SENTENCIA Nº90 ANTECEDENTES DE HECHO

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1 JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 PALMA DE MALLORCA SENTENCIA: 90/12 PROCEDIMIENTO: ORDINARIO 730/11 SENTENCIA Nº90 En Palma de Mallorca, a 10 de mayo de Magistrado-Juez: Francisco José Pérez Martínez Demandantes: T. P. S. y 1 P. S.. Abogada: Eva Munar Mayans. Procuradora: Rosa María Pozo Pascual. Demandados: 1, 2, 3 y 4. Abogados: Felix Moreno Lerdo de Tejada, Fco. Javier Clastre Bozzo, Felix Moreno Lerdo de Tejada, Fco. Javier Clastre Bozzo. Procuradores: Fco. Arbona Casasnovas, Matilde Segura Seguí, Juan Blas Jaume, Matilde Segura Seguí. Objeto del juicio: Demanda de indemnización por negligencia médica. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- En nombre y representación de T. P. S., actuando esta por sí y por su hijo menor de edad 1 P. S., se interpuso en fecha de 19 de abril de 2011 por la Procuradora de los Tribunales Rosa María Pozo Pascual demanda de juicio ordinario de acción de responsabilidad médica contra la 1, 2, 3 y 4 en cuyo cuerpo se solicitaba una indemnización total por daños y perjuicios de euros, importe este a abonar de forma solidaria por los demandados y el abono de las costas; dicha indemnización era consecuencia de la negligencia médica habida en su interrupción voluntaria del embarazo de fecha 20 de abril de 2010, consecuencia de la cual tuvo finalmente un hijo de nombre 1. SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda se dio traslado de la misma a las partes codemandadas, resultando que Fco. Arbona Casasnovas por la representación indicada supra respecto de la clínica, presentó escrito de contestación a la demanda alegando que no había lugar a la indemnización pues el nacimiento de 1 era fruto de la voluntad de la actora y no de negligencia médica alguna, siendo

2 además que la actora habría incumplido las pautas a seguir tras la práctica de una interrupción voluntaria de un embarazo que le fueron prescritas. TERCERO.- Además, Matilde Segura Seguí en representación de los otros codemandados, 2 y 4., también presentó escritos de oposición a la demanda y en el cuerpo de los mismos alegó la correcta práctica médica, correcta interpretación de las ecografías de fecha 20 de abril y 4 de mayo de 2010, falta de legitimación activa para reclamar daños pues el menor no ha sufrido ningún daño físico y que la obligación de la pensión de alimentos corresponde a los progenitores. CUARTO.- Por último, la representación procesal de la codemandada 1, en el mismo sentido que la codemandada 1 atribuyó la responsabilidad del nacimiento de 1 a la actora, por lo que de forma automática debe perecer la acción ejercitada habida cuenta que la asistencia letrada es la misma para ambas codemandadas los argumentos son coincidentes-. QUINTO.- En fecha de 28 de octubre de 2011 se celebró el acto de Audiencia Previa al que fueron convocadas las partes, en dicho acto cada una de las partes se ratificaron en sus respectivos escritos y solicitaron el recibimiento del pleito a prueba. La parte actora propuso como medios de prueba la documental por reproducida, testifical de B. P. S. y ratificación pericial de Antonio Pol Llompar y Patricia Ibáñez Gómez. Las codemandadas 1 y 2, a través de su asistencia letrada, interesaron el interrogatorio de la actora, el interrogatorio del legal representante de la codemandada 1 en la persona que tuviera conocimiento de los hechos y la ratificación pericial de Adolfo Marqués. Finalmemente, la asistencia técnica de las codemandadas 1 y 2 instó como medios de prueba la documental por reproducida, el interrogatorio de la actora y la ratificación pericial de Luis Bernaldo de Griñós Ruiz. Se admitió la totalidad de la prueba excepto la testifical de B. P. S.. SEXTO.- Celebrado el juicio el día 18 de abril de 2012, recibida toda la documentación restante dictamenes periciales anunciados y que a la fecha de la audiencia previa aún no se habían recepcionado en sede judicial-, se practicaron

3 todas las pruebas admitidas y tras las conclusiones quedaron los autos vistos para sentencia. Al inicio del juicio, la representación de la actora aportó una documentación que no fue admitida tras tramite de alegaciones a los letrados de adverso y deliberación por quien suscribe, formulando dicha representación protesta a los efectos oportunos para el supuesto de presentar recurso de apelación frente a esta sentencia. SÉPTIMO.- En la tramitación de los presentes se han observado las prescripciones legales. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- La parte actora solicita en este procedimiento que se proceda al abono de euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios tanto a su patrocinada T. P euros- como al hijo menor de esta euros- ya que habría sido víctima de una negligencia médica cuando en fecha de 20 de abril de 2010 acudió a la clínica 1, asegurada por la entidad 2, a fin de que se le practicase una interrupción voluntaria del embarazo. En esa fecha el doctor 2, quien tiene suscrito un seguro de responsabilidad civil con 3, le practicó un aborto por aspiración tras constatar mediante ecografía que el embrión tenía una edad gestacional de 8 semanas. El día 4 de mayo del mismo año, T. acudió a una nueva revisión y se le practicó una segunda ecografía en la que el doctor E. R. le señaló que efectivamente el aborto había resultado satisfactorio pues no apreció material ovular. En fecha de 14 de agosto de 2010, T. acudió de nuevo a la clínica 1 para que se le practicase una nueva interrupción del embarazo pues creía estar encinta nuevamente pero tras la oportuna ecografía se constató que no era un segundo embarazo sino que era consecuencia del primer embarazo pues la edad gestacional era de 22 ó 20 semanas, según la parte actora y codemandadas respectivamente; en esa ocasión, se le sugirió que podía ir a una clínica a Barcelona y que la clínica 2 asumiría parte de los gastos pues esta no tiene licencia para practicar interrupciones de edad gestacional superior a 14 semanas según manifestaciones de su legal representante resultando que en esa fecha ya estaba en vigor la Ley Orgánica 2/2010 de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, la cual prevé la posibilidad

4 de interrumpir el embarazo cuando no se superen las veintidós semanas de gestación y exista riesgo para la vida o la salud de la embarazada-. Finalmente T. tuvo el hijo y atribuye a negligencia médica el hecho de que no se detectase en la segunda ecografía que existía un embrión que desembocó en el menor que ahora es su hijo. Por su parte las codemandadas centran su postura en que no hubo negligencia médica pues el material de la clínica es óptimo, el protocolo establecido se siguió, las interpretaciones de las ecografías fueran correctas, en agosto de 2010 T. podía haber interrumpido su embarazo y sino lo hizo no es responsabilidad de ningún codemandado y ni la actora ni el menor han sufrido daño físico ni psíquico que sean merecedores de indemnización alguna. Pues bien, para resolver el procedimiento que nos ocupa se deben responder a numerosas y muy diversas cuestiones vulneración o no de la lex artis, seguimiento o no de los protocolos, interrupción voluntaria del embarazo como contrato de medios o de resultado, consecuencias de lo acaecido en agosto de 2010, legitimación para reclamar daños, importe de los daños, entre otros- que se plantearon a lo largo de la vista que tuvo lugar el día 18 de abril y en primer lugar se pronunciará quien suscribe acerca de la lex artis de 2. SEGUNDO.- Y así en primer lugar debe decirse que sí ha habido quebrantamiento de la lex artis ad hoc médica, siendo que a tal conclusión se llega tras relacionar las manifestaciones de los peritos todos ellos- que depusieron en el plenario, de la declaración de la actora así como de la jurisprudencia que a continuación se reseña sin olvidar los documentos 1 a 4 adjuntos a la demanda y el documento único de la contestación a la demanda de la clínica 2. Por lo que concierne a la definición jurisprudencial del concepto de lex artis ad hoc se puede acudir a diversa jurisprudencia pero se citará por ejemplo la sentencia de la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Valencia núm. 603/2009 de fecha de 28 de octubre que señala: Para dar contestación a varios de los argumentos de apelación se requiere establecer, la doctrina que en materia de este tipo de responsabilidades siguiendo la doctrina del Supremo se ha ido recogiendo en esta Sala que en resumen se expone, para casos de medicina como el presente en SAP, Civil sección 11 del 30 de Junio del 2009 ( AC 2009, 1774) ( ROJ: SAP V 2618/2009 ) Recurso: 433/2009 :"...Y, en orden al actuar de la demandada, como tiene declarado nuestro más Alto Tribunal, la obligación contractual o extracontractual del médico y,

5 más en general, del profesional sanitario, no es la de obtener en todo caso la recuperación del enfermo, o lo que igual, no es la suya una obligación de resultado, sino una obligación de medios, es decir, está obligado, no a curar al enfermo, sino a proporcionarle todos los cuidados que requiere según el estado de la ciencia...". [ ] "...El substrato de todo contrato de arrendamiento de servicios médicos, está constituido por lo que doctrinalmente se denomina "lex artis ad hoc", que no significa otra cosa que los criterios médicos a tomar han de ceñirse a los que se estimen correctos, siempre con base a la "libertad clínica" y a la prudencia, en otras palabras, la observancia de la "lex artis ad hoc" exige la toma en consideración del caso concreto en que se produce la actuación o intervención médica y de las circunstancias en que la misma se desarrolla, así como las incidencias inseparables en el normal actuar profesional, teniendo en cuenta las especiales características del autor del acto médico, de la especialidad, de la complejidad y transcendencia vital del paciente y, en su caso, la influencia de otros factores endógenos -estado e intervención del enfermo- o exógenos -la influencia de sus familiares o de la misma organización sanitaria- para calificar dicho acto como conforme o no a la técnica médica normal requerida...y entendiendo en forma más específica, dicho actor Tribunal, que el diagnóstico viene constituido por el conjunto de actos médicos que tiene por finalidad constatar la naturaleza y transcendencia de la enfermedad que sufre el enfermo, de ahí que se considere dicha actuación médica como la primera y más importante, pues el tratamiento ulterior dependerá del diagnóstico previo. Y para la exigencia de responsabilidad por un diagnóstico erróneo o equivocado, ha de partirse de si el medico ha realizado o no todas las comprobaciones necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en el momento, para emitirlo. O también la sentencia de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Valencia núm. 447/2007 de 23 de julio cuando refiere: En relación a esta cuestión que constituye el aspecto nuclear del litigio se ha de indicar que en el ámbito de la responsabilidad médica, es jurisprudencia reiterada la que declara: A) Que la relación jurídica médico-enfermo no implica una obligación de resultado, sino de medios, es decir, la labor del facultativo no tiene por objeto necesario la curación del paciente, que normalmente nadie puede asegurar, sino el compromiso de proporcionarle todos los cuidados que requiera, según el estado de la ciencia y la denominada "lex artis ad hoc" ( SS. del TS de [ RJ 1992, 1326], [ RJ 1992, 7547], [ RJ 1993, 771], [ RJ 1994, 7303], , [ RJ 1994, 8473], [ RJ 1996, 6720], , , [ RJ 1999, 2253], y [ RJ 2001, 3984] ) y su responsabilidad ha de basarse en culpa patente que revele el desconocimiento o la omisión de ciertos

6 deberes, sin que se le imponga la obligación de vencer dificultades que puedan equiparse a la imposibilidad ( SS. del TS de [ RJ 1993, 793] ). B) Que la culpa del médico, la infracción de la "lex artis" y la relación de causa a efecto entre la acción u omisión culposa y el daño producido, incumbe probarla al perjudicado ( SS. del TS de [ RJ 1991, 3618], , , , [ RJ 1994, 4897], [ RJ 1995, 886], [ RJ 1995, 1140] y [ RJ 1998, 4074] ) y C) Que en este tipo de responsabilidad médica, queda descartada toda idea de responsabilidad más o menos objetiva, y no opera la inversión de la carga de la prueba ( SS. del TS de [ RJ 1993, 793], [ RJ 1993, 2081], [ RJ 1993, 2433], [ RJ 1994, 2305], [ RJ 1994, 5122], , , , , , [ RJ 1999, 2253], [ RJ 1999, 2615] y [ RJ 2001, 3984] ). [ ] El octavo motivo del recurso guarda relación con el tema del consentimiento informado que la jurisprudencia viene exigiendo y aunque, no es posible exponer un modelo prefijado, que albergue "a priori" todo el vasto contenido de dicha información, abarcaría como mínimo y, en sustancia, por un lado, la exposición de las características de la intervención quirúrgica que se propone, en segundo lugar, las ventajas o inconvenientes de dicha intervención, en tercer lugar, los riesgos de la misma, en cuarto lugar, el proceso previsible del post-operatorio e, incluso en quinto lugar, el contraste con la residual situación ajena o el margen a esa intervención ( SS. del TS de [ RJ 1999, 2611] y ). Para definir lo que se puede estimar como información correcta hay que recurrir al artículo 10.5 de la Ley General de Sanidad ( RCL 1986, 1316) que especifica que el paciente o sus familiares tienen derecho a que, en términos comprensibles para él y sus allegados, se les dé información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento, así como a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico en su caso ( SS. del TS de [ RJ 1994, 3073], [ RJ 1997, 7405], [ RJ 1998, 7565], [ RJ 1999, 2583], [ RJ 1999, 2588] y [ RJ 2001, 6197], entre otras). Esa información además ha de ser exhaustiva y suficiente para que el destinatario la entienda debidamente y pueda decidir si se somete a la intervención que el facultativo o los servicios médicos le proponen, igualmente ha de ser veraz y leal ( SS. del TS de [ RJ 2001, 6891] ), en cuanto que la precisa información correcta resulta elemento esencial de la "lex artis ad hoc" ( SS. del TS de [ RJ 1995, 4262], [ RJ 1996, 546], y [ RJ 2000, 8126] ) y alcanza a todos los profesionales de la medicina como deber deontológico (SS.

7 del TS de , y [ RJ 1997, 8690] ), incluido en los deberes asistenciales ( SS. del TS de [ RJ 1998, 877] ). Por último, la prueba de haberse practicado una información adecuada resulta de cargo del profesional de la medicina, por ser quien se halla en una posición más favorable para conseguirla, al entrar en juego la facilidad de disposición de los medios probatorios ( SS. del TS de [ RJ 1998, 7565], [ RJ 1998, 10164], , , , y [ RJ 2003, 6065], entre otras), deber éste que tiene una especial intensidad en los casos de medicina no estrictamente necesaria ( SS. del TS de [ RJ 1997, 5151], [ RJ 2001, 6891] y [ RJ 2003, 5391] ). Y así, si se acude a la sentencia de la Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid número 546/2008 de 25 de noviembre se tiene: se hace inexcusable recordar que (STS de 25/4/1.994, 16/2/1.995 ) salvo determinadas esferas de la actividad médica, en la curativa o asistencial la obligación fundamental del médico es curar o sanar, si bien que, por no ser la medicina una ciencia exacta en el sentido de no responder siempre igual los pacientes respecto de una misma enfermedad y tratamiento, contrae solo una "obligación de medios" y no "de resultado", careciendo nadie de derecho a que la curación sea efectiva, cosa que dependerá de múltiples circunstancias, una parte de las cuales son ajenas al dominio del facultativo, quien cumple con poner los medios técnicos necesarios a tal fin: a) En lo intelectual (preparación o conocimientos profesionales), b) En lo material (instrumental o aparataje apropiado y en buen estado), y c) En lo personal (o prestación de su asistencia, su continuidad y vigilancia); siempre con arreglo al estado de la ciencia en el momento y sociedad de la realización de los actos médicos objeto de enjuiciamiento, a las reglas y leyes técnicas indicadas en el proceder profesional ("lex artis"), y a las circunstancias concretas de cada caso ("lex artis ad hoc"). [ ] A este respecto, puede definirse la lex artis ad hoc como el criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del acto, y en su caso, de la influencia de otros factores endógenos -estado e intervención del enfermo, de sus familiares, o de la misma organización sanitaria-, para calificar dicho acto de conforme o no con la técnica normal requerida. Este concepto ha sido acogido en diferentes sentencias de la Sala 1ª del

8 Tribunal Supremo con motivo de reclamaciones fundamentadas en supuestos de culpa o negligencia civil (SSTS 7/11 y 29/6/1990,11/3/1991,23/3/1993 ). En los últimos tiempos asistimos a una progresiva protocolización de los procedimientos de diagnóstico y terapéutica médicos. Se trata de plasmar en documentos las directrices o recomendaciones que un grupo de expertos cualificados establecen para orientar la labor diaria de los profesionales con el fin de mejorar la calidad y la eficacia de la actuación sanitaria. Esos documentos, conocidos como protocolos médicos, son confeccionados a veces por sociedades científicas de ámbito nacional, y en otros casos por expertos de un área de sanidad de un centro hospitalario o de un servicio concreto. Estamos ante normas o reglas técnicas que operan como pautas o recomendaciones dirigidas a los profesionales de la sanidad pero que carecen de obligatoriedad jurídica. Son normas técnicas que carecen de juridicidad, si bien pueden ser acogidas como reglas por el juez para configurar el deber objetivo de cuidado en el caso concreto que se le plantea, ya sea en el ámbito de la imprudencia penal o en el marco de la culpa civil. Por otra parte, si se pondera que en los protocolos suelen plasmarse normas técnicas actualizadas y recomendadas por expertos en el tema para obtener una correcta praxis médica, no puede dudarse que su aportación al proceso constituye una enorme ayuda para dilucidar el criterio de lex artis aplicable al supuesto fáctico que se juzga. Se considera que el deber objetivo de cuidado ha de establecerse con unos índices mínimos de generalidad y objetividad, y no de forma atomizada y singularizada. De modo que, si bien se han de tener en cuenta las circunstancias, los conocimientos y aptitudes que concurrieron en el momento ex ante a la ejecución del hecho, ello ha de ponerse en relación con la conducta que observaría un hombre diligente de ese mismo contorno o ámbito socio-laboral en esa misma situación y con similares conocimientos y aptitudes. [ ] Son explícitas en el acogimiento de tal doctrina, entre otras muchas, las sentencias de 6 de noviembre de 1990, 20 de febrero, 8 y 13 de octubre de 1992, 2 y 15 de febrero, 4 y 23 de marzo y 7 de julio de 1993, 1 de junio y 25 de abril, 12 y 29 de julio y 14 de noviembre de Además, la sentencia de la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Madrid núm. 488/2005 de 29 de junio recoge que: Antes de analizar en concreto las cuestiones planteadas en esta alzada, es conveniente el analizar cuáles son los requisitos precisos para que concurra responsabilidad médica, y así en el ámbito de la actuación médica, por un lado, y salvo que se trate de cirugía no reparadora, es decir, aquella que no está encaminada a obtener la curación del enfermo, sino simplemente dotarle de alguna ventaja o utilidad, médica pero no curativa, (V.G. vasectomía, cirugía estética, prótesis dentarias, etcétera), la actividad exigible al médico en la medicina curativa

9 es la de desplegar todos los medios razonablemente precisos para obtener la curación del paciente, pero sin que quepa exigir un resultado por tal actuación médica, y, por tanto, debe analizarse si la parte demandada ha incumplido la denominada «Lex artis», es decir, si ha utilizado las técnicas médicas correctas según el caso y las ha ejecutado correctamente, ya que «Ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Sala sentencias de 8 de mayo de 1998 y de 31 de julio de 1996 ( RJ 1996, 6084), 18 de febrero de 1997 ( RJ 1997, 1240), 22 de mayo de 1998 ( RJ 1998, 3991) más las que cita y la de 9 de diciembre de 1999 ( RJ 1999, 8173) estableciendo con carácter general que en el ejercicio de la medicina no puede exigirse al profesional de la misma obligación de obtener un resultado de recuperación del enfermo porque aquélla no es una ciencia de garantía de resultados dado que el riesgo, en un mayor o menor porcentaje según el caso, no suele ser ajeno» ( STS [ RJ 2001, 6204], por todas). Por su parte y en materia de carga de prueba el TS vino indicando que rige en principio el régimen de distribución de carga de la prueba que impone el artículo 1214 del CC ( LEG 1889, 27), actualmente sustituido por el artículo 217 LECiv/2000 ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) que básicamente recoge los principios que estableció el artículo 1214 CC, debiendo aplicarse el art del Código Civil, indica la doctrina del TS, en materia de carga de la prueba ya que «precisamente en materia de responsabilidad médica la doctrina general de esta Sala no considera aplicable la inversión de la carga de la prueba en contra del demandado ( SSTS [ RJ 1998, 877], [ RJ 1998, 4074], [ RJ 1999, 2253] y [ RJ 2001, 3984] entre otras muchas)». (transcrito de la STS , en idéntico sentido STS [ RJ 2001, 541] y [ RJ 1998, 10164], entre otras muchas). Que nos hallamos ante cirugía reparadora es claro a juicio de la Sala ya que la cirugía no reparadora se refiere, como se anticipaba, a intervenciones como vasectomía, cirugía estética e implantación de piezas dentarias, actividades todas ellas caracterizadas por la utilización de la medicina para obtener fines no estrictamente curativos de dolencias, ya que como indica la STS de ( RJ 2001, 6197), cirugía voluntaria es aquella en que «el interesado acude al médico, no para la curación de una dolencia patológica, sino para el mejoramiento de un aspecto físico o estético» (en idéntico sentido STS [ RJ 1997, 940] y [ RJ 1994, 3073] ), Y por último, la sentencia de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Valencia núm. 272/2006 de 22 de mayo que precisa: La parte apelante sostiene como motivo de su recurso un error por parte del juzgador de instancia al valorar las pruebas practicadas, por lo que se hace necesario una revisión de las actuaciones por la Sala en orden a determinar si existe ese error denunciado y, examinadas las mismas, la Sala coincide parcialmente con la valoración que de la prueba realiza la sentencia recurrida y ello por lo que a continuación se expone. Estamos ante una reclamación por una

10 intervención médica y a este respecto cabe señalar que en el ámbito de la responsabilidad médica, es jurisprudencia reiterada la que declara: A) Que la relación jurídica médico-enfermo no implica una obligación de resultado, sino de medios, es decir, la labor del facultativo no tiene por objeto necesario la curación del paciente, que normalmente nadie puede asegurar, sino el compromiso de proporcionarle todos los cuidados que requiera, según el estado de la ciencia y la denominada «lex artis ad hoc» ( SSTS de [ RJ 1992, 1326], [ RJ 1992, 7547], [ RJ 1993, 771], , [ RJ 1994, 7475], , , , , [ RJ 1999, 2253], [ RJ 1999, 8173] y [ RJ 2001, 3984] ) y su responsabilidad ha de basarse en culpa patente que revele el desconocimiento o la omisión de ciertos deberes, sin que se le imponga la obligación de vencer dificultades que puedan equiparse a la imposibilidad ( SSTS de [ RJ 1993, 793] ). B) Que la culpa del médico, la infracción de la «lex artis» y la relación de causa a efecto entre la acción u omisión culposa y el daño producido, incumbe probarla al perjudicado ( SSTS de [ RJ 1991, 3618], , , , , [ RJ 1995, 886], y ). C) Que en este tipo de responsabilidad médica, queda descartada toda idea de responsabilidad más o menos objetiva, y no opera la inversión de la carga de la prueba ( SSTS de [ RJ 1993, 793], [ RJ 1993, 2001], [ RJ 1993, 2276], , , , , [ RJ 1996, 8967], , , [ RJ 1999, 2253], [ RJ 1999, 2615] y [ RJ 2001, 3984] ). La relación jurídica de demandante y clínica demandada deriva de contrato, consistente en Tratamiento láser Vasculight; contrato que tiene la naturaleza de contrato de obra, que, como define el artículo 1544 en relación con el 1583 del Código civil ( LEG 1889, 27) es aquel por el que una de las partes se obliga a ejecutar una obra por precio cierto. Si bien es cierto que la relación contractual entre médico y paciente deriva normalmente de contrato de prestación de servicios y el médico tiene la obligación de actividad (o de medios) de prestar sus servicios profesionales en orden a la salud del paciente, sin obligarse al resultado de curación que no siempre está dentro de sus posibilidades, hay casos en que se trata de obligación de resultado en que el médico se obliga a producir un resultado: son los casos, entre otros, de cirugía estética, vasectomía y odontología. Pues bien, en el caso que nos ocupa se tiene que T. P. acudió el día 20 de abril a que se le practicase una interrupción voluntaria del embarazo a la clínica 2 y como aún no había entrado en vigor la ya vigente L.O. 2/2010 que fue objeto de debate en vista- se le practicó un examen psiquiátrico que obra como documento núm. 3 de la demanda y sobre cuyo contenido se obviará comentario alguno pues no cumple el mínimo rigor exigible para ser considerado un dictamen d un médico

11 psiquiatra dado que no se indican que pruebas se efectuaron a la paciente ni que riesgos para la salud psíquica conllevaba el embarazo para la ahora actora, riesgos que a la postre no se han materializado-. Tras ese informe médico, se le practicó la intervención de aborto por aspiración mediando previamente solicitud de la propia T. documento número 2 de la demanda- y el informe clínico quirúrgico documento número 1 de la demanda-. Una vez que se le efectuó la intervención precitada, se le entregó el documento número 4 de la demanda y acudió a nueva ecografía el día 4 de mayo, fecha en la que el Dr. E. Rolando K. le practicó una nueva ecografía abdominal como en la primera ocasión- y de la que interpretó erroneamente que la interrupción del día 20 había sido todo un éxito pues no halló material ovular. Pues bien, se entiende por quien suscribe que la negligencia médica está aquí, en la actuación del codemandado E. Rolando K. los días 20 de abril y 4 de mayo pues al realizar la ecografía a la actora no obró con la diligencia debida y exigible provocando las consecuencias de sobra conocidas y esta negligencia supone vulnerar el contrato de servicios suscrito entre la actora y codemandadas, título de imputación que decía desconocer el letrado de 2-. El estimar que medió negligencia en su proceder no responde más que, como se ha anunciado supra, a un análisis y relación tanto de la jurisprudencia antes relacionada como de la prueba mencionada previamente ya que de la jurisprudencia se tiene que la relación médico-enfermo es de medios sí, pero si puestos los medios correctos sobre lo que luego se volverá- el profesional no actúa diligentemente es su responsabilidad, la actora-perjudicada ha probado esta negligencia también se explicará ahora- y la responsabilidad no se ha objetivizado sino que es lógica conclusión de todo lo que se expondrá tanto en este apartado como en el siguiente. Por lo que atañe a los medios, protocolo seguido y actuación médica debe estarse a que ninguno de los tres peritos que depusieron en el Plenario cuestionaron los medios materiales empleados y que el documento único aportado junto al escrito de oposición por la codemandada 2 se certifica que los ecógrafos de esta se hallan en condiciones óptimas para ser usados en diagnósticos clínicos por lo que debe excluirse que el calculo de la edad gestacional el día 20 de abril como de 8 semanas o no haber detectado el día 4 de mayo de 2010 material ovular en la persona de T. obedezca a una insuficiencia de medios.

12 En lo que concierne a los protocolos, los peritos han mencionado que se siguieron correctamente aparte que como se indica en la sentencia de la la Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid número 546/2008 de 25 de noviembre los protocolos no tienen efectos jurídicos ni vinculantes- y la parte actora no ha cuestionado que ello sea incierto por lo que a pesar que no se ha aportado copia por ninguna de las partes de en qué consiste exactamente el protocolo a seguir, se dará por cierto y probado que el protocolo se siguió. Por consiguiente, el error es humano y de E. R., y ese error consiste en que no hizo bien y correctamente el análisis o comprobación de la ecografía del día 4 de mayo de 2010 ni el cálculo de la edad gestacional el día 20 de abril de ese mismo año. El letrado de dicho codemandado, así como de la codemandada 2, preguntó a todos los peritos si era normal que en la ecografía del día 4 de mayo no se viera nada, es decir, si como resultado de la interrupción del embarazo del día 20 de abril, lo lógico era que el útero estuviera vacío de material ovular. Pero he aquí, que a preguntas de este Juzgador respondieron que si hubiera examinado con mayor detenimiento la ecografía o hubiese inspeccionado mejor el útero se hubiera percatado que su diagnóstico era erróneo, no es que E. K. no pudiera detectar que había más material ovular por emplear términos médicossino que confiado en que estaba que no debía haber prestó escasa o nula atención a la ecografía que estaba practicando. Así, la perito Patricia Ibáñez dijo que su conclusión era que E. K. no había visto el material ovular que sí había a fecha de mayo y que en una ecografía se ve una mala formación ovular ya que hasta la 12ª ó 13ª semana con una ecografía vaginal o abdominal se presencian supuesto que nos ocupa pues en mayo se estaba aún en ese plazo-; y que en la 2ª ecografía la de 4 de mayo- lo que se busca justamente son restos de material ovular por lo que un examen en profundidad del útero es lo necesario para determinar el éxito o fracaso de una interrupción voluntaria del embarazo y lo mismo dijo al Folio 3 de su dictamen pericial obrante como documento número 12 de la demanda-, que la segunda ecografía se practica para verificar el éxito o no de la interrupción del embarazo, que la 1ª ecografía reporta mayor fiabilidad para conocer la edad gestacional y que el médico tiene conocimientos propios de su profesión para saber la edad gestacional con independencia de la fecha de última regla FUR- que la mujer le haya indicado y que de forma inopinable hubo un error pues la práctica del aborto devino frustrada; añadió además que en una ecografía hay factores que influyen a la hora de valorarla

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