NO LO OLVIDE. 1) El caso Roe Vs Wade. De nuestra Redacción

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1 NO LO OLVIDE De nuestra Redacción En esta Sección de Elementos de Juicio consignaremos datos relativos al Derecho Constitucional, no necesariamente alusivos a normas, decisiones, hechos o situaciones que tengan por escenario a Colombia -ya que pueden provenir de otros países-, ni tampoco se trata forzosamente de acontecimientos recientes o de últimas noticias. Lo que merece figurar aquí tiene cabida por su importancia histórica o jurídica, y su inclusión en la Revista tiene por propósito llamar la atención del lector sobre determinado aspecto que, siendo importante, puede haber pasado al olvido impunemente, o que debe dar lugar a nuevas investigaciones o profundizaciones académicas. 1) El caso Roe Vs Wade La reciente decisión de la Corte Constitucional, adoptada el 10 de mayo de 2006 en relación con las normas del Código Penal que sancionan el aborto, la cual implicó la inexequibilidad de la disposición que consagraba la atenuación punitiva para los casos de violación, inseminación artificial no consentida y transferencia no consentida del óvulo, y a la vez el condicionamiento del precepto en que se prevé la sanción general para el aborto simple, en el sentido de que su exequibilidad se declara en el entendido de que no se incurre en delito de aborto, cuando con la voluntad de la mujer, la interrupción del embarazo se produzca en los siguientes casos: a) Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificado por un médico; b) cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un

2 264 ELEMENTOS DE JUICIO médico; c) cuando el embarazo sea resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, o de inseminación artificial o de transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto, cuyo texto final no se conoce al redactar estas líneas, nos lleva a recordar la sentencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos mediante la cual se hizo viable el aborto. Se trata del caso Roe Vs Wade, fallado en La Suprema Corte falló sobre el asunto no obstante que la demandante, Jane Roe (Norma McCorvey), quien presentó la demanda hallándose en estado de embarazo (alegando haber sido violada por una pandilla), ya no estaba embarazada al momento de dictar la providencia, pero bien podía estarlo de nuevo, y además el caso servía para trazar la pauta con base en la cual se resolvieran casos futuros, conforme al sistema de precedentes judiciales (Stare decisis), imperante en los Estados Unidos. Jane, quien quería interrumpir su embarazo -era soltera- demandaba al Fiscal General del Condado de Dallas, con la pretensión de que se declarara que las disposiciones del Código Penal del Estado de Texas que castigaban el aborto, excepto el terapéutico, eran inconstitucionales, por vulnerar la libertad y la intimidad de la mujer, lo que en su caso tenía importancia toda vez que si se practicaba el aborto sin plantear ese conflicto incurría en el delito contemplado por la ley. La Suprema Corte falló a su favor, y puso de presente que era propio de la libertad consagrada en la Constitución que el Estado no interfiriera en la decisión autónoma de una mujer de continuar con su embarazo o interrumpirlo. En 1995, la misma Roe -quien provocó la trascendental decisión- solicitó a la Suprema Corte que se retractara de la doctrina sentada 32 años atrás, en lo cual no fue atendida. 2) La pre-existencia en contratos de medicina prepagada La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional sostuvo en la Sentencia T-118 de 2000:

3 REVISTA DE TEMAS CONSTITUCIONALES Necesidad de practicar exámenes médicos previos para poder establecer las preexistencias. Las preexistencias deben determinarse en forma taxativa al suscribirse el respectivo contrato. Las ofertas, propaganda y promoción de las compañías de seguros en materia de salud, y de las empresas de medicina prepagada se incorporan al contrato y obligan a la empresa. De conformidad con los preceptos contenidos en la Ley 100 de 1993, así como en la jurisprudencia de esta Corte, ha quedado claro que las EPS no pueden aplicar preexistencias a sus afiliados. Situación diferente es la existente cuando se trata de contratos de medicina prepagada, en los cuales se acepta la figura de las preexistencias -afecciones o daños en la salud de los beneficiarios del respectivo contrato, que por ser anteriores al mismo no quedan cubiertas por sus cláusulas y no se pueden cargar a la cuenta de la compañía de medicina prepagada- aunque, con miras a la seguridad en el ejercicio de los derechos del usuario y de la claridad en las relaciones emanadas del convenio, no pueden oponerse al contratante si no se han contemplado expresamente y por escrito en el contrato desde el momento de su celebración, de lo cual se deriva que la respectiva compañía está obligada a efectuar un examen médico a cada beneficiario, al momento del ingreso, de modo que le permita detectar anomalías o enfermedades que no queden cubiertas, dejando la respectiva constancia, conocida por ambas partes. Respecto de las preexistencias y el requisito de un examen médico previo, esta Corporación ha expresado: Se conoce, entonces, como preexistencia la enfermedad o afección que ya venía aquejando al paciente en el momento de suscribir el contrato, y que, por tanto, no se incluye como objeto de los servicios, es decir, no se encuentra amparada. Por supuesto, en razón de la seguridad jurídica, las partes contratantes deben gozar de plena certidumbre acerca del alcance de la protección derivada del contrato y, por tanto de los servicios médico asistenciales y quirúrgicos a los que se obliga la entidad de medicina prepagada y que, en consecuencia, pueden ser demandados y exigidos por los usuarios. Así las cosas, desde el momento mismo de la celebración del contrato, quienes lo suscriben deben dejar expresa constancia, en su mismo

4 266 ELEMENTOS DE JUICIO texto o en anexos incorporados a él, sobre las enfermedades, padecimientos, dolencias o quebrantos de salud que ya sufren los beneficiarios del servicio y que, por ser preexistentes, no se encuentran amparados. Para llegar a esa definición, bien puede la compañía practicar los exámenes correspondientes, antes de la suscripción del convenio, los cuales, si no son aceptados por la persona que aspira a tomar el servicio, pueden ser objetados por ella, lo cual dará lugar -obviamentea que se practiquen de nuevo por científicos diferentes, escogidos de común acuerdo, para que verifiquen, confirmen, aclaren o modifiquen el dictamen inicial. Sobre esas bases, determinada con claridad la situación de salud vigente a la fecha del contrato en lo que respecta a cada uno de los beneficiarios, se deben consignar de manera expresa y taxativa las preexistencias, de modo que las enfermedades y afecciones no comprendidas en dicha enunciación deben ser asumidas por la entidad de medicina prepagada con cargo al correspondiente acuerdo contractual. (Cfr. Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-533 del 15 de octubre de 1996). Las enfermedades o padecimientos que tengan rango de preexistentes deben estar previstas, con la precisión y en la oportunidad que la transcrita jurisprudencia exige, y no pueden quedar librados a posteriores y siempre sorpresivas verificaciones médicas de carácter retroactivo, generalmente contrarias al interés del paciente. Esta Sala no tiene duda acerca de que la compañía de seguros no puede deducir a posteriori una preexistencia, para oponerla al afiliado y negar atención, pues al hacerlo contradice el sentido mismo de tal figura. Es previa y debe conocerse de antemano, para que la entidad y quien con ella contrata sepan con certeza qué aspectos de la salud de los beneficiarios no se encuentran amparados. Pero, además, si la compañía, en su propaganda, o al anunciar o promocionar sus servicios, o al enviar a sus posibles clientes cotizaciones que detallan las ventajas de contratar con ella -como acontece en este caso-, ofrece cierta cobertura, y por esa causa una persona decide tomar la póliza, aquélla está obligada en los términos de la oferta, que si son desconocidos, modificando sus alcances, ya en ejercicio del contrato y

5 REVISTA DE TEMAS CONSTITUCIONALES 267 causando daño o amenaza a derechos fundamentales, dan lugar a que ante los jueces de tutela la empresa deba responder, cobijando todo aquello que prometió a los eventuales tomadores del seguro. En síntesis, las ofertas, propaganda y promoción de las compañías de seguros, en materia de salud, y de las empresas de medicina prepagada, en las cuales se prometen ciertos beneficios generales o una determinada cobertura con el mismo carácter general, se incorporan al contrato que se celebre y obligan a la compañía que los ofreció. Sólo este principio salvaguarda la buena fe en la relación contractual e impide que las personas resulten engañadas o inducidas a error al suscribir contratos de esta naturaleza. Recientemente, en Sentencia T-152 de 2006, la misma Sala Quinta de Revisión manifestó: cuando una persona ingresa al sistema de medicina prepagada o contrata un seguro de salud, la entidad aseguradora o de medicina prepagada están en el deber de exigirle al futuro afiliado la realización de completos y exhaustivos exámenes de ingreso. Los exámenes deben ser lo suficientemente rigurosos como para poder establecer con exactitud su condición física y por lo tanto las preexistencias o exclusiones respecto de las cuales no se dará cubrimiento alguno. Si no se practica el examen de ingreso, ni la compañía de medicina prepagada ni la compañía de seguros médicos pueden abstenerse de prestar o cubrir un servicio, alegando una pre-existencia o una exclusión de servicio que no fue consecuencia del examen físico de ingreso y que no aparece expresamente contenido en el acto o contrato. Todo ello se debe a que, en el sentir de la Corte Constitucional, el contrato de medicina prepagada se rige por los principios de libertad y buena fe contractual (art. 83 C.P), en todos los estadios del proceso de contratación. Para la Corte, la carga de las pre-existencias está en cabeza de la entidad aseguradora o de medicina prepagada y no del asegurado, constituyéndose en un imperativo jurídico que consten en el contrato. Y, por contrapartida, ante la deficiencia en el examen, hay que presumir la buena fe del actor, en el sentido de que al tomar el seguro no sabía si conocían la existencia de la enfermedad que pretende le sea tratada, y que, al no constar como pre-existencia en el contrato, debe ser cubierta.

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