El bloqueo y filtrado de contenido web en Colombia. Una obra gris

Transcripción

1 El bloqueo y filtrado de contenido web en Colombia. Una obra gris Por: Emmanuel Vargas Penagos para la Fundación para la Libertad de Prensa (FLIP) Cuatro años después del debate del proyecto de ley conocido como Ley Lleras, es poco lo que ha avanzado la sociedad y el sistema jurídico colombianos en este asunto. Los casos que se han presentado son reducidos y no han habido nuevas iniciativas en el Congreso. La falta de nuevas regulaciones adversas y el número reducido de casos hace que Colombia haya sido calificada en la dimensión de límites de contenido del informe Freedom of The Net en 2014 con 8 puntos sobre 35, siendo 0 la mejor calificación. Podría decirse que Colombia se encuentra en buenas condiciones, pero el debate de fondo todavía se encuentra en construcción. 1 Teniendo en cuenta lo anterior, se realizó esta investigación donde se analiza el estado actual de las prácticas de filtrado y bloqueo de contenidos en Colombia. Para esto, se analizan algunos casos que han ocurrido en el país y se abordan las prácticas de los intermediarios al respecto. Al final de este documento, se darán unas conclusiones sobre la materia. 1 Disponible en:

2 La Ley Lleras, el inicio del debate sobre bloqueo y filtrado de contenidos en Colombia El punto de mayor debate sobre la responsabilidad de intermediarios y el bloqueo y filtrado de contenidos en internet en Colombia se dio durante 2011 por el proyecto de ley por medio del cual se regula la responsabilidad por las infracciones al derecho de autor y derechos de propiedad intelectual en Internet, conocido como Ley Lleras, que buscaba la implementación de mecanismos similares a los establecidos la Digital Milenium Copyright Act de Estados Unidos, como forma de cumplir con obligaciones establecidas dentro del Tratado de Libre Comercio (TLC) con ese país. El proyecto de ley fue archivado por la presión de la sociedad civil que se había manifestado en contra de los problemas que esta iniciativa representaba para varios derechos fundamentales como la libertad de expresión. Dicho proyecto de ley establecía un mecanismo de notificación y retiro. Esto consistía en que los intermediarios debían 3 dar de baja los contenidos cuando recibieran una notificación por parte de aquel que considerara que sus derechos de autor estaban siendo vulnerados. En ese momento, el intermediario se encontraba en puerto seguro, es decir, exento de cualquier responsabilidad legal. Una vez ocurría el retiro, el usuario recibía una notificación y tenía la oportunidad de controvertir para que su contenido fuera reestablecido. La resistencia de la sociedad civil llevó a que, en el segundo debate del proyecto de ley, se solicitara el archivo de la propuesta. En la ponencia para ese entonces se estableció que se considera que el proyecto no ha logrado subsanar las inconsistencias normativas que impiden dar claridad sobre lo que jurídicamente es posible en aras de la protección a los derechos de autor y sus conexos en Internet, sin que tal limitación a la libertad de expresión, implique conjugar la totalidad de los requisitos exigibles para que dicha ponderación entre derechos fundamentales, como la libertad de expresión y los derechos de autor, corresponda a una forma legítima de manera proporcional, idónea y necesaria, evitando vulnerar o siquiera poner en peligro el status 2 constitucional de tales garantías. Después, en el desarrollo del debate, el Senador Luis Carlos Avellaneda dijo que después de consultar con expertos y jurisprudencia no habían logrado un equilibrio entre el derecho que hoy casi se está volviendo universal, de todos los ciudadanos acceder al internet (sic) y por esa vía al conocimiento, a la educación, a la cultura, es una verdadera revolución la que se ha producido en el internet (sic) y el derecho de quienes han generado una producción de carácter intelectual, sea ya literaria, sea de naturaleza artística. Viendo que no hemos sido capaces de colocar en equilibrio todavía estos importantísimos derechos, hemos preferido solicitarle a la Plenaria que coadyuve en nuestra petición de archivo de este pro3 yecto de ley. 2 Senado de la República. Gaceta 814 de Disponible en: 3 Senado de la República. Gaceta 1017 de Disponible en: p_tipo=02&p_numero=20&p_consec=

3 Análisis de casos El primer caso del que se tiene registro sobre bloqueo de contenidos se encuentra documentado parcialmente en la lista de distribución de mensajes 4 Colibrí. En un mensaje de junio de 2007, un usuario comenta que desde hace como una semana estoy utilizando nuevo servicio de internet de telefónica (sic), vienen con un modem HUAWEI EchoLife HG510, y notaba que no me dejaba entrar a unas páginas muy específicas (sic), llame a soporte técnico (sic) y me dijeron que estaba activo un servi- cio para la "seguridad" del usuario, que para proteger del "Hi Hacking" (sic), el problema es que las paginas que estaba notando que me bloqueaba eran de Linux o similares (sic), y esto me dejo muy preocupado, a alguno de uds les ha pasado o tienen información al respecto!? (sic)( ). En respuesta a este mensaje se decía que las páginas no estaban bloqueadas en el modem, sino que provenían del NAP Colombia (punto de acceso a la red que tiene el país), a solicitud de algunas empresas. Sobre cómo se desarrolló el problema hay poca información. Uno de los usuarios que escribió en la lista de distribución, Dirk Enrique Seiffert, afirmó que tuve un debate muy fuerte con la gente del NAP Colombia y Bancolombia sobre este tema. Más bien vale reportar la censura ejecutada por la empresa Española Telefónica antes de las entidades de regulación de la comunidad Europea. Esta práctica es ilegal en Europa y da además mala prensa. Después de esto hay conversaciones sobre la existencia de una lista de páginas bloqueadas sobre la cual no existía 4 mucha justificación y el tema dejó de ser debatido poco tiempo después. No se conoce nada sobre qué pasó con ese caso reportado en Lo que se sabe es que hoy en día las posibilidades de bloqueo y filtrado son reducidas. Unos precedentes importantes para considerar que esto sea así se encuentran en una sentencia dada por la Corte Constitucional en 2013 y por un caso ocurrido en el marco de la aplicación de la ley de protección de datos o habeas data. 6

4 La sentencia T-040 de El primer avance en contra de los bloqueos y filtrados por privados en Colombia En octubre de 2011, el señor Guillermo Martínez Trujillo encontró que, al digitar su nombre en el buscador de Google, aparecía una nota del diario El Tiempo titulada Los Hombres de la mafia en los Llanos. Dicho artículo se refería a una investigación que le habían hecho a Martínez por hechos ocurridos en 1993, cuando una avioneta cargada con elementos sospechosos había aterrizado en una finca de la cual era arrendatario. El proceso había terminado con la cesación del procedimiento en 2003, pues el tiempo para investigar y sancionar había prescrito. Por esta razón, Martínez interpuso una solicitud a El Tiempo y Google para que eliminaran los registros y que hubiera una seguridad de que no se volverían a publicar. Ninguna de las entidades dio respuesta a la petición, por lo que Martínez interpuso una acción de tutela en 5 contra de ambas. 7 En respuesta a la acción de tutela El Tiempo manifestó que, cuando un ciudadano solicitaba la rectificación de una información, esta debía ser errónea o falsa y se debía demostrar lo incorrecto en lo publicado. Consideraban que no procedía la rectificación porque la decisión judicial en la que se fundamentaba no determinaba que Martínez fuera inocente, sino que había ocurrido una terminación del proceso por prescripción. Por su parte, Google Colombia Ltda. indicó que la tutela no era procedente porque su objeto comercial es, a grandes rasgos, la realización de diferentes negocios relacionados con servicios de software y hardware. Además que, al ser un proveedor de servicios de buscador, no eran responsables de las páginas que aparecen en los resultados de búsquedas ni de mantener registros de información. El juez de primera instancia en el caso determinó que no procedía la rectificación. Por su parte, Martínez impugnó la decisión argumentando que él buscaba una eliminación del contenido y además indicaba que no se había dado ningún pronunciamiento frente a la posible responsabilidad de Google. La decisión de segunda instancia confirmó lo dicho en un primer momento y agregó que, de acuerdo al artículo 15 de la Constitución y a la ley de protección de datos, los ciudadanos pueden reclamar sobre informaciones falsas, inexactas, carentes de actualidad o caducadas. Este caso fue seleccionado por la Corte Constitucional, que en enero de 2013 decidió tutelar los derechos del señor Martínez, y ordenó a El Tiempo: (i) modificar el título de la noticia Los hombres de la mafia en los Llanos, de modo que no induzca al error sobre la generalidad de los hechos que se describen a continuación; (ii) al final del artículo, modificar la frase que presenta el listado de quienes tienen investigación por los hechos referidos, por el de personas presuntamente vinculadas, e (iii) incluir en la noticia un relato sucinto de los hechos y razones por las cuales se incluyó el nombre del señor Guillermo Martínez Trujillo al final de la publicación y su relación con el contexto descrito en la noticia. En lo referente a la responsabilidad de Google, la Corte Constitucional fue muy escueta y se limitó a indicar que Google presta un servicio de búsqueda de la información que hay en toda la red, y no es quien redacta o publica tal información, sino que es un simple motor de búsqueda al cual no se le puede endilgar la responsabilidad sobre la veracidad o imparcialidad de un respectivo artículo, noticia o columna que aparezca en sus resultados. Esta decisión, aunque puede considerarse como un precedente favorable y acorde a la garantía de la libertad de expresión en internet, carecía de desarrollo y lineamientos claros para casos posteriores. 5 La acción de tutela es una acción constitucional excepcional para la protección de los derechos fundamentales

5 La solicitud de la Superintendencia se fundamentaba en que los datos que aparecían en el listado y en las páginas web mencionadas eran sensibles y que considerando la afectación a la intimidad y el riesgo de discriminación que se puede presentar por la posibilidad de conocer de manera indiscriminada quién firmó los formularios a favor de la convocatoria a un proceso de revocatoria del mandato del Alcalde Mayor de Bogotá, es pertinente y necesario inhabilitar de manera inmediata cualquier instrumento que permita acceder a esa información. La ley de protección de datos permite el bloqueo? En agosto 2013, la Superintendencia de Industria y Comercio, encargada de la vigilancia del derecho de habeas data de acuerdo a la ley 1581 de 2012, solicitó al Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (MINTIC) que se realizara la inhabilitación de las páginas web y En dichas páginas web, cualquier ciudadano podía consultar si había firmado la recolección de apoyos para un proceso de revocatoria del alcalde de Bogotá, Gustavo Petro. Esto se hacía introduciendo el número de cédula de la persona interesada, que era luego contrastada con un listado que había sido entregado por la Registraduría Nacional del Estado Civil al apoderado del Alcalde. 9 Además, la Superintendencia daba su orden atendiendo a la facultad de solicitar el bloqueo temporal de los datos derivado de la identificación de un riesgo cierto de vulneración de los derechos fundamentales de los titulares afectados. Dicha facultad se encuentra reflejada en el literal C del artículo 21 de la ley 1581 de 2012, según el cual la Superintendencia tiene como función disponer el bloqueo temporal de los datos cuando, de la solicitud y de las pruebas aportadas por el Titular, se identifique un riesgo cierto de vulneración de sus derechos fundamentales, y dicho bloqueo sea necesario para protegerlos mientras se adopta una decisión definitiva. El MINTIC le indicó a la Superintendencia en su respuesta que no podían ordenar tal inhabilitación: En el actual marco de competencias de esta entidad la Ley 1341 de 2009 y el Decreto 2618 de 2012 no se encuentra ninguna norma que atribuya al Ministerio inhabilitar páginas o dominios de internet excepto las ordenadas en el ámbito de la Ley 679 de 2001, reglamentada por el Decreto 1524 de 2002, respecto de pornografía infantil. Finalmente, el MINTIC remitió la lista de proveedores de servicios registrados ante esa entidad. El caso no tuvo mucho desarrollo después de esas comunicaciones y los administradores de las páginas web hicieron el retiro de manera voluntaria. De esta forma, la discusión sobre la posibilidad de bloquear páginas web, a través de órdenes administrativas como la hecha por la Superintendencia, quedó pendiente para el futuro. 10

6 Google Google y El Tiempo, segundo strike La Corte Constitucional tomó una nueva decisión con respecto a la responsabilidad de intermediarios en julio de Se trata de la sentencia T-277 de El caso tiene ciertas similitudes con el de la sentencia T-040 de 2013, pero la decisión aborda con mayor profundidad la problemática. En este caso, una ciudadana estuvo vinculada a un proceso penal por trata de personas desde el año 2000 y durante aproximadamente 8 años, después de los que se declaró la prescripción de la acción penal. La misma resultó mencionada en una nota periodística de El Tiempo en la época de los hechos por los que se inició la investigación en su contra. EL TIEMPO Este artículo se encuentra disponible en la sección de archivo de la página web de dicho medio y aparece en los resultados de búsqueda de Google cuando se digita el nombre de la persona afectada. La señora presentó una petición ante el medio de comunicación para solicitar la eliminación del contenido. La respuesta del medio de comunicación no satisfizo a la afectada y la consideró evasiva. Según lo que aparece en el expediente, tal comunicación indicó que pueden publicarse artículos en la sección de reportero ciudadano, pero no se refiere al caso específico. En vista de esto, la ciudadana presentó una acción de tutela contra El Tiempo solicitando: EL TIEMPO 1 Bajar y borrar de todos los motores de búsqueda cualquier información que haga relación a la vinculación de la señora Hernández con el delito de trata de personas. Que en el menor tiempo posible se baje y se borre toda información negativa de la página denominada google.com y cualquier registro negativo de Hernández con 2 12

7 respecto al delito de trata de personas. La ciudadana afectada alegó que la información publicada le causó un perjuicio grave, porque creó un registro negativo ante la sociedad colombiana, especialmente ante entidades bancarias. La demandante relató que, cuando solicita una cuenta de ahorros o corriente, los bancos hacen una búsqueda en internet y aparece que ella está relacionada con trata de personas. Además de esto, cada vez que su esposo acude a entrevistas de trabajo, las diferentes empresas buscan en internet a través de Google quién es su esposa y se encuentran con esta información negativa. El Juez de Primera Instancia consideró que la ciudadana no aportó la prueba de la decisión por medio de la que fue absuelta. No obstante, consideró que no hubo respuesta de fondo por parte de El Tiempo. En este sentido, el Juzgado ordenó a ese medio realizar una aclaración por medio de una nota marginal cuando la señora aporte la respectiva prueba. Esta decisión fue impugnada por la demandante. 13 En Segunda Instancia se consideró que la nota de El Tiempo no se ajusta a la realidad y que con la nota marginal no se logra eliminar la información errónea de la afectada. Por esta razón, se decidió adicionar la sentencia de Primera Instancia y ordenar a El Tiempo que borre y elimine de su página web toda información negativa de esa persona con relación a la investigación penal por el delito de trata de personas y otros. El caso fue seleccionado por la Corte Cons6 titucional, que vinculó a Google Colombia como posible responsable para que se pronunciara sobre el caso. Antes de esto, dicha empresa no había sido parte del proceso. Google Colombia manifestó en su respuesta a la Corte Constitucional que no tenía ningún tipo de responsabilidad, pues no tiene capacidad técnica administrativa y legal para ello no ha realizado ninguna publicación ni indexación de sitios o contenidos de terceros, relacionada con los hechos ( ). Google Colombia explicó que no tiene ningún tipo de responsabilidad sobre el servicio de buscador de Google ni de los dominios y pues estos son prestados exclusivamente por Google Inc., domiciliado en Estados Unidos, a la que no representan ni tienen función de ser su sucursal. Además, la empresa indica que los resultados del motor de búsquedas son responsabilidad de quienes publican los contenidos, que en este caso es El Tiempo. Además de lo anterior, Google Colombia indicó que el caso que está siendo objeto de estudio puede resolverse con el precedente establecido en la sentencia T-040 de Además, la empresa indicó que dicho precedente ha sido usado en repetidas ocasiones en Tribunales de inferior jerarquía. En adición a esto, Google Colombia dijo que Google opera como un mero intermediario en tanto su función es exclusivamente la de facilitar a los usuarios la ubicación de las páginas de Internet de su interés, sin tener ningún tipo de injerencia frente al contenido de las mismas. En efecto, la compañía no puede ni modificar, ni eliminar, ni rectificar la información allí presentada y mucho menos verificar si la misma puede ser publicada o no, pues esto corresponde exclusivamente al respectivo dueño de cada página. EL TIEMPO Google EL TIEMPO 6 De acuerdo al artículo 33 del Decreto 2591 de 1991, La Corte Constitucional designará dos de sus Magistrados para que seleccionen, sin motivación expresa y según su criterio, las sentencias de tutela que habrán de ser revisadas. Cualquier Magistrado de la Corte o el Defensor del Pueblo, podrá solicitar que se revise algún fallo de tutela excluido por éstos cuando considere que la revisión puede aclarar el alcance de un derecho o evitar un perjuicio grave. Los casos de tutela que no sean excluidos de revisión dentro de los 30 días siguientes a su recepción, deberán ser decididos en el término de tres meses. 14

8 Después de esto, hay una explicación de la forma en que funcionan los buscadores para indicar su falta de responsabilidad frente a este tipo de casos: Así, en forma permanente y automática, los sistemas de Google exploran todos los sitios web que van encontrando, guiándose para exploración por los vínculos entre sitios web contenidos en cada uno de ellos. Con el producto de esa exploración Google genera índices en los cuales se vincula cada palabra que el sistema ubicó en una página de Internet con la dirección URL en que esa palabra fue encontrada. La Corte Constitucional consideró que la noticia que inició el caso sí vulneraba los derechos de la ciudadana. Para esto, la decisión nuevamente se inclinó por decir que Google no tenía responsabilidad alguna en el caso y que quien debía tomar acciones frente a la nota publicada era El Tiempo. Para esto, puntualizó que establecer responsabilidad para los intermediarios podría significar un perjuicio para el principio de neutralidad de la red. Este último, a juicio de la Corte, guarda una estrecha relación con la libertad de expresión. 15 [l]a posibilidad de ordenar al motor de búsqueda Googel.com que proceda a des-indexar o bloquear de sus resultados la página web correspondiente a la noticia publicada por la Casa Editorial El Tiempo no debe ser aplicada al caso en comento, pues representa una afectación quizá más gravosa al derecho a la libertad de expresión que la misma eliminación de contenidos, indica la sentencia. Adicionalmente, el pronunciamiento indica que Además de hacerle responsable por una información que aquel no generó y por la que no debe endilgársele responsabilidad, esta medida entraña la posibilidad de convertir al motor de búsqueda en un censor o controlador de los contenidos publicados por los usuarios que acceden a la red. Otro punto para destacar de dicha decisión se encuentra en la referencia que hace la Corte a la sentencia de 2014 del Tribunal Europeo sobre el caso Google Spain, S.L., Google Inc. Y Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), Mario Costeja González. En un caso que guarda ciertas similitudes, dicha instancia judicial europea determinó que los buscadores, como Google, deben resolver las solicitudes de blo- EL TIEMPO Google queo por parte de particulares cuando estos consideren que algún contenido es inadecuado, irrelevante, que ha perdido importancia o que es excesivo con el paso del tiempo después de los hechos. La Corte consideró sobre este precedente internacional que si bien representa un mecanismo de garantía del derecho al buen nombre de la persona afectada por la difusión de la noticia, implica a la vez un sacrificio innecesario del principio de neutralidad de internet y, con ello, de las libertades de expresión e información. Finalmente, la Corte decide como fórmula para la protección de los derechos de la afectada que El Tiempo realice una actualización de la nota e indica que los medios de comunicación tienen un deber de actualización cuando hacen cubrimiento de procesos judiciales. Además de esto, la Corte ordena a dicho periódico que aplique el uso de las herramientas conocidas como robots.txt y metatags para evitar que la publicación aparezca en los resultados de los buscadores. En relación con este asunto, la vinculada manifiesta que (u)tilizando la herramienta robots.txt, lo que se logra es que un determinado contenido no sea rastreado 16

9 por el buscador. Sin embargo, pese al uso de dicha herramienta, el buscador sigue reconociendo que el buscador existe y, por ende, puede llegar a mostrar el título de la nota o URL en los resultados de búsqueda, aunque no se podría acceder a la misma por no estar 7 indexado el contenido. De igual forma, en relación con el uso de metatags, expresa que ( ) lo que se logra es que un determinado URL, pese a ser indexado, no sea mostrado como resultado de búsqueda, dice la Corte. Esto último plantea un desafío tecnológico importante, pues la nota queda totalmente excluida de los buscadores, incluso cuando no es buscada con el nombre de la implicada. Es diferente que el usuario de internet busque las palabras trata de blancas que a una persona en particular. Esto puede significar en futuras brechas para el acceso a la información en la red. No obstante, se debe rescatar que la Corte planteó que es posible usar otras herramientas. Por otro lado, es importante resaltar que la decisión de la Corte con respecto a la actualización de los contenidos en la web puede ser confusa y podría acarrear dificultades a futuro. La Corte indica que si bien el derecho de la persona a que se restrinja el acceso a la información relativa a la conducta que quebrantó las normas penales se origina desde el momento mismo en que el procedimiento penal concluye a su favor, si el medio desconoce dicha situación, deberá proceder de forma oficiosa a limitar el acceso a la información, tan pronto se entere de dicha situación o cuando lo solicita la persona interesada. Esto es problemático, pues hacer este tipo de actuaciones sin que exista una solicitud puede ser desmedido para los medios de comunicación pequeños o para la realización de publicaciones en blogs o en redes sociales. Incluso, se puede considerar que, a futuro, se convierta en un desincentivo para hacer difusión sobre hechos relacionados con procesos judiciales. 7 Cuaderno de revisión, folio PAGINA BLOQUEADA Para prevenir y contrarrestar la explotación, la pornografía y el turismo sexual con menores, en desarrollo del artículo 44 de la Constitución. Las prácticas de los intermediarios dentro de la legislación actual Actualmente, la única ley que permite expresamente el bloqueo o filtrado de contenidos es la ley 679 de 2001, por medio de la cual se expide un estatuto para prevenir y contrarrestar la explotación, la pornografía y el turismo sexual con menores, en desa-

10 rrollo del artículo 44 de la Constitución. No obstante, se han registrado casos de páginas no relacionadas con estos temas que han sido bloqueadas. Un ejemplo de esto ocurrió en noviembre de 2013 cuando las páginas y fm fueron bloqueadas temporalmente y sin que se supieran las razones. Este tipo de situaciones hacen pensar que posiblemente existen fallas en la aplicación de la norma de prevención de pornografía infantil en internet. Este mecanismo, según explicó el MINTIC a la Fundación para la Libertad de Prensa (FLIP), funciona de la siguiente forma: PASO 1 Existe una línea virtual de denuncia para la protección de la infancia y adolescencia que se encuentra en el enlace Dicho canal cuenta con la participación del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), la Fundación Telefónica y la red de padres Red PaPaz, entre otros. 19 PASO 2 Cuando se reciben quejas por dicho medio, son remitidas al Centro Cibernético Policial de la Policía Nacional. Esta entidad determina si los enlaces recibidos por Te Protejo o por otros medios corresponden o no a pornografía infantil. PASO 3 Cuando las URL son identificadas, se envían mediante oficio al MINTIC, que las incorpora a una base de datos. PASO 4 Dicha base de datos es de acceso exclusivo para los proveedores de servicio de internet inscritos ante el MINTIC. La FLIP presentó solicitudes de información a cinco prestadores de servicios de internet (la Empresa de Teléfonos de Bogotá (ETB), Telefónica, Directv, UNE, Claro) y se entrevistó con otros dos (Google y Colnodo, organización de la sociedad civil que antes operaba como ISP). Esto se hizo con el fin de conocer las prácticas que estas entidades tienen con respecto a la implementación de la ley 679 de 2001 y si existe alguna otra razón o práctica ajena a esta norma con respecto al bloqueo y filtrado de contenidos. El cuestionario realizado a las empresas fue el siguiente: Hacen algún tipo de notificación al autor del contenido bloqueado o filtrado? Informe a la FLIP, en el ejercicio de la prestación del servicio de internet, ustedes qué tipo de políticas de bloqueo y filtrado implementan? Existe algún tipo de notificación a su comunidad de usuarios sobre la posibilidad de que el contenido al que accedan sea bloqueado o filtrado? Informe a la FLIP si en su política de bloqueo y filtrado, exceptuando el cumplimiento de la ley 679 de 2001 (Ley para la prevenir y contrarrestar la explotación, la pornografía y el turismo sexual con menores), se impide el acceso a ciertos contenidos? Cuáles? Informe a la FLIP qué tecnología o software es el usado para el filtrado o bloqueo? Informe a la FLIP qué procedimiento adelantan cuando se les solicita el bloqueo de material diferente a la pornografía infantil? Cabe destacar que hubo una respuesta por parte de todas las entidades a lo solicitado, salvo por parte de ETB, que explicó unas razones legales por las que, a su entender, no estaría obligada a suministrar ese tipo de información. Informe a la FLIP si, cuando realizan algún tipo de bloqueo o filtrado: Permiten que el autor de cualquier contenido bloqueado o filtrado presente algún recurso para controvertir esta situación? Qué entidades estatales han solicitado algún tipo de bloqueo o filtrado desde el 1 de enero de 2014 a la fecha? ETB explicó que es una sociedad por acciones de naturaleza comercial, que 20

11 dentro de su objeto social se contempla el desarrollo de actividades relacionadas con la prestación de servicios de tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC). Esta función se cumple de conformidad con las reglas aplicables a su actividad y las generales del derecho privado, comercial y civil principalmente ( ). Además, ETB indicó que, de acuerdo a la Resolución CRC 3066 del 18 de mayo de 2011, las peticiones que se presenten ante esa empresa deben tener el fin de solicitar ante el proveedor algún derecho derivado de la ejecución del contrato o inherente al mismo", requisito que, a juicio de la empresa, no fue cumplido en el pedido de información. Por último, ETB señaló que la información solicitada se encuentra sometida a reserva legal, dado que no se encuentra relacionada con la prestación del servicio público de telecomunicaciones y se orienta a la obtención de información relacionada con las funciones comerciales y administrativas propias de la empresa. Posteriormente a tal explicación, ETB transcribió una parte del contrato de prestación de servicios de comunicaciones que la empresa suscribe con sus usuarios, el 21 cual surge en cumplimiento de una regulación de la Comisión de Regulación de Comunicaciones. En general, esa cláusula establece obligaciones para los usuarios y administradores de las redes de no alojar contenidos de pornografía infantil, denunciar, combatir con medios técnicos, abstenerse de divulgar ese tipo de contenidos y establecer mecanismos técnicos de bloqueo. Finalmente, se indica que el incumplimiento de tales obligaciones puede acarrear la terminación del contrato, la imposición de multas por parte del MINTIC de hasta 100 salarios mínimos y la suspensión o cancelación de la correspondiente página electrónica. miento para controvertir bloqueos. Por ejemplo, Claro indicó que como ISP se realiza dicho bloqueo en cumplimiento de un deber legal y por tanto no somos autoridad competente para resolver dicha controversia. Las respuestas de los demás prestadores de servicios fueron, en general, similares. La mayoría indica que los únicos contenidos que se pueden bloquear son aquellos establecidos en la ley 679 de 2001, reportados en la base de datos que el MINTIC dispone para ese fin. Ninguna entidad tiene un procedimiento de notificación a sus usuarios, más allá de la existencia de un enlace que notifica que la página bloqueada está en esa condición en virtud de la ley de prevención de la pornografía infantil. Tampoco se identifica, en las respuestas de las empresas, que exista un procedi- Ninguna empresa dijo haber recibido solicitudes de bloqueo por razones diferentes a la pornografía infantil. Más allá de esto, causa curiosidad que en la respuesta de Telefónica se indica que: Sea esta la oportunidad para comentarles que la iniciativa de Facebook a través de Internet.org puede limitar el acceso libre a los contenidos de Internet porque al parecer privilegia la transmisión de datos sólo con empresas que tengan acuerdos comerciales, de manera tal que depende del operador si el usuario puede o no acceder a ciertos contenidos. Este comentario Además de lo anterior, las empresas señalaron en sus respuestas que tienen mecanismos de navegación segura o de control parental que son de obligación legal, ya sea por aplicación de la ley 679 de 2001, del decreto que la reglamenta (Decreto 1524 de 2002), o la resolución CRC 3066 de 2011 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones. hecho por Telefónica deja varias dudas con respecto a cómo está operando dicha iniciativa de Facebook, asunto sobre el cual se podría profundizar en una investigación posterior. La única entidad que informó el tipo de software que usa para realizar los bloqueos fue UNE EPM Telecomunicaciones S.A., que indicó que utilizan una plataforma llamada Optenet. No hay explicación sobre cómo opera esta tecnología, pero en la página web de Allot Communications, compañía que la ofrece, se encuentra que, bajo la categoría de seguridad, prestan los servicios de Filtrado Web/Wap, Antiphisihng, contrafuegos y Protección del menor. Con respecto a la tecnología de Web/Wap, la página de Allot Communications indica lo siguiente: Basado en el en el (sic) Analizador Semantico Multilingüe, MIDAS (Multi-Content Inspection & Dynamic Analyisis System) y en el Sistema de Análisis de Amenazas GIANT (Global Intelligence Acquisition Network for Threats), el filtrado Web de Opetenet (sic) identifica, clasifica y blo-

12 quea el acceso a todas las páginas web inapropiadas, pop-ups, congelar la animación de los gifs, ocultar ban8 ners, etcétera, con total precisión. Con respecto a la tecnología de protección al menor, la misma página indica: Con más de una década de experiencia en protección del menor, Optenet ha recibido las más altas valoraciones en estudios especializados como el Safer Internet Plus Programme, auditado cada año por Deloitte para la Comisión Europea. Además, Optenet trabaja con ONG s y Organizaciones para combatir el flujo constante de amenazas en línea y crear un entorno seguro para los menores. El departamento de I+D está siempre innovando y desarrollando nuevas tecnologías que salvaguardan a los internautas contra cibercriminales y protegen a los menores de contenidos nocivos tales como contenidos para adultos y cyber9 bulling. 10 En una entrevista con Colnodo, la misma indicó que la labor de bloqueo en cumplimiento de la ley 679 de era muy, muy manual, no era un proceso automático, no era un web service, no era nada de uno que podría escribir un programa para que le pueda extender o para que se presentara la nueva actualización de la base de datos y que se podría actualizar automáticamente, y que simplemente se hacía una revisión periódica del listado del MINTIC dispuesto para esos efectos. Por su parte, Google manifestó, en entre11 vista con la FLIP, que para aquellos productos con plataforma propia, como Youtube, Google Plus, Blogger o Google Play, se define en los términos y condiciones de uso qué tipo de contenido puede ser alojado. En realidad esa es una definición por default en la que nosotros le comunicamos a nuestros usuarios qué tipo de contenido nosotros no aceptamos que sea alojado en esta 8 Disponible en 9 Disponible en 10 Entrevista realizada por la FLIP a Julián Casasbuenas, director de Colnodo, el 17 de marzo de Entrevista realizada por la FLIP a Federico Deya, Corporate & Litigation Counsel para Google Latinoamérica, el 30 de marzo de 2015 plataforma (sic), afirmó el representante de Google. Esta persona también indicó que no existe una valoración previa, simplemente se informa al usuario que, cuando se detecten contenidos que violen las políticas de Google, se tomarán acciones. Existen unas reglas generales para la remoción de contenido sexualmente explícito, que incite a la violencia o que atente contra la seguridad de las naciones. En 12 el caso de Blogger, también se tienen ciertas prohibiciones sobre la publicación de datos personales como, por ejemplo, números telefónicos o firmas. En relación al buscador de Google, indicó que solo tomamos acción para lo que es internacionalmente considerado como algo manifiestamente ilegal, como sería por ejemplo pornografía infantil y en otros casos muy puntuales de manera reactiva a partir de decisiones de autoridades competentes. Es decir, cuando en Colombia un Juez nos ordena bloquear determinados resultado de búsqueda, tomamos acción, pero no hacemos filtrados preventivos, es algo sobre casos muy, muy excepcionales. Además indican que dichas órdenes deben estar dirigidas a Google Inc. en Estados Unidos de América. Finalmente, es de destacar que Google indica que dada la jurisprudencia colombiana, en general lo que le decimos al usuario es que debe contactar a quien ha subido ese contenido para que dirima este conflicto directamente con el titular de este sitio y no a través de nosotros. 12 Servicio creado por Pyra Labs y adquirido por Google en 2003 que permite crear y publicar una bitácora en línea (blog) 24

13 CONCLUSIONES Con respecto al bloqueo y filtrado de contenidos en Colombia, actualmente existe un marco legal y jurisprudencial relativamente favorable para la libertad de expresión, pues no existen posibilidades para que los prestadores de servicios de internet resuelvan solicitudes de bloqueo o filtrado de contenido. El estado de cosas actual requiere que, para estos efectos, se trate de pornografía infantil o que exista una orden judicial. En este sentido, si se llega a plantear la idea de fomentar una regulación relacionada con el tema, debe tratarse con cuidado, pues puede servir para consolidar el estado de cosas en un texto legal, pero también puede implicar un retroceso frente a las garantías actuales. Aunque se entiende que los casos de pornografía infantil son excepcionales y requieren una actuación inmediata por parte de autoridades y prestadores de servicios, el marco regulatorio tiene vacíos que pueden desencadenar en errores. Aspectos como que la valoración de los contenidos sea realizada por la Policía y no por una autoridad judicial en algún tipo de audiencia previa de un proceso penal y la falta de recursos claros para controvertir bloqueos erróneos es un aspecto que debería ser mejorado en regulaciones futuras. Además, no se observan obligaciones de transparencia activa por parte de las entidades encargadas del asunto con respecto a temas básicos como la cantidad de páginas que son bloqueadas y bajo qué tecnología. En este sentido, la sociedad civil podría impulsar un proceso para una actualización de la regulación, especialmente si se tiene en cuenta que el decreto que actualmente regula el tema tiene más de 10 años. Como se mencionó anteriormente, preocupa la falta de obligaciones claras de transparencia para los prestadores de servicios de internet. En la respuesta dada por la ETB se puede evidenciar que no existe claridad sobre la obligación de suministrar información como la solicitada en el marco de esta investigación. Por otro lado, la respuesta de esa empresa no contempló en ningún momento el hecho que, en virtud de la ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, los prestadores de servicios públicos están obligados a suministrar información relacionada con el servicio que prestan, más allá de las obligaciones contractuales. Teniendo en cuenta que esta norma todavía está iniciando su implementación, se observa que este aspecto podría ser tenido en cuenta para el actual proceso de regulación. Este asunto podría tratarse a través de una comunicación directa con la Secretaría de Transparencia de la Presidencia de la República, entidad encargada de dar los lineamientos de política pública de dicha ley. Existen experiencias que muestran cierta receptividad con respecto a la garantía de la libertad de expresión en este tipo de asuntos, por lo que la promoción de una regulación favorable para este derecho es viable. Sin embargo, la falta de conocimientos técnicos de los policymakers en Colombia es un aspecto que puede resultar contrario. Los discursos expresados por los congresistas en el debate de la Ley Lleras demostraban un interés en la protección de este derecho, pero falta de conocimiento. En adición a esto, casos recientes de condenas por delitos contra el honor que no fueron reseñados en esta investigación, muestran que la balanza puede estar inclinándose hacia otro lado del espectro.

14 Con el apoyo de: