ello, considerando que la información proporcionada por SOS Corporación Alimentaria S.A., Olitalia S.R.L. y Oleifi ci Colavita S.p.A. no incidía en la evaluación del efecto de la presunta subvención, en la medida que, o se relacionaba con aspectos que no incidían directamente en la controversia (como la estructura societaria de las exportadoras, descripciones genéricas del mercado internacional y listas de proveedores que solo cobran sentido en el supuesto de imposición de derechos específi cos ), o correspondía con datos que resultaban reiterativos sobre la existencia de subsidios y estructura organizativa de la cadena productiva del aceite de oliva, puesto que estos ya habían sido debidamente informadas a la primera instancia por otros administrados Por lo expuesto, corresponde desestimar lo señalado por la Delegación Europea en este extremo. III.1.3. Selección de períodos de investigación 105. En la Resolución /CFD-INDECOPI por la cual se dispuso el inicio de la investigación, la Comisión estableció hasta tres periodos de investigación atendiendo al aspecto que debía ser evaluado. Así: - Para la determinación de la existencia y naturaleza de la subvención, tomó las campañas de comercialización de aceite de oliva de los años , y Para el análisis de la cuantía de la subvención, adoptó la campaña de comercialización 2006 al Como periodo de investigación para el análisis de la amenaza de daño y la existencia de relación causal, consideró un periodo de tres años y medio comprendido entre enero 2006 y junio 2009, mes inmediato anterior al inicio formal de la investigación en julio de REGLAMENTO SOBRE MEDIDAS ANTIDUMPING Y COMPENSATORIAS, Artículo 34.- Integridad y reserva de los expedientes.- La integridad de los expedientes, así como la confi dencialidad de la información son de responsabilidad de la Secretaría Técnica, la Comisión y el Tribunal. Salvo que se trate de información confi dencial, el expediente se pondrá a disposición de las demás partes interesadas que intervengan en el procedimiento siempre que se hayan apersonado al mismo. Una vez concluido el procedimiento, el expediente será puesto a disposición del público, con excepción de la información confi dencial. El procedimiento se considerará reservado mientras esté en trámite. 47 REGLAMENTO SOBRE MEDIDAS ANTIDUMPING Y COMPENSATORIAS, Artículo 28.- Período Probatorio y Hechos Esenciales.- (...) Dentro de los treinta (30) días de concluido el período probatorio la Comisión deberá emitir el documento de los Hechos Esenciales que servirán de base para su resolución fi nal, el mismo que deberá ser notifi cado a las partes apersonadas al procedimiento en el plazo de cinco (5) días hábiles. Las partes podrán presentar sus comentarios a los Hechos Esenciales en un plazo no mayor de diez (10) días contados a partir del día siguiente de su notifi cación. 48 En la sentencia emitida el 13 de octubre de 2008 en el Expediente PHC/TC, el máximo intérprete de la Constitución señaló que (...) Si bien, como ha establecido este Tribunal en reiterada jurisprudencia, no se trata de dar respuestas a cada una de las pretensiones planteadas, la insufi ciencia [en la motivación], vista aquí en términos generales, sólo resultará relevante desde una perspectiva constitucional si es que la ausencia de argumentos o la insufi ciencia de fundamentos resulta manifi esta a la luz de lo que en sustancia se está decidiendo. 49 La información proporcionada se encontraba vinculada con lo siguiente: Reseña de la empresa, estructura, principales accionistas, productos vendidos además de aceite, ingresos que representa el aceite de oliva, evolución de mercado mundial de aceite de oliva y a qué se debe el comportamiento, proceso productivo del aceite, costos de producir aceite, información de subsidios, listas de proveedores.

18 Pág El Peruano Lima, martes 26 de marzo de En primer lugar, cabe precisar que ni el Acuerdo sobre Subvenciones ni la regulación nacional establecen cuál es el periodo de investigación que la autoridad investigadora debe considerar para la recopilación de datos y el análisis del caso, ni los parámetros que debe seguir para fi jar dicho periodo. Asimismo, dichas disposiciones tampoco refi eren que el análisis para determinar la existencia y cuantía de la subvención, el daño y la relación causal deba coincidir y, por tanto, que la elección de distintos periodos resulte, per se, una violación a la regulación De hecho, a nivel de la OMC se han emitido recomendaciones que pueden ser consideradas para la fi jación de los periodos de investigación y que precisamente sugieren que estos pueden ser distintos entre sí. Por ejemplo, a nivel de procedimientos antidumping cuyos criterios resultan plenamente aplicables a las investigaciones de subvenciones al compartir similar mecánica de análisis y objetivos de defensa comercial el Comité de Prácticas Antidumping de la OMC formuló una recomendación 50, según la cual resulta aconsejable establecer un periodo de recopilación de datos para el dumping y el daño, respectivamente, de seis meses y tres años como mínimo No obstante, sí se deja claramente establecido en dicha recomendación que los periodos de investigación deberán fi nalizar en la fecha más cercana posible al inicio del procedimiento. Si bien dicha regla es explícita para el caso de la determinación de la existencia de la subvención y el daño 51 52, debe entenderse que se extiende a la determinación de la cuantía, pues ello permite cumplir con la fi nalidad de contar con los datos más fi ables posibles En su apelación, la Delegación Europea precisamente ha señalado, como cuestionamiento formal o de orden procesal, que la Comisión, al fi jar los periodos de investigación, habría impedido que se utilice la información más reciente que de manera más fi able refl eje la situación a la fecha de eventual imposición de los derechos compensatorios 53. En ese contexto, habría sido incorrecta la determinación del periodo elegido para determinar la cuantía de la subvención correspondiente a la campaña 2006/2007, puesto que el procedimiento se inició en julio de 2009 y la resolución fi nal fue analizada para el año 2010, por lo que debió buscarse un periodo que guarde la mayor proximidad posible con dicha decisión Sobre este punto, es preciso señalar que por la naturaleza del RPU cuyos alcances serán desarrollados con mayor detalle en un apartado posterior no era necesario que el periodo elegido para establecer la cuantía de la subvención sea uno más cercano al inicio del procedimiento de investigación, puesto que como se explica a continuación, la cuantía del derecho desde el año 2006 se mantiene invariable En efecto, de acuerdo con las normas comunitarias que crean el RPU (Reglamentos (CE) 1782/2003 y 864/2004), es a partir de la campaña del año 2006 que se empezaron a otorgar, sin modifi caciones, estos nuevos derechos de ayuda a los titulares de derechos de pago que realicen actividad agraria en el territorio comunitario Ciertamente, conforme lo establece el Reglamento (CE) 1782/2003 y su posterior modifi catoria por Reglamento (CE) 73/2009, el cálculo de los derechos de ayuda del RPU puede basarse en las ayudas directas que recibió el agricultor en el período de referencia histórico 55 56, que es el método aplicado para el caso de España e Italia. Así, el cálculo de los derechos de ayuda se defi nió sobre la base de un periodo de referencia histórico, en el cual se efectúa una división entre el promedio de pagos directos recibidos y las hectáreas que dieron lugar a pagos durante el periodo de referencia, es decir, durante las campañas de comercialización (CC) 1999/ / Documento G/ADP/6, adoptado por el Comité de Prácticas Antidumping el 5 de mayo de Comité de Prácticas Antidumping - Recomendación relativa a los períodos de recopilación de datos para las investigaciones antidumping: Habida cuenta de lo que antecede, el Comité recomienda que, con respecto a las investigaciones iníciales para determinar la existencia de dumping y del consiguiente daño: 1. Por regla general: a) el período de recopilación de datos para las investigaciones de la existencia de dumping deberá ser normalmente de 12 meses, y en ningún caso de menos de seis meses (...) b) el período de recopilación de datos para las investigaciones de la existencia de daño deberá ser normalmente de tres años como mínimo, a menos que la parte respecto de la cual se recopilan datos exista desde hace menos tiempo, y deberá incluir la totalidad del período de recopilación de datos para la investigación de la existencia de dumping; (...) 52 En el mismo sentido, en el Informe México Medidas Antidumping Defi nitivas sobre la Carne de Bovino y el Arroz, se reconoció que dado que las condiciones para imponer un derecho antidumping han de evaluarse con respecto a la situación presente, la determinación de si existe daño debe basarse en los datos más recientes que faciliten indicaciones acerca de la situación existente cuando tiene lugar la investigación. Documento WT/DS295/AB/R, correspondiente al informe emitido por el Órgano de Apelación de la OMC el 29 de noviembre de Este argumento ha sido presentado, entre otros, en su escrito de apelación. (Fojas ). 54 El artículo 2 del Reglamento (CE) 864/2004 que introduce las ayudas al aceite de oliva dentro del RPU establece que las disposiciones de dicho reglamento, incluyendo aquellas referidas al otorgamiento del RPU para el sector del aceite de oliva, se aplicará a partir del 1 de enero de Enfoque histórico: cada agricultor recibe derechos correspondientes a las ayudas recibidas durante el período de referencia (importes de referencia) y al número de hectáreas cultivadas durante dicho período que dieron derecho a ayudas directas. 56 O calcularse sobre el promedio de todos los pagos a escala estatal o regional, que es aquel en que los importes de referencia no se calculan respecto de cada agricultor, sino a escala regional y corresponden a la suma de las ayudas recibidas por los agricultores en la región de que se trate durante el período de referencia. A continuación, los importes de referencia regionales se dividen por el número de hectáreas admisibles declaradas por los agricultores de la región en el año de introducción del RPU a fi n de determinar el valor de un solo derecho en dicha región. Por último, cada agricultor recibe un número de derechos (a tanto alzado) igual al número de hectáreas admisibles declaradas en el año de introducción del RPU. 57 REGLAMENTO (CE) 864/2004 Anexo V H. Aceite de oliva Cuando un agricultor perciba una ayuda a la producción de aceite de oliva, el importe de la ayuda se calculará multiplicando el número de toneladas por las cuales se haya concedido dicha ayuda durante el periodo de referencia (es decir, respectivamente, en cada una de las campañas de comercialización 1999/2000, 2000/01, 2001/02 y 2002/03) por el correspondiente importe unitario de ayuda, expresado en euros/tonelada.

19 El Peruano Lima, martes 26 de marzo de 2013 Pág Fruto de este cálculo, se obtiene la cifra que corresponde al derecho de ayuda otorgado a los agricultores, el cual constituye un título de pago único e inmodifi cable a través del tiempo. O dicho de otro modo, los agricultores y entre ellos, los oleicultores fueron captados en una suerte de fotografía histórica que atendió a las campañas de comercialización de los años 1999 a 2003, y es en función de su condición en dicho momento y no en atención a la producción de aceitunas de campañas posteriores que se fi jó el quantum del derecho que podían recibir desde la instauración del RPU en adelante En ese sentido, resultaba innecesario analizar la cuantía percibida en campañas de comercialización más cercanas al periodo de investigación, por lo que corresponde desestimar el cuestionamiento a la determinación del periodo de investigación planteado por la Delegación Europea en este extremo Por su parte, en su apelación la Embajada de España también ha sostenido que el periodo elegido para la determinación de la presunta amenaza de daño, que comprende desde enero de 2006 a junio de 2009, no permite realizar un análisis correcto de dicho factor en tanto la Comisión optó por utilizar años naturales sin tener en cuenta que el olivo es un cultivo estacional y que las variables y el desempeño de una industria de este tipo fl uctúan según campaña de comercialización Atendiendo a este cuestionamiento en particular, es pertinente recordar que de conformidad con las reglas formales establecidas en la Recomendación relativa a los periodos de recopilación de datos para las investigaciones antidumping (G/ADP/6) del Comité de Prácticas Antidumping de la OMC, cuyas reglas son por analogía aplicables a los procedimientos de subvenciones, Al establecer periodos concretos en recopilación de datos en una determinada investigación (...) entre otros factores que podrán tomarse en consideración fi guran las características del producto en cuestión, incluido su carácter estacional o cíclico (...) 117. Este criterio, señalado en estas directrices internacionales y expresamente invocado por la representación española, sí ha sido observado por la Comisión puesto que, al determinar que el período de investigación de la amenaza de daño se fi jara en un plazo de tres años y medio entre enero de 2006 a junio de 2009, involucró a su vez al menos dos campañas completas de comercialización del aceite de oliva las cuales en el caso de los países europeos se inician en noviembre de un año y culminan en octubre del año posterior Adicionalmente, la Comisión justifi ca la utilización de años calendario en lugar de campañas de comercialización en el hecho de que los primeros incluyen tanto periodos de cosechas altas entre los meses de abril y agosto-, como periodos de cosechas bajas entre setiembre y marzo En otras palabras, no se ha perdido de vista en la determinación del período para la amenaza de daño la naturaleza estacional del olivo. Adicionalmente, el uso del año calendario permite comparar indicadores de los países investigados tales como el volumen de exportaciones dirigidas hacia el Perú con los indicadores para la RPN, considerando que las campañas de comercialización europeas son opuestas a las llevadas a cabo en el Perú Por consiguiente, se concluye que la primera instancia no efectuó una actuación irregular y se ajustó más bien a los parámetros establecidos, pues para la determinación de los períodos de investigación, las recomendaciones y jurisprudencia internacional no obligan más que a tener en cuenta por lo menos tres años para la determinación del daño o amenaza de daño. De tal modo, corresponde desestimar las alegaciones de la recurrente en este extremo Sin perjuicio de que desde un punto de vista procesal la actuación de la primera instancia en la fi jación de los períodos de investigación no encuentra alguna irregularidad, es preciso señalar que en el caso del periodo elegido para establecer la existencia de una amenaza de daño, este sí será relevante en el análisis económico, por lo que será desarrollado más adelante en el apartado dedicado a la evaluación de la amenaza de daño 58. III.1.4. La representatividad de las solicitantes en la rama de la producción nacional 122. En los procedimientos de subvenciones dentro del marco de la OMC, el análisis de la representatividad de la RPN se rige por lo dispuesto en el Artículo 11.4 del Acuerdo sobre Subvenciones, el cual señala lo siguiente: Artículo No se iniciará una investigación de conformidad con el párrafo 1 supra si las autoridades no han determinado, basándose en el examen del grado de apoyo o de oposición a la solicitud expresado (nota al pie omitida) por los productores nacionales del producto similar, que la solicitud ha sido hecha por o en nombre de la rama de producción nacional (nota al pie omitida). La solicitud se considerará hecha por la rama de producción nacional o en nombre de ella cuando esté apoyada por productores nacionales cuya producción conjunta represente más del 50 por ciento de la producción total del producto similar producido por la parte de la rama de producción nacional que manifieste su apoyo o su oposición a la solicitud. No obstante, no se iniciará ninguna investigación cuando los productores nacionales que apoyen expresamente la solicitud representen menos del 25 por ciento de la producción total del producto similar producido por la rama de producción nacional. (subrayado agregado) 123. En el mismo sentido, el Reglamento sobre Medidas Antidumping y Compensatorias también precisa en su artículo 21 que los solicitantes deben reunir una representatividad sufi ciente, de al menos el 25% respecto de la producción nacional del producto similar de que se trate, como requisito para que su petición pueda ser tramitada administrativamente ante la autoridad de defensa comercial: Artículo 21.- Inicio de la Investigación.- Salvo en el caso previsto en el Artículo 23, las investigaciones destinadas a determinar la existencia de importaciones a precios de dumping u objeto de subvención, así 58 En particular, la Delegación Europea señala que normalmente se toma información hasta junio de Sin embargo, para ciertas variables se toma en cuenta el año 2009 completo o incluso cifras estimadas 2009/2010, en el caso del consumo y existencias en Europa de aceite de oliva. En el caso de las importaciones, se considera incluso información de setiembre de 2010.

20 Pág El Peruano Lima, martes 26 de marzo de 2013 como los efectos de dichas prácticas desleales de comercio internacional, se iniciarán previa solicitud escrita dirigida a la Comisión, hecha por una empresa o grupo de empresas que representen cuando menos el 25% de la producción nacional total del producto de que se trate, sin perjuicio de lo establecido en los artículos 5.4 y 11.4 de los Acuerdos Antidumping y sobre Subvenciones, respectivamente En el presente caso, por Resolución /CFD-INDECOPI la Comisión dispuso el inicio del procedimiento tras constatar, sobre la base de la información proporcionada por el Ministerio de Agricultura (en adelante, MINAG)actualizada a julio de 2008, que las empresas integrantes de la Asociación contarían en conjunto con una participación de mercado de 70,1% y, en consecuencia, cumplirían largamente con el requisito de representatividad sufi ciente para solicitar el inicio del procedimiento de investigación Para determinar el volumen de producción nacional de aceite de oliva, la Comisión utilizó información proveniente del MINAG, publicada en el Anuario Agroindustrial, y remitida por esta entidad a partir de requerimientos de información realizados por la primera instancia. A ese volumen le agregó la información proporcionada por la propia RPN, relacionada con la producción de la empresa Marcahuasi, pues advirtió que esta información no se encontraba incluida dentro del reporte al MINAG Ante esta instancia, la Delegación Europea ha sostenido, en primer lugar, que si se hubiera realizado un cálculo que comprendiera la situación del mercado no solo hasta julio de 2008 sino al menos hasta el año 2009 en que se inició la investigación, se hubiera considerado la participación de nuevas empresas nacionales y, por tanto, se habría dado una recomposición del porcentaje que modifi caría la determinación de la representatividad de la RPN Sobre este argumento, cabe precisar que el cálculo de la representatividad de al menos 25% para dar inicio a un procedimiento, al ser un factor que determina en la práctica la legitimidad para plantear una solicitud, o lo que es lo mismo, la idoneidad procesal que tenían para invocar la intervención de la autoridad de defensa comercial, debe atender a las condiciones de mercado existentes a la fecha en que estos plantean su solicitud y no a la fecha de emisión de la resolución de inicio. Con ello, se evita que por causas imputables a la administración pública que involucren una excesiva demora entre la presentación de la solicitud y la fecha de expedición de la resolución de inicio, eventualmente se genere una recomposición de las cuotas de mercado y, de tal modo, se termine perjudicando el derecho de petición que tienen los agentes que componen la RPN Por consiguiente, no correspondía, como alega la Delegación Europea, verifi car la composición del sector olivarero en la fecha más cercana al inicio de la investigación, sino atender a sus condiciones en el momento de interposición de la solicitud por la RPN De otro lado, la Delegación Europea ha indicado que, en todo caso, el porcentaje de 70.1% calculado por la primera instancia a julio de 2008 se habría basado en información errada reportada al MINAG. A decir de este administrado, el hecho de que la Comisión haya tenido que agregar determinados datos sobre la producción de otras empresas nacionales a la estadística proporcionada por el MINAG, genera sospechas sobre la veracidad de su información La información brindada por el MINAG constituye información ofi cial relacionada al sector agrícola utilizable en este tipo de procedimientos, cuya veracidad no ha sido desvirtuada a través de alguna evidencia precisa aportada por la Delegación Europea. De manera que no corresponde desestimar su validez como soporte útil al cual acudir para obtener información, lo cual no impide a la autoridad a recurrir a otros medios de información, tal como lo veremos más adelante. Así, en anteriores oportunidades esta Sala ha considerado lo siguiente 60 : 49. En relación al primer cuestionamiento planteado por los solicitantes, esta Sala comparte lo señalado por la Comisión en el sentido que es el MINAG la entidad con competencia nacional para la recolección y elaboración de estadísticas del sector agrícola, conforme lo establecen sus normas reglamentarias 61. En tal sentido, la información que proporcione dicha autoridad del Estado, en el marco de sus competencias, constituye información ofi cial en materia agraria a ser tomada en cuenta por el órgano investigador para resolver el asunto controvertido. (Subrayado agregado) 131. No obstante lo arriba indicado, en este caso en particular, debe tomarse en cuenta que la información requerida corresponde al aceite de oliva, es decir, a un producto agroindustrial y no a un producto netamente agrario. En tal sentido, la Comisión además de utilizar las estadísticas remitidas por el MINAG, podía válidamente requerir información a otras empresas, o tomar en cuenta información aportada voluntariamente por los administrados, a fi n de completar la información inicialmente obtenida con el objetivo de determinar la representatividad de los denunciantes en el presente procedimiento con la mayor exactitud, en función a la mejor información disponible. Es así que la Comisión, aparte de emplear la información proporcionada por la propia RPN, relacionada con la producción de la empresa Marcahuasi, requirió información a las siguientes empresas identifi cadas como productoras de aceite de oliva: Agrícola Poseidón S.A., Agrícola El Alamein S.A., Aceitunas Ilo S.A., Ecolives & Food S.A.C., e Inkas Valley Corporation S.A.C. Sin embargo, estas no respondieron a dicho requerimiento En tal sentido, la Comisión, al haber partido de la información proporcionada por el MINAG y la presentada por la empresa Marcahuasi la cual no reportó su información al MINAG, ha realizado el cálculo de representatividad con la mejor información disponible al momento de la investigación por esta realizada Sin perjuicio de lo antes señalado, este colegiado, a fi n de determinar con mayor precisión el nivel de representatividad de la RPN, ha verifi cado la información contenida dentro de los datos remitidos por el MINAG a la Comisión. 59 En particular, la Delegación Europea hizo notar que los datos brindados por la RPN eran superiores a los datos de producción nacional recopilados por el MINAG. La Comisión rectifi ca la información y agrega a la empresa Marcahuasi, la cual no había reportado su información al MINAG; considerando conveniente incluirla al ser esta empresa una de las que conforma la Asociación denunciante. 60 Resolución /SC1-INDECOPI. 61 Ver artículos 46, 47 y 48 del Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Agricultura, aprobado por Decreto Supremo AG del 10 de diciembre de 2008.

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