BOLETÍN JURÍDICO BIMENSUAL Número 4 -Oficina Jurídica- Enero-febrero 2006

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1 BOLETÍN JURÍDICO BIMENSUAL Número 4 -Oficina Jurídica- Enero-febrero 2006

2 BOLETÍN JURÍDICO BIMENSUAL Número 4 -Oficina Jurídica- Enenro-febrero 2006 Superintendente Nacional de Salud, César Augusto López Botero Secretario General, Directores Jefes de Oficina Edgar Marroquín Puentes Celia Teresa García Prieto José Roberto Garay Giraldo Martha Inés Velásquez Echeverri José Oswaldo Bonilla Rincón César Augusto Reyes Castelblanco Salima Miserque Salomón Olga Mireya Morales Torres Juan Fernando Romero Tobón Colaboradores Oficina Jurídica Simón Bolívar Valbuena Ana Esperanza Castro Jaimes Yolanda Castro Rodríguez Sandra Estupiñán Bohórquez Fernando González Moya Sandra Monroy Barrios Diana Murcia Calderón Alexander Pacheco Montañez Floralba Rodríguez Gómez María Victoria Romero Velásquez César Fabián Romero Roa Juan Fernando Romero Tobón Ana Lucía Ruiz González Nancy Valenzuela Torres

3 ÍNDICE SALUTACIÓN 5 1. CORTE CONSTITUCIONAL Pág. Fuerzas militares-beneficiarios en salud 7 Atención de víctimas de accidente de tránsito-atención integral 17 Cobertura y alcance del POS- caso audífonos-necesidad de ampliar el POS 36 Cambio de residencia-atención en salud 57 Protección en salud a las personas de la tercera edad-comité Técnico 71 Enfermedades ruinosas, carencia, capacidad económica 107 Médico tratante-prevalencia de su concepto 114 Protección especial a los menores, salud como derecho fundamentalclaúsula pro homine 121 Régimen de docentes en salud- modificación unilateralprotección al beneficiario 135 Concepto de familia- protección- núcleo familiar 159 Licencia de maternidad-mínimo vital- allanamiento en la moraoportunidad 168 Consentimiento informado- no pos subsidiado 211 Gastos de desplazamiento- condiciones para su reconocimiento 224 Mora del empleador, allanamiento, pago de incapacidades CONSEJO DE ESTADO Pérdida de antigüedad-causales-nulidad del literal f) del artículo 64 del Decreto 806 de GOBIERNO NACIONAL Decreto 4763 de 2005, porcentaje máximo de incentivo a distribuidores de loterías CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD Acuerdo 322 de 2005, por la cual se fija la UPC del POS y POSS para el Acuerdo 323 de 2006, criterios de distribución de los recursos provenientes del impuesto social de municiones de la subcuenta de promoción 259 Acuerdo 324 de 2006, presupuesto del FOSYGA Acuerdo 325 de 2005, cofinanciación para la afiliación al régimen Subsidiado de los deportistas 268 Acuerdo 326 de 2006, lineamientos para el funcionamiento del Régimen subsidiado de los pueblos indígenas 271

4 Acuerdo 327 de 2006, coeficiente de alto costo para MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Resolución 4651 de 2005, normas para el control, seguimiento y vigilancia de la importación, exportación, entre otros, de medicamentos 283 Resolución 056 de 2006, formato para el proceso de compensación y funcionamiento de la subcuenta del FOSYGA 313 Resolución 0280 de 2006, factor de ajuste 2006 para lo no POSS 319 Resolución 0434 de 2006, censo para vendedores y colocadores de chance SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Circular Externa 025 de 2006, seguridad y transperencia en sortos de loterías y de chance 332 Circular Externa 026 de 2006, práctica ilegal con la UPC 335 Circular Externa 027 de 2006, ampliación del término de la Circular 025 de Resolución 310 de 2006, Comité Integral Desarrollo Institucional 338 Circular Externa 28 de 2006, ampliación del término de la Circular 023 de CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Resolución 5714 de 2006, rendición de información sobre SGP y FOSYGA 349

5 SALUTACIÓN El porvenir es tan irrevocable Como el rígido ayer J.L Borges Nuevamente la acción de tutela es, por estas épocas, centro de atención en materia de saud. Según las estadísticas, a partir de 1997 ha adquirido un preocupante protagonismo, pues, a la par de los temas pensionales, constituye la principal causa de solicitud de amparo. La tendencia se mantiene en niveles de cerca del 30% y para este año no se vislumbra un cambio. Seguirán el flujo de acciones que en 2005 y, en todas las materias, llegaron a aproximadamente lo cual refleja un incremento de cerca de 6200 acciones frente al 2004 y de 100 mil acciones en relación con el Los años 2000, 2001 y 2002 fueron años en que también se rebasó la barrera de las cien mil tutelas presentadas. Si se observa que en los al inicio las acciones de este género no superaban las 35 mil (1992, 3700; 1993, 18300; 1994, 24500; 1995, 33500) se advierte un evidente cambio en la situación por la que atraviesa el mecanismo y, particularmente, asociado a la exigencia de acceso a la salud. El siguiente gráfico resulta ilustrativo: Tutelas Dentro de los temas asociados a la salud, el cúmulo de acciones de tutela tiene que ver con la existencia de tratamientos, procedimientos y medicamentos que no se encuentran cubiertos en el Plan Obligatorio de Salud. Ello puede ser interpretado como un termómetro, tal y como se desprende de la sentencia T-025 de 2006, incluida en el presente Boletín, que plantea la actualización de la Resolución Como se recordará, de las funciones del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, se destacan las siguientes: 1. Definir el Plan Obligatorio de Salud para los afiliados según las normas de los regímenes contributivo y subsidiado, de acuerdo con los criterios del capítulo tercero del primer título de este libro. [ ]

6 5. Definir los medicamentos esenciales y genéricos que harán parte del Plan Obligatorio de Salud. A nivel contributivo, el Acuerdo 008 de 1994 aprobó el Plan Obligatorio de Salud y, en materia de régimen subsidiado el mismo fue definido en el Acuerdo 306 de El artículo 7 de la primera de las regulaciones, estableció un régimen de exclusiones y limitaciones que haría pensar que lo no excluido estaría dentro de la cobertura. No obstante, entre las exclusiones que se incorporaron se incluyó la siguiente: ñ) Actividades, intervenciones y procedimientos, no autorizados expresamente en el respectivo manual. De esta manera, partiendo de un principio inicial según el cual lo que se excluye debe estar expresamente indicado, el mencionado literal invierte el postulado y exige que el manual sea el aspecto definitorio y así se determina en la Resolución 5261 de 1994, por la cual se establece el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el sistema de seguridad social en salud. En punto a medicamentos ocurre otro tanto. El Acuerdo 228 de 2002 por medio del cual se actualiza el Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud y se dictan otras disposiciones (que se aplica al subsidiado) elaboró una lista de medicamentos clasificados con un código administrativo, un principio activo y una concentraciónforma farmacéutica. De acuerdo al artículo 2 de dicho acuerdo, esa lista de medicamentos es la incluida en el POS, a salvo lo previsto en la artículo 8 ib, que admite, para garantizar el derecho a la vida y la salud de las personas, los medicamentos no incluidos, previa aprobación del Comité Técnico Científico. No obstante su calidad de entes administrativos y no técnicos, los mismos se resisten concederlos lo cual nos ubica, de nuevo y sutilmente, en la necesidad de acudir a la acción de tutela. En el interregno, las sentencias no dejan de ser el pan cotidiano y establecen linderos que, no obstante, no trascienden el efecto inter partes. Ante el estrecho margen que estas regulaciones generan, es evidente que existe una tensión normativa asociada a factores como la falta de actualización de las mismas, especialmente en cuanto se refiere al también conocido MAPIPOS. De lo contrario, el crecimiento exponencial de los mecanismos extraordinarios de protección especial seguirá su curso sin tope previsible y el abismo entre un régimen de garantías y las necesidades de los usuarios se ahondará hasta distancias en que ni siquiera puedan divisarse. Juan Fernando Romero Tobón Jefe (E) Oficina Jurídica

7 1. CORTE CONSTITUCIONAL Fuerzas militares, beneficiarios en salud Sentencia C-029 de 2006 Referencia: expediente D-5864 Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 2º del literal b del parágrafo 20 del artículo 23 de la Ley 352 de 1997 Actor: Jorge Enrique Osorio Reyes Magistrado Ponente : Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA Bogotá, D. C., veintiséis (26) de enero de dos mil seis (2006) La Sala Plena de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Manuel José Cepeda Espinosa - quien la preside -, Alfredo Beltrán Sierra, Jaime Araujo Rentería, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Humberto Antonio Sierra Porto, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente Sentencia con base en los siguientes I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, Jorge Enrique Osorio Reyes, actuando en su calidad de ciudadano, haciendo uso de los derechos consagrados en el artículo 40, numeral 6 y 95, numeral 7, de la Constitución Política, demandó la inconstitucionalidad del numeral 2º del literal b del parágrafo 2º del artículo 23 de la Ley 352 de II. DISPOSICIÓN DEMANDADA Se transcribe el texto del artículo contentivo de la disposición acusada, la cual se subraya: LEY 352 DE 1997 (enero 17)

8 Por la cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, DECRETA: ( ) ARTÍCULO 23. PLAN DE SERVICIOS DE SANIDAD MILITAR Y POLICÍA. Todos los afiliados y beneficiarios al SSMP, tendrán derecho a un Plan de Servicios de Sanidad, en los términos y condiciones que establezca el CSSMP. El plan permitirá la protección integral de los afiliados y beneficiarios a la enfermedad general y maternidad, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, para todas las patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que se definan. Mediante el Plan de Servicios de Sanidad, los afiliados y beneficiarios tendrán derecho a que el SSMP les suministre dentro del país asistencia médica, quirúrgica, odontológica, hospitalaria, farmacéutica y demás servicios asistenciales en hospitales, clínicas y otras unidades prestadoras de servicios o por medio de contratos de tales servicios con personas naturales o jurídicas. PARÁGRAFO 1o. Cuando la atención médico-asistencial de un afiliado que se encuentre en servicio activo en las Fuerzas Militares, en la Policía Nacional o en el Ministerio de Defensa Nacional o de sus beneficiarios deba prestarse en el exterior, por encontrarse el afiliado en comisión del servicio, el SSMP garantizará la prestación integral de todos los servicios médicoasistenciales. Las urgencias se atenderán sin necesidad de aprobación previa. PARÁGRAFO 2o. El derecho a los servicios de salud para los afiliados enunciados en los numerales 5o. y 6o. del literal a) del artículo 19, y para los beneficiarios de los afiliados enunciados en el artículo 20, se extinguirá por las siguientes causas: <Literal a) modificado por el artículo 10 de la Ley 447 de El nuevo texto es el siguiente:> a) Para el cónyuge o compañero permanente: 1. Por muerte. 2. Por declaración judicial de nulidad o inexistencia del matrimonio. 3. Por sentencia judicial de divorcio válida en Colombia o por separación judicial o extrajudicial de cuerpos, o cuando no hiciere vida en común con el cónyuge afiliado, excepto cuando los hechos que dieron lugar a divorcio, a la separación de cuerpos, a la ruptura de vida en común, se hubieren causa sin culpa imputable al cónyuge beneficiario de estos derechos. b) Para los hijos. 1. Por muerte. 2. Cuando constituya familia por vínculo natural o jurídico. 3. Por haber cumplido la edad límite establecida en esta Ley. 4. Por independencia económica.

9 III. LA DEMANDA Señala el ciudadano Jorge Enrique Osorio Reyes que el aparte demandado desconoce el derecho a la igualdad, el amparo especial a la familia y el derecho al acceso a los servicios de salud. Los sujetos presuntamente discriminados son los hijos e hijas beneficiarios de los afiliados sometidos al régimen de cotización en el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, puesto que la norma obstaculiza la constitución de una familia por vínculo natural o jurídico antes de cumplir los veinticinco años de edad con el fin de no perder la atención en materia de salud como beneficiarios de sus padres. Igualmente, estima que se desconoce el libre desarrollo de la personalidad de los individuos que queriendo contraer nupcias o adquirir el status de compañero o compañera permanente se abstienen de hacerlo para no perder el subsidio. Además, indica el demandante que la Corte ya ha considerado contrario a la Constitución la discriminación por el estado civil de la persona. Cita como ejemplos la Sentencia C-309/96, C-588/92 y C-870/99. Por tanto, solicita la inexequibilidad del aparte acusado. IV. LAS INTERVENCIONES 1. Intervención del Ministerio de la Protección Social En representación del Ministerio de la Protección Social, intervino Mónica Andrea Ulloa Ruiz, en cuyo criterio el Ministerio no se puede pronunciar sobre la exequibilidad de lo acusado, pues la disposición cuestionada pertenece a un régimen excepcional dentro de la Seguridad Social. 2. Intervención del Ministerio de Defensa Nacional En nombre del Ministerio intervino Sandra Marcela Parada Aceros, quien solicitó que la norma fuera declarada exequible. Indica la interviniente que quienes pierden el derecho por el hecho de constituir una familia por vínculos naturales o jurídicos son los beneficiarios y no los afiliados. Señala que el formar una familia implica responsabilidades como por ejemplo el mantenimiento de los hijos. Para este fin se debe contar con los recursos económicos suficientes, al igual que para mantenerse junto con la pareja. El núcleo familiar debe gozar de autosostenibilidad. Si la pareja no tiene con qué sostenerse tampoco tendrá con qué mantener los hijos. Por tanto, se contrariarán los mandatos constitucionales al no poder asumir esta carga. Al salir de la familia se entiende que se sale del núcleo familiar y, tratándose de menores, de la patria potestad, lo que genera, lógicamente, la extinción del beneficio. En cuanto a la Sentencia C-588/92 citada por el actor, indica que ésta no es aplicable al caso bajo estudio, puesto que en ella se declaró la inexequibilidad de normas que extinguían el derecho a la pensión sustitutiva por matrimonio de sus beneficiarios. La sentencia citada relativa a los términos célibe y celibato no tiene relación alguna con los beneficiarios de un servicio de salud.

10 Finalmente, agrega que el régimen de seguridad social de las fuerzas militares es mucho más favorable que el de la Ley 100, lo cual apoya la exequibilidad de la disposición acusada. Para ejemplificar el reconocimiento de tal diferencia de régimen, la interviniente trae a colación la Sentencia C-671/ Intervención de la Superintendencia Nacional de Salud Fernando González Moya, en representación de la Superintendencia Nacional de Salud, solicitó se declarara la exequibilidad de la disposición acusada. No obstante, no desarrolla de manera clara los argumentos que respaldan su solicitud. 4. Intervención del Comando General de las Fuerzas Militares, Dirección General de Sanidad Militar El Coronel Nelson Estrada Gallego, Director General de Sanidad Militar, solicitó se declarara la exequibilidad de la disposición acusada. En primer lugar, indicó que la exclusión se da para los beneficiarios y no para los afiliados que decidan conformar una familia. Además, afirmó que el derecho a formar una familia implica el deber de mantenerla. El deber de cuidar a los hijos debe recaer sobre los padres y no sobre terceros. El deber de sostenimiento de los hijos que en algún momento fueron beneficiarios no puede ser indefinido, pues éstos no efectúan ningún aporte para la financiación del sistema de salud. A esto agrega que cuando uno de los hijos decide conformar una familia sale de su núcleo familiar inicial. 5. Concepto de la Academia Colombiana de Jurisprudencia En consideración de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, a nombre de la cual interviene Jaime Cerón Coral, la norma debe ser declarada inexequible, pues el estado civil de la persona no es un criterio de diferenciación constitucionalmente válido, como lo ha sostenido la Corte Constitucional en su jurisprudencia. Además, lo acusado atenta contra el libre desarrollo de la personalidad, puesto que se impide constituir una familia. Finaliza indicando que, indirectamente, lo que se está creando es un castigo por la modificación del estado civil. V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN El señor Procurador General de la Nación, Edgardo José Maya Villazón, considera que la Corte debe declarar la inexequibilidad de la disposición acusada por existencia de cosa juzgada material en relación con la Sentencia C-870/99. Para comenzar, afirma la Vista Fiscal que el artículo 23, parágrafo 2, literal b), numeral 2 de la Ley 352 de 1997 se encuentra vigente, puesto que mediante sentencia C-479/03 la Corte Constitucional declaró inexequible el parágrafo 2 del artículo 25 del Decreto 1795 de 2000, el cual contenía la misma causal que la primera de las disposiciones, pero por exceso en el ejercicio de competencias delegadas al Presidente.

11 De otra parte, indica que el contenido normativo del artículo 23, parágrafo 2, literal b), numeral 2 de la Ley 352 de 1997 es altamente semejante al de un aparte de los artículo 174 del Decreto 1212 de 1990 y 131 del Decreto 1213 de 1990 que indicaba que a partir de la vigencia del presente Decreto, las pensiones que se otorguen por fallecimiento de un oficial o Suboficial de la Policía Nacional en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión policial, se extinguirán para los hijos, por muerte, matrimonio, independencia económica, o por haber llegado a edad de veintiún (21) años, salvo los hijos inválidos absolutos y los estudiantes hasta la edad de veinticuatro (24) años cuando hayan dependido económicamente del Oficial o Suboficial. (subrayas ajenas al texto). Tanto el aparte ahora cuestionado como el subrayado en la disposición arriba trascrita contiene condiciones que restringen el derecho de los hijos a obtener una prestación e imponen una limitación al libre desarrollo de la personalidad. En la Sentencia C- 870/99 se analizó la constitucionalidad de la expresión matrimonio anteriormente subrayada y se afirmó que una cosa es que el hijo o la hija adquieran independencia económica, y otra diversa es que decidan casarse ( ) en el segundo evento no existe razón constitucional que justifique la terminación de la pensión de sobreviviente, pues el hijo o la hija, a pesar de haber contraído nupcias, pueden no haber adquirido independencia económica, por lo cual la ley estaría imponiéndoles una especie de castigo por haber modificado su estado civil. por lo que se estimó que la expresión desconocía el libre desarrollo de la personalidad. Para la Vista Fiscal, los criterios señalados en la Sentencia cuyo aparte se trascribe son aplicables al caso, pues un hijo por constituir familia no adquiere independencia económica. En consecuencia, señala el Procurador que debe estarse a lo resuelto en relación con la Sentencia C-870/99 mediante la cual se declaró la inexequibilidad de los artículos 174 del Decreto 1212 de 1990 y el artículo 131 del Decreto 1213 de 1990, cuyo contenido normativo se asemeja al del artículo 23, parágrafo 2, literal b), numeral 2 de la Ley 352 de VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 1. Competencia La Corte Constitucional es competente para resolver sobre la constitucionalidad del artículo demandado, ya que éste hace parte de una ley de la República. 1. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el establecer como causal de pérdida del status de beneficiario en materia de salud el hecho de que los hijos del afiliado conformen una familia por vínculo natural o jurídico constituye una vulneración a los derechos fundamentales a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad. 2. Inexistencia de cosa juzgada material El Procurador General solicita declarar la existencia de cosa juzgada material frente al numeral 2 del literal b. del parágrafo 2º del artículo 23 de la Ley 352 de 1997, en relación con la Sentencia C-870/99, pues, en su criterio, el contenido normativo de la disposición en ese entonces acusada, el cual fue declarado inexequible, es igual al ahora demandado. Entra la Sala a estudiar si tal solicitud debe prosperar.

12 La Corte considera que si bien los argumentos jurídicos que determinaron la declaratoria de inexequibilidad de la disposición acusada en la sentencia C-870/99 son claramente aplicables a la demanda de la referencia, no se puede estar a lo resuelto en el anterior fallo, pues no existe identidad en el alcance normativo de las disposiciones acusadas, requisito indispensable para que se señale que existe cosa juzgada material. Esta Corte ha sostenido que la cosa juzgada material se presenta cuando no se trata de una norma con texto normativo exactamente igual, es decir, formalmente igual, sino de una disposición cuyos contenidos normativos son idénticos. El fenómeno de la cosa juzgada opera así respecto de los contenidos de una norma jurídica y tiene lugar cuando la decisión constitucional resuelve el fondo del asunto objeto de su juicio que ha sido suscitado por el contenido normativo de un precepto. 1 Precisando el alcance de la expresión contenido normativo idéntico, ha dicho la Corporación que esto implica que los efectos jurídicos de las normas sean exactamente los mismos. 2 En efecto, la disposición analizada en la Sentencia C-870/99 ordenaba la pérdida del derecho a la pensión de sobrevivientes de aquellos beneficiarios que hubieren contraído matrimonio. De otra parte, la disposición ahora cuestionada ordena la pérdida del status de beneficiario en el sistema de salud para el hijo o hija que conforme una familia por vínculo natural o jurídico. Si bien la causal es semejante, que no idéntica, el beneficio que se pierde no es igual. En efecto, escasamente se relaciona en cuanto tanto el aspecto pensional como el aspecto de protección al derecho a la salud constituyen especies del género seguridad social. No obstante, lo que la Sala sí encuentra totalmente pertinente es la reiteración de las consideraciones jurídicas tenidas en cuenta en la Sentencia C-870/99, pues con ellas se establece el acierto de los argumentos de la demanda. 3. Discriminación y desconocimiento del libre desarrollo de la personalidad por la suspensión de beneficios en materia de seguridad social en virtud de la conformación de familia En la ya mencionada Sentencia C-870/99 se indicó que del contraer matrimonio no se podía inferir que la persona que tomara la decisión de hacerlo tuviera una capacidad económica tal que le hiciera perder un beneficio en materia de seguridad social en esa ocasión la pensión de sobrevivientes-. Igualmente se afirmó que al no poderse inferir del nuevo estado civil la capacidad económica, el negar un beneficio a quienes contrajeran matrimonio constituía una vulneración al derecho al libre desarrollo de la personalidad; quebrantamiento que se agravaba al existir dentro de la ley como causal independiente a la acusada. Dijo la Corte al respecto: [No] puede considerarse que un hijo, por el solo hecho de contraer nupcias, adquiere una independencia económica suficiente, que justifique que la ley ordene la terminación de su pensión de sobreviviente. En efecto, una cosa es que el hijo o la hija adquieran independencia económica, y otra diversa es que decidan casarse. Así, en el primer evento, es natural que la ley ordene la terminación de la sustitución pensional, ya que ésta 1 Sentencia C-427 de 1996, Fundamento 2. 2 Cfr. Sentencia C-565/00, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa

13 pretende precisamente impedir que, ocurrida la muerte de una persona, quienes dependían de ella se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento 3, por lo cual es razonable que cese esta prestación si el beneficiario adquiere independencia económica. Por el contrario, en el segundo evento, no existe razón constitucional que justifique la terminación de la pensión de sobreviviente, pues el hijo o la hija, a pesar de haber contraído nupcias, pueden no haber adquirido independencia económica, por lo cual la ley estaría imponiéndoles una especie de castigo por haber modificado su estado civil. Por ende, en tal caso, la expresión acusada está violando el libre desarrollo de la personalidad (CP art. 16), pues están obstaculizando, sin ninguna justificación razonable, que estas personas contraigan nupcias. 5- La pretensión de la expresión acusada de impedir que el beneficiario de la sustitución pensional contraiga nupcias es aún más clara, si se tiene en cuenta que los dos artículos parcialmente acusados prevén también como causal resolutoria de esta pensión la independencia económica del beneficiario. Por consiguiente, si el hijo o la hija se casan y, además, adquieren independencia económica, la pensión cesa de todos modos, por haber operado la causal autónoma de independencia económica prevista en esos artículos, lo cual significa que el efecto independiente de la expresión acusada es consagrar como condición resolutoria el mero hecho de que el beneficiario celebre matrimonio. La expresión impugnada pretende entonces que los hijos que disfrutan de esa pensión no contraigan nupcias, para que puedan seguir disfrutando de ella, con lo cual afecta indiscutiblemente el derecho al libre desarrollo de la personalidad (CP art. 16). En efecto, la opción de casarse hace sin lugar a dudas parte del núcleo de ese derecho fundamental, pues constituye una de aquellas decisiones que una persona toma durante su existencia y que son consustanciales a la determinación autónoma de un modelo de vida y de una visión de su dignidad como persona (Sentencia C-481 de 1998, MP Alejandro Martínez Caballero, Fundamento Jurídico No 21). Es de anotar que, como en el estudio realizado en la sentencia parcialmente trascrita, en el artículo 23, parágrafo 2º, literal b, numeral 4, ahora cuestionado también está previsto que se perderá el beneficio en materia de seguridad social por el hecho de comprobarse la independencia económica. Así las cosas, contrario a lo señalado por la mayoría de intervinientes, la pérdida del carácter de beneficiario se da por el simple hecho de haber decidido conformar una familia y no por ser económicamente independiente, puesto que esta situación está prevista en otra causal. Es de precisar que la posición asumida en la Sentencia C-870/99 también fue acogida en las sentencias C-309/96, C-653/97 y C-182/97 en las cuales se analizó que la pérdida de pensión de sobreviviente para la viuda por el hecho de contraer nuevas nupcias no se ajustaba a la Constitución. De otra parte, en la Sentencia C-588/92 en la cual se analizaba la exclusión del subsidio familiar y la prestación de servicio médico-asistenciales otorgado a las hijas de los miembros de las fuerzas militares por el hecho de contraer nupcias, la Corte encontró contrario a la Constitución el hecho de considerar el cambio de estado civil como factor para la exclusión de un beneficio. Asimismo, la Corporación halló que la razón válida para perder el beneficio era, únicamente, la independencia económica; por tanto, estimó que quienes habían perdido el derecho al subsidio a la luz de la disposición que se declaraba inexequible tenían derecho a recuperar el beneficio. Dijo la Corte: 3 Ver, entre otras, las sentencias T-190/93, T-553/94, C-389/96, C-002/99 y C-080/99.

14 Toda persona, en ejercicio de su libertad, debe poder optar sin coacciones y de manera ajena a estímulos establecidos por el legislador, entre contraer matrimonio o permanecer en la soltería. Para la Corte Constitucional no cabe duda de que en esta materia el precepto impugnado sí discrimina, pues consagra un privilegio de la mujer soltera sobre la casada y de la unión de hecho sobre el matrimonio; más aún, se le reconocen los beneficios a condición de nunca haberlo contraído. Esto representa una flagrante violación de lo dispuesto en el artículo 13 de la Carta e implica el desconocimiento del 16 Ibidem que garantiza a todo individuo el libre desarrollo de su personalidad. ( ) ya que se declara inexequible la referencia al estado civil de las personas y en su lugar se subraya como criterio de diferenciación la incapacidad pecuniaria de quien aspira a percibir las prestaciones de que se trata, puede darse el caso de mujeres que ya contrajeron matrimonio pero que por cualquier circunstancia se hallan en la situación de dependencia enunciada. Ellas, apoyadas en la razón jurídica expuesta, cuyo sentido constitucional encaja en el logro de unas condiciones mínimas de igualdad material, resultan indudablemente favorecidas por el texto legal objeto de análisis, siempre que demuestren por los medios contemplados en la ley y de manera fehaciente, en cada caso particular, que sí reunen las condiciones exigidas por el artículo 252 del Decreto mencionado en cuanto alude a su situación de dependencia económica respecto del Oficial o Suboficial con quien existe la filiación. Analizando el caso de la referencia, para la Corte es claro que obstaculizar la libertad señalada en el artículo 42 constitucional de constituir una familia por vínculo natural o jurídico sin que para ello exista más razón que el hecho mismo de haber conformado la familia se constituye en una limitación ilegítima. Paralelamente, el constituir como parámetro de comparación el haber o no conformado familia pasa de ser una diferenciación a constituirse en una discriminación, puesto que si bien es un fin legítimo buscar que quienes tienen capacidad económica aporten de manera independiente el medio adecuado para que no se sigan favoreciendo del status de beneficiario quienes ya tienen capacidad económica no es el excluir del beneficio a quienes conformen familia, puesto que, como se dijo, esto no implica, necesariamente, una capacidad económica determinada. Para evitar que quien cuente con recursos económicos suficientes siga cubierto como beneficiario ya está previsto un medio plenamente adecuado, cual es el previsto en el numeral 4, literal b., parágrafo 2, del artículo 23. En efecto, en tal numeral se señala como supuesto de extinción del derecho a los servicios de salud la independencia económica. Finalmente, la Corte advierte que pueden existir casos en los cuales la única razón para haber perdido el carácter de beneficiario haya sido la conformación de una familia. Por tanto, aquellas personas que por este solo motivo perdieron su status en materia de salud, en caso de que conserven aún la dependencia económica frente al afiliado y no hayan cumplido la edad límite para ser beneficiarios, podrán tener nuevamente el carácter de tales, hasta que no cambien las circunstancias encuadrándose en algunas de

15 las causales del literal b, parágrafo 2º, artículo 23, que permanecen en el ordenamiento jurídico. Es de advertir que una vez la persona que ha conformado una familia adquiera capacidad económica, en aplicación al numeral 4º del parágrafo 2º del articulo 23 de la Ley 352 de 1997 perderá el derecho a los servicios de salud y no podrá readquirirlo en caso de que se genere, a posteriori, la incapacidad económica. 4. Imposibilidad de doble afiliación al sistema de seguridad social en salud La Sala considera necesario aclarar que el hecho de que no se pueda excluir a una persona como beneficiario exclusivamente por haber conformado una familia no debe dar pie a una doble afiliación al sistema. Así las cosas, si la persona continúa siendo beneficiaria de su padre a pesar de haber conformado una familia, no puede ser, simultáneamente, beneficiaria de su cónyuge o compañero permanente. De pasar el hijo o hija a depender del cónyuge o compañero permanente, cesa la vinculación al sistema a través del padre y pasa a ser beneficiario del cónyuge. Permitir la doble afiliación en el régimen de las fuerzas militares sería crear una diferenciación no válida a la luz del sistema general de seguridad social en salud dentro del cual, a través del Decreto 047 de 2000, se pretende evitar este fenómeno para el equilibrio informativo y financiero del sistema. En efecto, en el mencionado decreto se señala Artículo 1. Cobertura familiar cuando los dos cónyuges cotizan al sistema. Cuando los dos cónyuges o compañeros permanentes son afiliados cotizantes en el sistema, deberán estar vinculados a la misma Entidad Promotora de Salud y los miembros del grupo familiar sólo podrán inscribirse en cabeza de uno de ellos. En este caso, se podrá inscribir en el grupo familiar a los padres de uno de los cónyuges siempre y cuando dependan económicamente de él y no se encuentren en ninguna de las situaciones descritas en el numeral 1 del artículo 30 del Decreto 806 de 1998, en concurrencia de los hijos con derecho a ser inscritos, siempre y cuando la suma de los aportes de los cónyuges sea igual o superior al 150% de las unidades de pago por capitación correspondiente a los miembros del grupo familiar con derecho a ser inscritos incluyendo a los cónyuges y a los padres que se van a afiliar. En el evento en que los padres del otro cónyuge o compañero permanente también dependan económicamente de los cotizantes, éstos podrán inscribirlos en calidad de cotizante dependiente siempre y cuando cancelen un valor adicional conforme lo establece el presente decreto. Si uno de los cónyuges dejare de ostentar la calidad de cotizante, tanto éste como los beneficiarios quedarán inscritos en cabeza del cónyuge que continúe cotizando y los padres inscritos pasarán en forma automática a ostentar la calidad de adicionales y pagarán los valores correspondientes conforme lo establece el presente decreto. Las Entidades Promotoras de Salud deberán realizar las acciones pertinentes para que los afiliados se ajusten a la presente disposición en un plazo que no excederá el 1 de marzo del año ( )

16 Artículo 2. Régimen para los cotizantes dependientes. Se establecen las siguientes reglas para los afiliados adicionales o cotizantes dependientes definidos en el artículo 40 del Decreto 806 de 1998: ( ) 6. No se podrán incluir como afiliados adicionales a personas que se encuentren afiliados al régimen subsidiado o a un régimen de excepción salvo que demuestren su desafiliación a dicho sistema o personas que tengan capacidad de pago. El cotizante que incurra en esta conducta deberá reembolsar todos los gastos en que hubiera incurrido la Entidad Promotora de Salud frente al afiliado adicional. ( ) (subrayas ajenas al texto) Teniendo en cuenta lo dispuesto en las consideraciones de la presente Sentencia, la disposición acusada será declarada inexequible, reiterando criterios jurisprudenciales de esta Corporación, por desconocer los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad. VII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución, R E S U E L V E PRIMERO. DECLARAR INEXEQUIBLE el numeral 2, del literal b, del parágrafo 2º, del artículo 23 de la Ley 352 de Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente. (Siguen firmas)

17 Accidente de tránsito, atención integral Sentencia T-1223/05 Referencia: expediente T Acción de tutela interpuesta por Maryluz Pimienta Narváez en representación del menor Estevin Enrique Padilla Pimienta contra la empresa aseguradora Seguros del Estado S.A. y la Secretaría de Salud Departamental de la Guajira. Magistrado Ponente: Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO Bogotá, D. C., veinticinco (25) de noviembre dos mil cinco (2005). [ ] II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS Competencia 1. La Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de instancia proferidos en el trámite de este proceso, en virtud de los artículos 86 y 241 de la Constitución. Problema jurídico procesal: La debida integración del contradictorio y las facultades del juez de tutela 2. El Juzgado Primero Civil del Circuito de Riohacha denegó el amparo solicitado, bajo el argumento que las entidades accionadas no eran responsables de la atención médica que el menor Estevin Enrique Padilla Pimienta necesita, es decir, que en el presente caso, no era procedente otorgar la protección invocada, pues la ciudadana Maryluz Pimienta Narváez no dirigió la acción contra las entidades adecuadas. 3. Corresponde a la Corte Constitucional determinar si, efectivamente como lo señaló el Juzgado Primero Civil del Circuito de Riohacha, el juez de tutela puede negar el amparo de un derecho fundamental, cuando advierte que la acción carece de legitimidad por pasiva, o si por el contrario, entre sus deberes se encuentra el de vincular al trámite de la acción, a todos aquellos que por disposición legal y constitucional puedan resultar comprometidos en la afectación de los derechos fundamentales del accionante o de sus representados. 4. En anteriores oportunidades, esta Corporación ha dicho que la debida integración del contradictorio es una obligación del juez de instancia. En efecto, en virtud de la oficiosidad e informalidad que orientan el proceso de tutela, esta no puede ser

18 denegada con base en argumentos de tipo formalista o en factores que pueden ser fácilmente superados por decisiones del juez constitucional. En particular, con relación a la conformación del contradictorio por parte del juez de tutela, la Corte Constitucional ha puntualizado 4[1] : 3. La acción de tutela se inspira en los principios de publicidad, celeridad, economía, eficacia y prevalencia del derecho sustancial, dentro de un marco de relativa informalidad. La jurisprudencia ha señalado que la informalidad no es absoluta, pues aún cuando el trámite es preferente y sumario, no por ello se excluye la necesidad de satisfacer ciertos presupuestos básicos para evitar una decisión inhibitoria, como la capacidad de las partes, la competencia, y la integración de la causa pasiva (entre otros. Autos del 26 (Exp. T ) y del 31 de Mayo de 2001 (Exp. T ) MP. Eduardo Montealegre Lynett). El principio de informalidad en sede de tutela cobra relevancia en cuanto a la integración de la causa pasiva y del legítimo contradictorio, pues en ciertos casos la demanda está formulada contra quien no ha incurrido en la acción u omisión que se le imputa o, en otros, no se vincula a la totalidad de los sujetos procesales. Ello ocurre, generalmente, porque el particular no conoce la complicada y variable estructura del Estado (Auto 055 de 1997 MP. José Gregorio Hernández Galindo), ni de ciertas organizaciones privadas encargadas de la prestación de un servicio público; en tales circunstancias, tampoco puede exigírsele que sea un experto en la materia. Sin embargo, el juez, que cuenta con la preparación académica y las herramientas jurídicas para suplir tal deficiencia, está en la obligación de conformar el legítimo contradictorio, no solo en virtud del principio de informalidad, sino también atendiendo el principio de oficiosidad que orienta los procedimientos de tutela. En este orden de ideas, la Sala recuerda que la integración del contradictorio corresponde al juez cuando constata que no se encuentran vinculados los sujetos procesales, sin que sea admisible la solución prevista en el ordenamiento civil, donde la falta de legitimidad por pasiva conduce a una decisión inhibitoria (Auto de julio 21 de 1994 MP. Alfredo Beltrán Sierra), más aún cuando expresamente lo prohíbe el artículo 29 del Decreto 2591 de (Negrilla fuera del texto original). En suma, según reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, el juez de tutela está llamado a integrar el contradictorio según las necesidades de protección de los accionantes, actuación que el Juzgado Primero Civil del Circuito de Riohacha no llevó a cabo, pero que fue debidamente ejecutada por la Corte Constitucional durante el trámite de revisión. Problema jurídico sustancial 5. De acuerdo con las consideraciones expuestas y corregidas las irregularidades procesales, corresponde a la Sala establecer si existe vulneración a los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la integridad personal y a la seguridad social de un menor que ha sufrido múltiples lesiones como resultado de un accidente de tránsito, cuando la atención médica necesaria para su recuperación se interrumpe como resultado de una de las siguientes situaciones: 4[1] T-1085 de Al respecto pueden consultarse, entre otras, las sentencias: T-826 de 2004; T-579 de 2004; T-486 de 2003; T-051 de 2002.

19 (i) El agotamiento del valor de la póliza del Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito-SOAT del vehículo implicado en el accidente; (ii) la IPS niega la atención que el menor necesita, pues los representantes del niño accidentado, no han cumplido con el lleno de las formalidades requeridas para que dicha atención continúe; (iii) y, la Institución Prestadora de los Servicios de Salud en la que fue atendido el menor, no ofrece los servicios médicos que este requiere para su completa recuperación. Para resolver el interrogante planteado, en el presente asunto se debe tener en cuenta que la accionante, quien ostenta la calidad de madre del menor afectado, manifestó que su hijo no es beneficiario del sistema de seguridad social en salud; y, la familia del menor afectado no posee los recursos económicos suficientes para satisfacer el cuidado médico que necesita. 6. En primer lugar la Corte debe reiterar que el derecho a la salud de los menores, es un derecho de rango fundamental por disposición expresa de la Constitución Política 5[2]. En este sentido, la Corte ha manifestado que su consagración positiva, se deriva de la condición de indefensión y vulnerabilidad de la edad infantil, situación que implica para el Estado y la sociedad, la responsabilidad de garantizar su protección. En la sentencia T-049 de 1999 la Corte señaló: Extensa y constante ha sido la jurisprudencia constitucional sobre el alcance preferente del artículo 44 de la Carta Política y de los derechos que en él se consagran. Como correspondía a las declaraciones de los derechos humanos y a los tratados internacionales ratificados por Colombia, el Constituyente consideró prioritaria la reivindicación de los derechos de los niños y la garantía específica de su efectividad. El hecho de constituir ellos un grupo humano especialmente débil y frágil, en el que además descansarán en un futuro no muy lejano las más altas responsabilidades en la conducción de la sociedad y en el logro del bien común, lleva a la Constitución a establecer criterios imperativos sobre el trato mínimo que en la sociedad actual merecen los niños y acerca de la responsabilidad que respecto de ellos y de sus derechos tienen la familia, la comunidad, los establecimientos educativos y el Estado. (Negrilla fuera del texto original). 7. Por tratarse de temas directamente relacionados con el caso bajo estudio, la Corte recordará el precedente jurisprudencial sobre (i) la aplicación de las disposiciones que regulan lo relacionado con la protección del derecho fundamental a la salud de las víctimas de accidentes de tránsito, como desarrollo de los principios que orientan el sistema de seguridad social en salud y, por revestir particular importancia para el presente caso,(ii) la responsabilidad de las entidades territoriales en cuanto a la atención médica de la población de menores recursos económicos y que no se encuentra afiliada al sistema de salud. Atención médica a las víctimas de accidentes de tránsito a cargo del Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito (SOAT). Reiteración de jurisprudencia. 5[2] Artículo 44 de la C.P.: Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y el amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. ( ) (subra0yado fuera del texto original). Al respecto, ver entre otras las sentencias, T-075 de 1996, T-236 de 1998, T-796 de 1998, T-046 de 1999, T-117 de 1999, T-093 de 2000 y T-153 de 2000.

20 8. La Corte ha expresado respecto a los fundamentos legales y constitucionales de la prestación de servicios de salud a las víctimas de accidentes de tránsito, a cargo de los recursos del Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito (SOAT), lo siguiente 6[3] : El sistema de salud en Colombia prevé un seguro obligatorio de accidentes de tránsito para todos los vehículos automotores que transiten en el territorio nacional 7[4], cuya finalidad es amparar la muerte o los daños corporales que se causen a las personas implicadas en tales eventos, ya sean peatones, pasajeros o conductores, incluso en los casos en los que los vehículos no están asegurados. Dicho amparo comprende los gastos de atención médica, quirúrgica, farmacéutica, hospitalaria, incapacidad permanente, gastos funerarios y los de transporte de las víctimas a las entidades prestadoras de servicios de salud 8[5], es decir, una atención médica integral. ( ) En este orden, cabe concluir que el SOAT es un servicio público y que, en consecuencia, cumple una función social 9[6] en tanto es un instrumento para la garantía del derecho fundamental a la salud de las personas que resultan lesionadas en accidentes de tránsito, lo cual encuentra pleno respaldo en el artículo 48 de la Constitución Política que define a la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio, y en el artículo 49 ibídem que dispone que la atención de la salud es un servicio público a cargo del Estado, cuyo acceso en relación con los servicios de promoción, protección y recuperación, se garantiza a todas las personas. (Negrilla fuera del texto original). 9. Esta Corporación ha señalado los parámetros bajo los cuales, las personas lesionadas en un accidente de tránsito tienen derecho a la continuidad de la prestación del servicio de salud. En precedentes ocasiones 10[7], la Corte se ha referido al derecho a la atención cuando los hospitales, centros médicos o IPS, niegan el servicio como resultado del agotamiento del valor que cubre el SOAT. En este sentido, la Corte ha determinado la obligación que tienen las entidades que prestan atención médica, de dar aplicación oportuna a las disposiciones normativas que regulan la materia: Todos los establecimientos hospitalarios o clínicos y las entidades de seguridad y previsión social de los subsectores oficial y privado del sector salud están obligados a prestar atención a las víctimas de accidentes de tránsito, sin poderles exigir prueba de capacidad de pago o cualquier otro requisito. 6[3] Sentencia T-959 de Sobre los fines constitucionales del Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito ver la sentencia T-105 de [4] La -Ley 100 de 1993-, dispone al respecto en su artículo 244, que el funcionamiento del seguro obligatorio de accidentes de tránsito compromete el interés general y propende por la defensa de los derechos fundamentales a la salud y a la vida de los habitantes del territorio nacional en forma regular y continua. Por esta razón cabe concluir que el SOAT hace parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud y que, en consecuencia, se rige por principios como la integralidad del servicio y la continuidad del tratamiento. Ver al respecto el literal d. del artículo 2 de la Ley 100 de [5] Ver al respecto el numeral 1 del artículo 32 del Decreto 1283 de 1996 "Por el cual se reglamenta el funcionamiento del fondo de solidaridad y garantía del sistema general de seguridad social en salud". 9[6] A estos argumentos se suma que el artículo 335 de la Constitución señala que las actividades financiera, bursátil y aseguradora son de interés público. 10[7] Sobre la prestación del servicio de salud a las víctimas de accidentes de tránsito ver las sentencias T- 111 y T-1196 de 2003.

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