REPÚBLICA DE COLOMBIA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Resolución N DE (Diciembre 22 )

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1 REPÚBLICA DE COLOMBIA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Ref. Expediente N Resolución N DE 2010 (Diciembre 22 ) Por la cual se resuelve un recurso de apelación EL SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA PROPIEDAD INDUSTRIAL en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 11 N 7 del Decreto 3523 de 2009, CONSIDERANDO PRIMERO: Que mediante Resolución Nº de 27 de febrero de 2009, la División de Signos Distintivos (hoy Dirección) declaró infundadas las oposiciones presentadas por las sociedades GROTTO S.P.A y GAS EVOLUTION JEANS LTDA, con fundamento en el artículo 136, literales a) y b) de la Decisión 486 de la CAN, y concedió el registro de la marca mixta GASOIL WEAR, solicitado por el señor LUIS FERNANDO RESTREPO RAMIREZ, para distinguir productos comprendidos en la clase 25ª de la Clasificación Internacional de Niza. SEGUNDO: Que mediante escrito presentado dentro del término y con el lleno de los requisitos legales, la doctora Fanny Graciela Bayona Álvarez, actuando como apoderada de la sociedad opositora GAS EVOLUTION JEANS LTDA, interpuso los recursos de reposición y en subsidio de apelación contra la Resolución N de 27 de febrero de 2009, solicitando que se revoque la decisión allí contenida, con fundamento en los siguientes argumentos: ( ) "Afirma el funcionario que la expresión GAS es de uso común, lo que con el debido respeto resulta un despropósito, como puede afirmar tal, después que mi cliente la SOCIEDAD GAS EVOLUTION JEANS LTDA., Lucho por dicha marca por especio superior a los 10 años ante esta entidad, primero en nombre propio y después como representante de la sociedad, para la cual debió comparar derechos de una marca similarmente confundible que esta entidad concedió por error y simultáneamente lograr la cancelación del signo GAS que figuraba a nombre de la sociedad GROTTO S.P.A. en los diferentes países del pacto andino" ( ) (...) Lo invitamos de paso a revisar los antecedentes de la expresión GAS y que se nos indique que marcas contienen dicha expresión que en este momento se encuentran registradas y vigentes fuera de la ya citada" ( ) TERCERO: Que mediante Resolución Nº de 20 de abril de 2009, la División de Signos Distintivos (hoy Dirección) resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución Nº de 27 de febrero de 2009, confirmándola y concediendo el recurso de apelación presentado.

2 Página 2 de 7 Resolución Nº CUARTO: Que, para resolver el recurso de apelación interpuesto, según el artículo 59, inciso 2º, del Código Contencioso Administrativo, es preciso resolver todas las cuestiones que hayan sido planteadas y las que aparezcan con motivo su presentación. 1. CAUSAL DE IRREGISTRABILIDAD EN ESTUDIO. 1.1 Literal b) del artículo 136 de la Decisión 486. No podrán registrarse como marcas aquellos signos que: b) Sean idénticos o se asemejen a un nombre comercial protegido, o, de ser el caso, a un rótulo o enseña, siempre que dadas las circunstancias, su uso pudiera originar un riesgo de confusión o de asociación; 1.2 Supuestos de hecho de la norma. Nombre comercial protegido: El artículo 190 de la Decisión 486 al plantear una definición sobre la figura del nombre comercial dispone: Se entenderá por nombre comercial cualquier signo que identifique a una actividad económica, a una empresa, o a un establecimiento mercantil. Una empresa o establecimiento podrá tener más de un nombre comercial. Puede constituir nombre comercial de una empresa o establecimiento, entre otros, su denominación social, razón social u otra designación inscrita en un registro de personas o sociedades mercantiles. Los nombres comerciales son independientes de las denominaciones o razones sociales de las personas jurídicas, pudiendo ambas coexistir. El artículo 604 del Código de Comercio, establece en lo referente al depósito de los nombres comerciales lo siguiente: Si el nombre estuviere ya depositado para las mimas actividades, la oficina de propiedad industrial lo hará saber al solicitante y si éste insistiere, se hará constar en el certificado de existencia del primer deposito. Por su parte los artículos y de la mencionada norma supranacional se refieren al momento en el cual se predica la existencia del derecho sobre un determinado nombre comercial, así como los efectos del sistema de registro o depósito que un país miembro de la Comunidad adopte, siendo necesario deducir de su lectura las siguientes conclusiones en concordancia con el artículo 604 del Código de Comercio: A la Superintendencia de Industria y Comercio se le ha asignado la competencia de conceder el depósito que los comerciantes hagan sobre sus 1 Artículo El derecho exclusivo sobre un nombre comercial se adquiere por su primer uso en el comercio y termina cuando cesa el uso del nombre o cesan las actividades de la empresa o del establecimiento que lo usa. 2 Artículo Conforme a la legislación interna de cada País Miembro, el titular de un nombre comercial podrá registrarlo o depositarlo ante la oficina nacional competente. El registro o depósito tendrá carácter declarativo. El derecho a su uso exclusivo solamente se adquirirá en los términos previstos en el artículo 191.

3 Página 3 de 7 Resolución Nº nombres comerciales. Esta inscripción tiene un carácter meramente declarativo y no constituye la fuente de un derecho de exclusividad que le permita al titular actuar contra terceros. El depósito de nombre comercial es una inscripción que el comerciante o empresario hace en el registro público de la propiedad industrial, administrado por la Superintendencia de Industria y Comercio y mediante el cual se constituye una presunción legal acerca de la fecha desde la cual se entiende que empezó a usar el nombre. Sin embargo, es importante tener en cuenta que el carácter declarativo del depósito hace que esta inscripción solo sea tenida como una presunción sobre la fecha en que se llevó a cabo el primer uso del nombre comercial, sin que se tenga como única prueba del mismo. Por lo tanto, quien alegue derechos sobre un nombre comercial determinado deberá acreditar su utilización real y efectiva en el comercio para identificarse a sí mismo o a su actividad mercantil, no siendo el depósito del nombre comercial justificación para relevarse de la exigencia de probar el uso respectivo del mismo. Así, quien acredite el uso real y efectivo del nombre comercial de manera previa a una solicitud de registro marcario podrá oponerse a la misma según los parámetros establecidos para determinar la existencia o no de riesgo de confusión o de asociación entre dos signos distintivos. 3 De acuerdo con lo anterior para entrar a determinar la identidad o semejanza con del nombre comercial opositor con la marca solicitada se necesita que aquel esté protegido, y solo puede estarlo si cumple con las condiciones antes expuestas. Identidad o semejanza entre los signos: De acuerdo con la disposición andina citada, para que el registro de una marca sea negado por la existencia previa de un nombre comercial se necesita que ella cumpla con varios supuestos de hecho, una vez acreditada la existencia del nombre opositor. En primer lugar, que el signo solicitado sea idéntico al nombre protegido, esto es que sea una reproducción exacta de éste y no permita ninguna clase de diferenciación entre los dos, o que existan semejanzas entre los signos a estudiar. Para tal efecto se deben tener en cuenta las mismas reglas que rigen la comparación de conjuntos marcarios, y los criterios doctrinarios mayoritariamente aceptados. En este orden de ideas, los criterios generales son: ( ) La comparación, debe efectuarse sin descomponer los elementos que conforman el conjunto marcario, es decir, cada signo debe analizarse con una visión de conjunto, teniendo en cuenta su unidad ortográfica, auditiva e ideológica. En la comparación, se debe emplear el método del cotejo sucesivo, es decir, se debe analizar un signo y después el otro. No es procedente realizar un análisis simultáneo, ya que el consumidor no 3 En este sentido ver, TJCA, Proceso 104-ip-2007.

4 Página 4 de 7 Resolución Nº observa al mismo tiempo las marcas, sino que lo hace en diferentes momentos. Se debe enfatizar en las semejanzas y no en las diferencias, ya que en estas últimas es donde se percibe el riesgo de confusión o de asociación. Al realizar la comparación, es importante tratar de colocarse en el lugar del presunto comprador, pues un elemento importante para el examinador, es determinar cómo el producto o servicio es captado por el público consumidor. ( ) 4 Riesgo de confusión o de asociación: El segundo supuesto de la norma se refiere a que la utilización del signo solicitado pueda, según las circunstancias del caso, derivar en riesgo de confusión o de asociación en el público consumidor. Dichas circunstancias se refieren a la relación o identidad que exista entre los productos o servicios que el signo solicitado pretenda identificar y la actividad identificada por el nombre comercial opositor. El riesgo de confusión es la posibilidad de que el consumidor adquiera un producto o servicio pensando que está adquiriendo otro (confusión directa), o que adquiera un producto o servicio pensando que éste tiene un origen empresarial distinto al que realmente vincula (confusión indirecta). Por su parte el riesgo de asociación se presenta cuando a pesar de no existir confusión se vincula económica o jurídicamente a uno y otro oferente de los productos o servicios identificados por los signos respectivos El caso concreto. 2.1 Comparación de los signos. Para poder aplicar la regla comparativa pertinente es necesario dilucidar la naturaleza de los signos enfrentados El signo solicitado. 4 TJCA, PROCESO 74-IP En este sentido ver TJCA, PROCESO 164-IP-2007.

5 Página 5 de 7 Resolución Nº En el presente caso, esta Delegatura encuentra que el signo solicitado a registro es de naturaleza mixta. Su elemento denominativo lo representa la expresión compleja GASOIL WEAR en un tipo especial de letra. En el extremo izquierdo se plasma una figura de una pistola que bombea gasolina. Dicho conjunto es complejo en la medida que esta compuesto de un término acompañado de un elemento gráfico. Es preciso indicar que con relación a la marca solicitada dada la importancia que genera su elemento nominativo junto con el gráfico, al realizarse el cotejo se debe procurar tener una visión global de todos sus factores integrantes con el objeto de no destruir su unidad visual y fonética, pues esa es la forma que proceden los consumidores cuando cotejan las marcas en el mercado El nombre comercial opositor. GAS EVOLUTION JEANS Por otro lado, esta Delegatura encuentra que el nombre comercial propiedad de la sociedad opositora es de naturaleza nominativa y se encuentra representada por la expresión GAS EVOLUTION JEANS Examen de registrabilidad. Así las cosas, la Delegatura luego de analizar los argumentos de la recurrente y con base en los criterios jurisprudenciales y doctrinarios de confundibilidad, encuentra que los signos enfrentados, GASOIL y GAS EVOLUTION JEANS, después de un primer impacto general, son susceptibles de crear confusión. Lo anterior, por cuanto, observadas las expresiones en cotejo, se evidencia que el signo solicitado, en su percepción fonética, GASOIL, reproduce casi idénticamente el nombre comercial GAS EVOLUTION JEANS. Ahora, si bien es cierto existen diferencias ortográficas y fonéticas entre los signos, derivadas de las expresiones adicionales que contienen (OIL / EVOLUTION JEANS), es pertinente mencionar que el elemento más distintivo del signo solicitado, tiene una gran semejanza con el elemento predominante del nombre comercial opositor GAS EVOLUTION JEANS, al punto que fonéticamente son casi idénticos, presentándose entre ellos riesgo de confusión indirecta. En otras palabras, las modificaciones en el signo solicitado son inocuas, por cuanto el consumidor reivindicara el mismo origen empresarial independientemente si contienen o no las partículas OIL o EVOLUTION JEANS. Por otro lado, tenemos que la conformación gráfica de la marca solicitada a registro registrada no es un elemento determinante para que se desvirtúe el riesgo de confusión y los signos puedan coexistir pacíficamente en el mercado, ya que la confusión se genera en razón al elemento denominativo de ambos signos, el cual es el utilizado por los consumidores para requerir los productos de su preferencia. En conclusión, si bien el signo solicitado a registro presenta diferencias dada por un elemento denominativo adicional, se puede afirmar que entre los signos en cuestión presentan riesgo de confusión en razón de uno de los elementos ortográficos, motivo por el cual, al presentarse dicho presupuesto (similitud en uno de sus prefijos) es

6 Página 6 de 7 Resolución Nº suficiente para que en el caso concreto se genere riesgo de asociación para a los consumidores Relación de productos y actividad empresarial. El signo solicitado a registro pretende distinguir vestidos, calzados, sombrerería productos comprendidos en la clase 25ª internacional. Por su parte, el nombre comercial opositor, tal y como consta en las pruebas aportadas en el expediente No , desarrolla una actividad comercial relacionada con la compra y venta de prendas de vestir. De acuerdo a lo anterior podemos ver que los signo solicitado en registro pretende identificar productos que indiscutiblemente presenta idénticos canales de comercialización que las actividades comerciales que desarrolla la sociedad opositora, por lo que es claro que de concederse en registro el signo solicitado se generaría riesgo de confusión en el mercado Conclusión Según las consideraciones antes expuestas, existen semejanzas ortográficas, fonéticas, toda vez que el signo solicitado reproduce de manera idéntica el elemento del nombre comercial propiedad de la sociedad opositora. El signo solicitado pretende distinguir los mismos artículos que comercializa en el mercado el nombre comercial opositor. En consecuencia, el signo solicitado en registro está comprendido en la causal de irregistrabilidad establecida en artículo 136 literal b) de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, siendo por lo tanto procedente revocar la resolución en cuanto concedió su registro como marca. En mérito de lo expuesto, RESUELVE: ARTÍCULO PRIMERO. Revocar la decisión contenida en la Resolución N de 27 de febrero de 2009 proferida por la Jefe de la División de Signos Distintivos (hoy Dirección). ARTICULO SEGUNDO. Declarar infundada la oposición presentada por la sociedad GROTTO S.P.A. ARTICULO TERCERO. Declarar fundada la oposición presentada por la sociedad GAS EVOLUTION JEANS LTDA. ARTICULO CUARTO. Negar el registro de la marca mixta GASOIL WEAR, solicitada por el señor LUIS FERNANDO RESTREPO RAMIREZ, para distinguir productos comprendidos en la clase 25ª Internacional, por considerase incursa en la causal de irregistrabilidad contenida en el artículo 136, literal b) de la Decisión 486 de la CAN. ARTÍCULO QUINTO. Notificar personalmente al doctor Jorge E Vera Vargas, apoderado de la parte solicitante, y a las doctoras Fanny Graciela Bayona Álvarez y Luz Clemencia de Páez, apoderadas de las sociedades opositoras, o quienes hagan sus

7 Página 7 de 7 Resolución Nº veces, entregándoles copia de la misma y advirtiéndoles que contra ella no procede recurso alguno por haberse agotado la vía gubernativa. Notifíquese y Cúmplase Dado en Bogotá D.C., a los El Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial, Proyectado por: ACF JOSÉ LUÍS LONDOÑO FERNÁNDEZ

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