REFORMA PROCESAL CIVIL SOFOFA/U. FINNIS TERRAE. Enrique Barros Presidente del Colegio de Abogados I. Introducción

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1 REFORMA PROCESAL CIVIL SOFOFA/U. FINNIS TERRAE Enrique Barros Presidente del Colegio de Abogados I. Introducción Nunca en Chile había presenciado consenso más espontáneo y general de la autoridad judicial, los centros académicos, los abogados, es decir, de todos los actores en esta materia, acerca de la necesidad de una reforma al proceso civil. Dejemos pendiente por ahora la otra gran reforma, para la cual no parece haber aún el sentido de urgencia que merece, como es la justicia vecinal, que supone democratizar efectivamente el acceso a la justicia y actuar preventivamente en la ocurrencia de conflictos a nivel de barrio. Sin embargo, en el debate en torno a las reforma al procedimiento civil, al igual que en los demás procesos de reforma, siempre encuentran al menos dos aproximaciones: reformar la institucionalidad vigente, realizando ciertos cambios específicos, pero manteniendo su esencia intacta, o derechamente avanzar en nuevo diseño. En los inicios del debate sobre la conveniencia de una reforma procesal civil, estuvieron presentes ambos extremos, pero afortunadamente existió voluntad política y académica por avanzar en la estructuración de un nuevo diseño procesal. Para sostener esta última opción, afortunadamente contamos con experiencia comparada que nos evitan tener que inventar la pólvora. Existen modelos probados en sus éxitos y tropiezos, como España y Uruguay, cuyas necesidades son similares a las de nuestro país. A su vez, son modelos que se beneficiaron de las experiencias de Alemania y Francia, por mencionar los más destacados. Estamos a la retaguardia de un gran ciclo de reformas en el proceso civil que lo alejan del modelo burocrático que hemos conocido. Los principios inspiradores del modelo que se ha puesto en discusión son los de la celeridad, la simplificación y la eficiencia, tanto en materia sustantiva como de los recursos económicos que requiere. II. Dos hitos ejemplares del significado de la reforma Quisiera hacer énfasis en dos materias que me parecen sintomáticas de los numerosos aspectos esenciales de la reforma. No necesariamente son las más importantes, pero muestran la profundidad de las preguntas que deben enfrentarse. 1. Medidas Cautelares Recién puesta en marcha la Ley de Enjuiciamiento Civil, tuve la suerte de ser invitado a integrar la comisión doctoral de Juan Carlos Marín, un notable ex alumno y colaborador del proyecto de reforma procesal civil. Encontré entonces a varios de los mejores procesalistas 1

2 españoles, a poco de entrar en vigencia una reforma análoga a la que se propone y que recogía la experiencia europea. Largo tiempo se discutió entonces acerca de la importancia práctica de las medidas cautelares provisionales, que después de trabada la discusión permiten solicitar una concesión provisoria de lo solicitado (como sucede desde antiguo con el derecho de alimentos). Estaban todos de acuerdo en que era un mecanismo muy eficaz para poner término temprano a juicios en que la demandante, de acuerdo con la apreciación general de las circunstancias, parece tener razón. Una especie de recurso de protección dentro del juicio civil, que resuelve con la debida rapidez lo que no debe esperar un largo juicio para que sea reconocido. Pero a medida que se fortalecen las medidas cautelares, hay que fortalecer también la apelación. De lo contrario, la medida cautelar se puede transformar en un mecanismo exorbitante de presión del demandante respecto de la contraparte. El caso muestra con claridad cómo las reformas pueden potenciar eficacia con justicia sustantiva y procesal, a condición de que se tomen los correctivos eficaces. 2. Cerciorari Respecto al tema del cerciorari, en la comisión del Centro de Estudios Públicos que conformamos a inicios de los noventa, tratamos la conveniencia de romper la estrictez formal de la casación y dar a la Corte Suprema una facultad de orientación y de control final de la jurisprudencia. Mi impresión es que el valor de los precedentes judiciales resulta tan fuerte en el sistema del derecho civil que en el common law. La experiencia comparada indica que el derecho privado francés o el alemán, para designar dos grandes tradiciones del derecho civil, son en parte sustancial derecho judicial. Si ustedes recuerdan, en esa época se incluyó una especie de cerciorari, pero el Tribunal Constitucional, con el voto de tres ministros de la CS que lo integraban, lo declaró inconstitucional en el año Esperamos de la Corte Suprema una cierta reflexividad de lo que es el derecho y que entregue una certeza jurídica y corrija los más evidentes defectos de justicia material. Para ello, su función es tanto más importante, cuanto más acotada pueda ser su tarea. Ello se muestra en las diferencias entre dos sistemas jurídicos que son muy cercanos en cuanto a la profundidad de su cultura legal, como son el alemán y el francés. En Alemania, donde rige una especie de cerciorari, uno se encuentra con una jurisprudencia razonada, que va estableciendo diferenciaciones en el límite, a través de una doctrina perfectamente desarrollada, con elevados grados de previsibilidad y de certeza jurídica que evitan la multiplicación de los juicios. En consecuencia, las dudas respecto de cuál va a ser el desarrollo del juicio son mínimas y eso desalienta la litigiosidad. En el caso francés, no hay cerciorari, sino existe reglas de admisibilidad parecidas a las nuestras. Basta cumplir con los requisitos formales para llegar a la casación. En resumen, tienen 20 mil casaciones anuales. Cómo se desarrolla jurisprudencia en Francia? No puede tener el grado de fundamentación de la alemana o de la CS norteamericana. Son fallos breves, que no entran en sutilezas, que no sean las del lenguaje preciso y refinado que las caracteriza. O se produce la cola de años que sufre el Tribunal Supremo español luego de 2

3 una reforma procesal civil esencial, pero que no resolvió correctamente la competencia de ese tribunal. En la materia quisiera hacer una reflexión respecto a mi propia experiencia en la Corte Suprema, en los seis años que estuve como abogado integrante. El caso más interesante que me tocó conocer fue el de una niña que había sido dada en adopción hacía un año, sus padres adoptivos la habían criado como una hija durante ese período, y luego de un año la madre biológica se arrepiente. El tribunal de segunda instancia dio lugar a la pretensión de la madre biológica fundada en una preeminencia de la sangre, ante lo cual la familia que había criado una niña durante un año, que había generado vínculos de paternidad, tuvo que devolverla una desconocida. Por cierto que la materia es jurídica por esencia. Pero la 4ª Sala de la Corte Suprema declaró inadmisible el recurso, porque la sentencia formalmente no era recurrible de casación. No puede ocurrir que el requisito de admisibilidad esté determinado por cuestiones puramente formales. Todo indica que la Corte debiera definir los criterios de sustanciabilidad que le permitan dar orientaciones y correcciones allí donde es necesario. En suma, no es indiferente, desde el punto de vista del derecho sustantivo, cuál es el camino para llegar a la Corte Suprema. Distinto es un juez de la Corte Suprema que al año tiene dos mil casos, a otro que conoce 250 casos y es responsable de 50 acuerdos. Y distinta una corte con más de 100 miembros a una que sólo tiene 9. Y una que tiene funciones estrictamente jurisdiccionales y disciplinarias a una que tenga funciones de gobierno judicial. Eso hace una tremenda diferencia también en el desarrollo del derecho como institución. Dos ejemplos, en el extremo inicial de las medidas cautelares y en el punto final de un caso judicial, como es su eventual conocimiento por la CS, muestran la importancia de las materias que comprende una reforma del proceso civil. En el corazón está, desde luego, la forma como las partes plantean el caso, como el juez toma conocimiento de los hechos y los recursos contra su fallo. III. Advertencias y oportunidades 1. Maduración del proyecto Tengo la impresión de que este proyecto de reforma procesal tiene una urgencia política que no corresponde a su estado sustantivo de maduración. Y eso es un mal síntoma, porque está claro, como se desprende de los debates y declaraciones de algunos miembros de la comisión, el proyecto aun carece de algunos acuerdos básicos en cuestiones importantes. Mi impresión es que se trata de una criatura prematura. En un régimen parlamentario, sacar adelante esta clase de proyectos, con un apoyo fuerte del gobierno y del jefe de gobierno que tienen su asiento en el Parlamento, suele ser más fácil que en un régimen presidencial, en que no existe esa unión del gobierno con el Parlamento. Nuestra experiencia comparada nos demuestra que en los regímenes parlamentarios más fuertes, son más simples, son más eficientes a efectos de obtener la aprobación de proyectos tan importantes. 3

4 En cambio, ha ocurrido que un proyecto que tiene sustento técnico, puede terminar desnaturalizado por la inventiva parlamentaria. Y este riesgo es mayor cuando persisten en el proyecto asuntos complejos sin la maduración y consensos técnicos necesarios. Por eso, le atribuyo gravedad a que el proyecto haya llegado sin el grado de maduración conceptual requerido. El Parlamento es un gran órgano de deliberación y de control político, pero no es un eficiente órgano de codificación. 2. Oralidad y escrituración El peor de los males en materias de políticas públicas es una dieta unilateral, inspirada sin reservas en un cierto principio. Nuestro sistema procesal civil actual es desesperantemente regulado y radicalmente escrito. El nuevo proyecto me parece que no incurre en ideologías. Hay tanto de escrituración como es necesario para que sea provechosa la audiencia verbal en que se reciben evidencias. Las presentaciones de fondo y otras preparatorias deben ser escritas para que la audiencia se sostenga en antecedentes ciertos. Igual vale para la sentencia. Una mezcla razonable de oralidad y de escrituración es altamente deseable en materia civil y el proyecto apunta en la dirección correcta. 3. Implementación En España el nuevo régimen procesal civil entró en vigencia a nivel nacional en una fecha determinada y simultáneamente. En Chile, las experiencias más exitosas que hemos tenido han adoptado el criterio de una incorporación progresiva de la reforma, partiendo por regiones menos pobladas. A ello se agrega que el proyecto supone un cambio cultural de magnitud análoga a la reforma penal (aunque en todo caso de inferior radicalidad). Y los cambios culturales deben ser preparados con cuidado. Por lo mismo, en mi opinión carece de sentido que el proyecto de reforma procesal no vaya acompañado de una modificación orgánica, esto es de organización de cargos y competencias en la justicia civil, que lo complemente y soporte. Las experiencias de reforma express en materia de familia y en cierto sentido también en lo laboral nos indican que es muy difícil ordenar algo que ha nacido mal desde sus orígenes. En el Colegio de Abogados hemos formado una Comisión de Familia, con un grupo de destacados especialistas. El diagnóstico de la situación es deplorable. Por cierto que ha habido mejoras, impulsadas especialmente por la CS, y nuevos recursos que han evitado que el colapso del sistema continúe. Pero aún subsisten dificultades; por ejemplo los incentivos que tienen los jueces. Para comprender como las cosas están recíprocamente relacionadas, quisiera advertirles que los jueces que están mejor evaluados, de acuerdo con los estándares de rendimiento que se les han fijado, no son aquellos que los abogados consideran como inequívocamente los mejores. Los tres mejores jueces de familia de Santiago, según estos abogados expertos, no están evaluados como los mejores de acuerdo con los rankings. La experiencia muestra que la evaluación que toma demasiado en cuenta la cantidad, produce efectos secundarios indeseables. 4

5 La experiencia española en materia procesal civil y la chilena en materia penal, así como las dificultades en materia laboral y especialmente de familia, llevan a pensar que las reformas procesales deben ser tratadas conjuntamente con las orgánicas. También en este sentido me parece que el proyecto es prematuro, porque el mellizo orgánico, aun no tiene forma alguna. Y, desde luego, la reforma tiene un evidente componente fiscal. No creo que pueda haber una reforma procesal civil sin un representante del Ministerio de Hacienda sentado en la mesa. En materia de dimensiones de costos y aspectos presupuestarios, lo óptimo sería vincular en un trabajo mancomunado a ingenieros con abogados. Una reforma procesal no puede funcionar debidamente si no vade la mano de las cuestiones presupuestarias de largo plazo. 4. Lenguaje En el Colegio estamos discutiendo nuevas reglas de buenas prácticas profesionales. El cambio es importante, porque la profesión legal ha cambiado mucho en un siglo. Uno de los aspectos en los que el Consejo ha hecho mayor énfasis consiste en redactar bajo un lenguaje lo más accesible, al menos, a todo abogado. En la cuidada redacción de un nuevo código, se muestra la necesidad de responsabilidades y liderazgos fuertes. De lo contrario cada astro del firmamento de los procesalistas termina poniendo su propia estrella, y hace que celos dogmáticos predominen por sobre la claridad de las reglas y la funcionalidad del sistema en su conjunto. Me preocupa este tema, precisamente porque el origen del proyecto se encuentra en el Foro Procesal Civil, el cual resultó amplio y diverso, y los liderazgos más bien débiles. El riesgo, que no voy a evaluar en concreto porque no soy procesalista, es que el proyecto carezca de la estructura bien ordenada de un reloj. No es un resultado esperable de una criatura en cuya gestación han intervenido, no sólo con opinión, más de veinte personas. En la situación actual, el liderazgo de la discusión deberá ser definido por el Congreso. Pero todo indica que un pequeño comité de expertos de dedicación prácticamente exclusiva será necesario para que el proyecto adquiera forma coherentemente. IV. Agenda pendiente 1. La reforma tiene que ser entendida y aceptada por la comunidad legal. El terreno es fértil, pero el trabajo por parte de centros de estudio y universidades es muy importante. Este proceso de internalización de los cambios fue un elemento sumamente importante para el éxito de la reforma procesal penal. En el Colegio de Abogados hemos formado un Foro sobre Modernización de la Justicia. Representantes de distintos centros de estudio y universidades que están trabajando en temas de modernización de la Administración de Justicia nos reunimos en el Colegio para conocer y analizar lo que cada cual está avanzando en la materia. El problema que 5

6 detectamos como Colegio de Abogados es una dispersión de esfuerzos, que conduce muchas veces a que cada cual se encierre en sus propios proyectos e ideas. Falta en estas materias un proyecto país que suba a todos a un mismo barco. Otra vez, la materia muestra los déficits de liderazgo. 2. Finalmente, todo indica que el país requiere de órganos de participación de expertos y de jueces que informen los proyectos propiamente jurídicos, esto es, lo que son de largo alcance y no meras formalizaciones legales de políticas públicas. No puede ser que proyectos de ley tan relevantes, como por ejemplo, en materia de derechos el consumidor, no cuenten con un análisis jurídico previo, que hace que las leyes, más allá de la voluntad política, salgan bien construidas. El tema es muy delicado y me atrevería a sugerir que en el futuro tenga alguna acogida en el Ministerio de Justicia y se cree algún símil de lo que fue el Instituto de Estudios Legislativos o lo que es la Law Commission inglesa, un modelo venerable que bien conviene atender. La diferencia que debemos remontar es entre hacer las cosas a medias y hacerlas definitivamente bien. Y en una reforma como la del proceso civil, la diferencia entre uno y otro escenario resulta ser lo verdaderamente determinante. 6