LA RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA EN LA DOCTRINA Y EN LA JURISPRUDENCIA

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1 BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL DE CHILE DEPARTAMENTO DE ESTUDIOS, EXTENSIÓN Y PUBLICACIONES LA RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA EN LA DOCTRINA Y EN LA JURISPRUDENCIA DEPESEX/BCN/SERIE ESTUDIOS AÑO XIII, Nº 277 SANTIAGO DE CHILE JUNIO DE 2003

2 TABLA DE CONTENIDOS I. INTRODUCCIÓN II. SECTOR PRIVADO DE SALUD. RESPONSABILIDAD CIVIL EL CONTRATO DE PRESTACIONES MÉDICAS CELEBRADO CON UN PROFESIONAL LIBERAL... 5 a. Caso en que el paciente elige libremente a un médico y concurre a solicitar sus servicios b. Cuando el médico atiende a un paciente a requerimiento de un tercero. La estipulación a favor de otro. 5 c. Incumplimiento del contrato... 8 d. El error en relación con el incumplimiento culpable e. Que del incumplimiento se genere perjuicio RESPONSABILIDAD CIVIL DE HOSPITALES Y CLINICAS PRIVADOS a. Régimen chileno de responsabilidad civil de hospitales y clínicas privados b. Modernas tendencias jurisprudenciales de la responsabilidad civil de los hospitales y clínicas c. Responsabilidad civil del hospital por el hecho de su contratante independiente III. SECTOR PÚBLICO DE SALUD. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO REQUISITOS QUE DEBEN CONCURRIR PARA RESPONSABILIZAR A LOS SERVICIOS DE SALUD a. El daño o perjuicio o lesión antijurídica en los derechos de la víctima b. Relación de causalidad entre el daño y la actividad o inactividad de los Servicios de Salud c. Que los funcionarios causantes del daño hayan obrado en el ejercicio de sus funciones CAUSALES DE EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS SERVICIOS DE SALUD a. La fuerza mayor o caso fortuito b. El hecho de la víctima c. El hecho de un tercero LA INDEMNIZACIÓN IV. CONCLUSIONES V. SELECCIÓN BIBLIOGRÁFICA... 37

3 LA RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA EN LA DOCTRINA Y EN LA JURISPRUDENCIA Estudio elaborado por Patricia Canales con la colaboración de Virginie Loiseau de la Sección Estudios de la Biblioteca del Congreso Nacional. I. Introducción. Se puede afirmar que el agente sanitario privado es decir la persona natural o jurídica que directamente o sirviéndose de terceros, presta un servicio profesional o técnico que tiene por finalidad recuperar la salud del ser humano, es responsable de indemnizar los daños que cause cuando en ejecución de dichos servicios ha intervenido alguna forma de culpabilidad. En cuanto al papel que juega el Estado en el campo de la responsabilidad médica, es una consecuencia de la actividad desplegada por éste y sus órganos competentes con el objeto de otorgar las prestaciones de salud a la población. En la actualidad, la doctrina es unánime al sostener la existencia de una obligación indemnizatoria por los perjuicios que cause el Estado administrador, la que ha sido acogida en la jurisprudencia reciente. Por lo tanto, la responsabilidad del médico en el ejercicio de la profesión es algo que ya no se cuestiona. Los tribunales de justicia han determinado en innumerables ocasiones que los daños producidos a raíz de la actividad médica son indemnizables. La labor jurisprudencial ha sido clave a la hora de regular las indemnizaciones y establecer conceptos que sirvan de base para sistematizar tanto las formas de culpa y de los intereses jurídicos perjudicados (daños), como las obligaciones y derechos emanados de la relación médicopaciente, considerando que el ordenamiento jurídico chileno no contempla normas de carácter generalmente obligatorio que reglamenten la relación del paciente con los agentes sanitarios.

4 2 Por otra parte, el sujeto pasivo de la responsabilidad, no es sólo el profesional que ejerce libremente su profesión, hoy se deducen demandas contra de los hospitales públicos y privados, contra el Estado, los Servicios de Salud, los laboratorios clínicos e incluso las Isapres. Es por esto que los autores han abandonado el término responsabilidad médica, utilizando un nuevo concepto, que es comprensivo de un mayor número de supuestos de hecho: la responsabilidad sanitaria. El paciente llega al médico de una manera directa o indirecta, inmediata o mediata, como consecuencia de una situación nueva, originada en un acuerdo personal o como consecuencia de un acuerdo preexistente, que crea en el médico el deber de atender a determinados pacientes, unido a otro convenio por el cual el eventual paciente adquiere el derecho de reclamar la atención médica de determinados profesionales. Es necesario señalar, que a la responsabilidad civil subjetiva tradicional, se le ha agregado la creciente utilización de los seguros de responsabilidad profesional, que tienen como finalidad, visto desde el ángulo del asegurado, transferir la carga de la responsabilidad a la aseguradora. Esta garantiza al asegurado el pago de las indemnizaciones pecuniarias que pudiese estar obligado a pagar con relación a los riesgos que se precisen. Este seguro tiene una característica que lo diferencia de los demás seguros tradicionales que precaven los daños que no se deban a dolo o culpa grave del asegurado, aquí hay siempre un descuido, una negligencia que es motivo de la indemnización. En la primera parte de este trabajo se analiza la responsabilidad civil del sector privado de la salud, se incluye la que corresponde al médico en el ejercicio de su profesión (responsabilidad personal), y la de los hospitales y clínicas (responsabilidad institucional, empresarial o corporativa). La segunda parte corresponde a la responsabilidad del Estado por sus Servicios de Salud (constitucional u orgánica).

5 3 II. Sector privado de salud. Responsabilidad civil. Según su definición clásica el contrato de prestaciones médicas es aquel en cuya virtud el médico, en su calidad de profesional liberal, presta sus servicios a un enfermo, sea por requerimiento de éste o sus representantes, o de un tercero. En el primer caso el contrato se presenta en forma pura y simple, en el segundo, se crea la relación médico-paciente por medio de la estipulación a favor de otro. En la actualidad, desde el punto de vista jurídico, se pueden visualizar tres escenarios en los cuales se desarrolla la actividad sanitaria, a saber: a) La actividad médica ejercida por los establecimientos privados de salud. b) La actividad médica ejercida en forma privada, dentro de los hospitales públicos, y c) Las prestaciones médicas que se realizan en forma colectiva, por lo que se llama equipo médico. Sin embargo, el contrato de prestaciones médicas liberales sigue siendo la base fundamental del régimen de obligaciones del profesional sanitario. Ahora bien, una persona es civilmente responsable, cuando queda obligada a reparar o indemnizar un daño sufrido por otra. Esta responsabilidad puede provenir del incumplimiento de las obligaciones nacidas del contrato, que puede producir perjuicios al otro contratante, acreedor de la obligación infringida y es lo que se denomina responsabilidad contractual. También puede resultar de la perpetración de un hecho ilícito que ha provocado daño, ya sea, intencionalmente, o bien, por descuido o negligencia, es decir de la comisión de un delito o cuasi delito, llamada delictual o aquiliana o extracontractual. Para que exista la responsabilidad médica contractual 1 es preciso que se trate de un contrato válido y, por lo tanto, que exista perfecta coincidencia de voluntades, debiendo 1 Corte Suprema, 29 de septiembre de 1998.

6 4 recaer el consentimiento sobre un objeto lícito y tener causa lícita, que el contrato se haya celebrado entre la víctima del daño y el autor de éste y que el daño sufrido por la víctima provenga del incumplimiento del contrato médico. Para que exista la responsabilidad civil extracontractual médica 2 es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) imputabilidad, que parte del supuesto que el causante del daño sea legalmente médico; b) existencia de una falta, esto es, que el hecho se haya ejecutado intencionalmente o con imprudencia o negligencia, es decir, con infracción a la llamada Lex Atis, que es el conjunto de procedimientos, de técnicas y reglas generales de su profesión, acudiendo a los exámenes y análisis para fines de diagnóstico y a los medios terapéuticos en uso, cuya infracción puede consistir en la impericia, denominada también ignorancia inexcusable e indica insuficiencia de aquellos conocimientos que se suponen en una persona que ha efectuado estudios especiales en el ámbito de la medicina, o bien, falta de práctica o experiencia, a pesar de tener los conocimientos necesarios; en la imprudencia, que consiste en no obrar con las debidas precauciones que la ciencia médica haga aconsejables, para evitar riesgos a que pueden llevar los actos profesionales ejecutados sin mayor reflexión, es decir, en la omisión de las precauciones debidas; o en la negligencia, que se traduce en el incumplimiento de un deber, en una falta de precaución, una omisión de atención y de la diligencia debida; c) daño, debiéndose precisar, al respecto, que no todo menoscabo debe presumirse causado por el hecho médico, lo que se imputa al facultativo es un daño agregado, esto es, una agravación, mantenimiento en la enfermedad, lesiones, muerte; y finalmente, d) relación de causalidad, es decir, que entre el hecho médico y el daño sufrido por la víctima, se precisa una relación de causa a efecto; que el daño se haya producido u ocasionado, por el hecho ilícito de esa persona. Por otra parte, los artículos 2320 y 2322 del Código Civil indican respectivamente: toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que tuvieren a su cuidado y los amos responderán de la conducta de sus criados o sirvientes en ejercicio de sus respectivas funciones y esto aunque del hecho de que se trate no se haya ejecutado a su vista. Se trata de lo que la doctrina nacional ha denominado responsabilidad 2 Corte Suprema,1 de octubre de 1998.

7 5 por el hecho ajeno. Al respecto la jurisprudencia ha establecido que 3 : para que surja dicha responsabilidad se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que exista un vinculo de subordinación o dependencia de dos personas; b) que este vínculo sea de derecho privado; c) que ambas personas sean responsables de delito o cuasidelito, d) que el subordinado o dependiente haya cometido un ilícito y e) que la víctima pruebe la responsabilidad del subordinado o dependiente. 1. El contrato de prestaciones médicas celebrado con un profesional liberal a. Caso en que el paciente elige libremente a un médico y concurre a solicitar sus servicios. En lo que respecta a la naturaleza jurídica de este contrato de prestaciones médicas la doctrina y la jurisprudencia ha sostenido que se trata de un contrato innominado que se rige primero por las reglas del mandato y luego por las del arrendamiento de servicios. Pero en esencia, el contrato al cual más se asemeja es el arrendamiento de servicios inmateriales. b. Cuando el médico atiende a un paciente a requerimiento de un tercero. La estipulación a favor de otro. Se trata de la estipulación a favor de otro a que se refiere el artículo 1449 del Código Civil. Requiere la intervención de tres partes: estipulante, promitente y tercero beneficiario: Estipulante: en este caso será el tercero, generalmente pariente del paciente, que requiere los servicios del médico, pero también puede ser catalogado como tal el jefe del equipo médico o el médico tratante que estipulan con sus colegas especialistas que estos últimos presten sus servicios a favor del paciente. Inclusive puede serlo un establecimiento asistencial respecto de un profesional con el que estipula que éste preste servicios al paciente. Debe tener la capacidad para celebrar el contrato de mandato. 3 Corte Suprema, 19 de septiembre de 1998.

8 6 Prometiente: es el médico que presta sus servicios en virtud de la estipulación, y que generalmente en los hechos no ha tenido contacto con el paciente. Debe tener capacidad para ser mandatario. Beneficiario: es el paciente que no ha tenido ninguna injerencia en la celebración del contrato, no es necesario que tenga capacidad de contratar. En cuanto a la naturaleza jurídica, la doctrina de la adquisición directa del derecho, es decir que, el derecho nacido de la estipulación se radica directamente en el patrimonio del beneficiario, es la mayoritariamente aceptada. Ahora bien, la doctrina clásica chilena (Alessandri y Abeliuk) reconoció la existencia de la estipulación a favor de otro en la materia en estudio, dando un carácter contractual a la responsabilidad del médico que provoca un daño al paciente con el cual no ha contratado directamente. Existe un fallo moderno, pronunciado por la Corte de Apelaciones Pedro Aguirre Cerda en abril de 1992 que se ha basado en las opiniones de estos tratadistas sentenciando que: La culpa profesional es aquella en que suelen incurrir determinadamente los profesionales como los médicos, dentistas, abogados, etc., la que puede dividirse en contractual y delictual o cuasidelictual. En el caso de atenciones prestadas a través de organismos públicos o privados, como hospitales, asistencias, etc., la responsabilidad de dicho profesional respecto del que recibe el servicio tiene el carácter de contractual, pues ha existido una estipulación a favor de otro. 4 Por otra parte, a través de la estipulación a favor de otro se ha contractualizado la responsabilidad personal de los médicos y otros profesionales de la salud que trabajan o prestan servicios al interior de un hospital público o privado y que, en la práctica, no han celebrado contrato alguno con el paciente demandante. Así, se entiende que el contrato entre hospital/médico tratante y el agente causante directo del daño contiene una estipulación a favor de todo paciente que ingrese para ser atendido en el hospital de manera que la institución hospitalaria o el médico tratante/jefe del 4 Sentencia citada por: Baltazar Guajardo Carrasco, Aspectos de la responsabilidad civil médica, p. 49.

9 7 equipo médico como acreedor de los servicios contratados con el respectivo agente sanitario acepta que este crédito se radique en el patrimonio del paciente una vez que este haya aceptado tal estipulación. Por su parte, el agente sanitario como contraparte del contrato de servicios y prometiente de la promesa se obliga para con el beneficiario al cual no conoce ni media entre ambos contrato alguno a prestar sus servicios en forma segura y a indemnizarle por cualquier daño causado por el incumplimiento defectuoso de la prestación. En el caso Avendaño Godoy, Mercedes con Soc. Kohan Hnos. Ltda. 5, el actor, en representación de su cónyuge, dedujo demanda de responsabilidad contractual en contra de las instituciones demandadas, como consecuencia de los daños materiales y morales sufridos por la cónyuge, a raíz de una transfusión de sangre que se le practicó en la Clínica Portales, con sangre que había sido adquirida en el Banco de Sangre de propiedad de la Sociedad Kohan Hermanos Limitada, que tenía un antígeno del tipo Kell que provocó en la paciente un cuadro clínico que hizo necesario practicarle una diálisis renal, y posteriormente, internada en la Clínica Dávila. El fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 28 de Abril de 2000, aplica el artículo 1449 del Código Civil, resolviendo que: 1º) Que necesario resulta concluir que entre la Clínica Portales y la Sociedad Kohan Hermanos Limitada, en lo que atañe a la prestación efectuada por ésta a la actora se ha configurado una verdadera estipulación a favor de un tercero, en cuya virtud la referida sociedad (prometiente) se encontraba obligada para con la Clínica Portales (estipulante) a proveer a la señora Avendaño Godoy (beneficiaria), de una determinada cantidad y calidad de sangre, para ser usada en la intervención médica de que ella sería objeto. Por lo demás, en lo específico, dicha estipulación aparece aceptada por el laboratorio, desde el momento en que efectivamente proporcionó a la paciente el humor sanguíneo que requería, practicando previamente los exámenes correspondientes sobre las muestras que le envió la clínica y, además, aceptó el pago que, mediante bono FONASA tomado a nombre de la Sociedad Kohan Hermanos Limitada, le hizo la actora; hecho que a su vez, en lo que a éstas concierne, constituye aceptación de la estipulación habida en su favor. 2º) Que en la perspectiva descrita en el fundamento precedente, resulta del todo evidente que la responsabilidad que afecta a la Sociedad Kohan Hermanos Limitada respecto de la actora 5 Sentencia citada por Baltazar Guajardo Carrasco, obra citada, p. 54.

10 8 por la provisión de sangre incompatible que le hizo, es de naturaleza contractual porque reconoce como fuente la figura de la estipulación a favor de un tercero que nuestro Código Civil consagra en el artículo 1449; responsabilidad de idéntico carácter que la que afecta a la Clínica Portales por el hecho de haber realizado la transfusión de manera inapropiada con ese humor. La estipulación a favor de otro no opera cuando es el Estado el que interviene en las atenciones de salud, ya que en estos casos se pone en funcionamiento un estatuto jurídico especial compuesto tanto por reglas constitucionales como de derecho público. Es por esto que cuando la atención es prestada por el facultativo en virtud del Régimen de Prestaciones de Salud de la Ley Nº a través de los servicios que dependen del Ministerio de Salud, no existe relación contractual alguna entre paciente y médico, o entre paciente y hospital. Por lo tanto, cuando el facultativo incurre en cualquier forma de culpa en el cumplimiento de los servicios, causando daños, su responsabilidad es extracontractual. Y si el establecimiento asistencial incurre en falta de servicio, se origina la responsabilidad del Estado. Sin embargo la Ley Nº18.469, contempla un segundo mecanismo de atención de afiliados, denominado de libre elección, que otorga a los afiliados la posibilidad de elegir libremente al profesional y el establecimiento que le otorguen la prestación requerida, los que deben estar inscritos en el rol que para estos efectos lleva el Fondo Nacional de Salud. La retribución de la prestación se hace de acuerdo a un arancel fijado por la ley. En este caso se está frente a un verdadero acuerdo de voluntades entre el paciente por un lado y el médico o establecimiento por otro. Es un contrato que presenta una particularidad: el Estado, en virtud de un mandato legal y constitucional, solventa una parte de la remuneración del facultativo o institución de salud. Por lo tanto, en estos casos son totalmente aplicables las reglas del contrato médico-mandato, y la responsabilidad que genera es indiscutiblemente contractual. c. Incumplimiento del contrato. De acuerdo con el artículo 2118 del Código Civil, los servicios profesionales se rigen de según las reglas del mandato. Por lo tanto, la obligación genérica del paciente será la de

11 9 proveer al mandatario de los medios necesarios para la ejecución del mandato y las específicas del contrato de prestaciones médicas: informar al médico acerca de lo que corresponda, obedecer las instrucciones del facultativo y pagar la remuneración estipulada o usual. En cuanto a la obligación de información, su incumplimiento no exime al médico de su deber de interrogar adecuadamente al paciente. Dependerá del nivel cultural del paciente, que el juez sea más exigente en verificar el cumplimiento de esta obligación. La información es necesaria para que el profesional pueda llevar a cabo su cometido y desde el punto de vista de la ciencia médica es un elemento de la llamada relación médico-paciente. El incumplimiento de la segunda obligación puede acarrear la disminución de la obligación del facultativo. Respecto a la tercera, en el ordenamiento jurídico nacional, el mandato es naturalmente remunerado. Esta remuneración puede ser determinada por la convención de las partes, antes o después del contrato, por la ley, la costumbre o el juez, artículo 2117 del Código Civil. Las obligaciones genéricas del facultativo serían las contempladas en los artículos 2131, 1546 y 2134 del Código Civil, esto es: deberá actuar dentro de las facultades y los límites del mandato, de buena fe y por consiguiente está obligado no sólo a lo que en ello se expresa sino a todas las cosas que emanan de la naturaleza de la obligación y entendiendo que la recta ejecución comprende no sólo la substancia del negocio encomendado, sino los medios por los cuales el mandante ha querido que se lleve a cabo. Además, en el caso del contrato médico, es importante el artículo 2002, del mismo Código que señala, que si el que encargó la obra alegare no haberse ejecutado debidamente, se nombrarán por las partes dos peritos que decidan. Siendo fundada la alegación del que encargó la obra, el artífice podrá ser obligado a hacerla de nuevo o a la indemnización de perjuicios. Las obligaciones específicas del facultativo son: diagnóstico certero, intervenir o tratar diligentemente al paciente y guardar el secreto profesional.

12 10 En relación con la obligación de diagnóstico certero, la ciencia médica reconoce tres elementos para alcanzarlo: la historia clínica (o anamnesis que puede ser actual o remota), el examen físico (o clínica) y el apoyo de laboratorio. Los tres son interdependientes, es decir, se requieren los tres para generar un buen diagnóstico, sirviéndose el uno del otro en orden inverso al enumerado. El facultativo será responsable cuando en forma culpable y causando daño no proceda en la búsqueda de todos los factores para determinar en la forma más acertada la enfermedad, cuando no se rija por los métodos científicos específicos que existen para determinar cada afección en particular, es decir, lo que interesa en el proceso es que se compruebe que: a) que esos procedimientos de diagnóstico existen; b) que ellos pueden ser practicados por un facultativo de inteligencia mediana y utilizando un ordinario cuidado en el proceder, y c) que estuvieron a su disposición y no los utilizó. El tribunal, para apreciar si hubo diagnóstico negligente, recurrirá a la opinión de un experto a través de un informe pericial. Ahora bien, el simple error del diagnóstico no hace responsable al médico que lo realice, siempre que haya agotado todas las posibilidades científicas con que cuenta para llegar a determinar la enfermedad de que se trata. Sin embargo, se entiende que en dos casos es responsable: cuando por negligencia no procede a la búsqueda de todos los factores que le pueden servir de base a su análisis y cuando existe en su conducta ignorancia crasa en la apreciación de las cosas que necesariamente se deben saber y que por sus características no pueden ser confundidas en el momento de diagnosticarlas. En cuanto al error científico, es que ocurre cuando habiéndose utilizado todos los medios de diagnósticos que reconoce la ciencia, se desacierta en la calificación por la sola complejidad del caso. Para la doctrina nacional, la regla general, es que el error científico no hace responsable al médico.

13 11 La segunda obligación, la de tratamiento, para la ciencia médica (terapéutica) es toda acción llevada a cabo para recuperar la salud del paciente. Desde el punto de vista jurídico comprende tanto la intervención quirúrgica como el acto de recetar medicamentos, dirigidos a eliminar, aliviar o disminuir las consecuencias de una enfermedad. Habrá lugar a la responsabilidad cuando interviene la culpa o el dolo en la actividad terapéutica. Al respecto la Corte Suprema 6 en sentencia de fecha 25 de abril de 1994, señaló: Que no obstante, parece ya llegado el momento de intentar una aproximación al contenido de la aludida obligación de medios a emplear por el médico, obligación que, sin ánimo de agotar la materia, puede condensarse en los siguientes deberes imputables al mismo; A) Utilizar cuantos remedios conozca la ciencia médica y estén a disposición del médico en el lugar en que se produce el tratamiento, de manera que la actuación del médico se rija por la denominada lex artis ad hoc, es decir en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolle, teniendo en cuenta las especiales características del acto médico, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del paciente y, en su caso, la influencia de otros factores endógenos estado de intervención del enfermo, de sus familiares, o de la misma organización sanitaria, para calificar dicho acto conforme o no a la técnica normal requerida, pero, en cualquier caso, debiendo de hacerse patente que, dada la vital trascendencia que, en muchas ocasiones, reviste para el enfermo la intervención médica, debe ser exigida, al menos en estos supuestos, la diligencia que el derecho califica como propia del mayor esfuerzo. En sentencia de diciembre de 1997 la Corte Suprema 7 se refiere a un caso donde se aprecia incumplimiento de la obligación de tratamiento, porque se realizó una intervención riesgosa, que era relativamente innecesaria. El fallo de la Corte Suprema subraya lo siguiente: a) El acusado se desentendió de los antecedentes clínicos de la enferma y la sometió a un procedimiento mecánico invasor que implicaba serio riesgo para ella. b) Que tal riesgo serio era para el médico tratante especialista en la materia, previsible y al mismo tiempo evitable. c) El procedimiento terapéutico llamado de canastillo, no era de urgencia 6 Fallo citado por Zelaya Pedro en: Responsabilidad Civil de Hospitales y Clínicas (Modernas tendencias de la Jurisprudencia) p En: Fallos del Mes Jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema. Diciembre de 1997

14 12 inmediata, perentoriamente impostergable, como quiera que la coledocolitiasis no fue la causa del cólico intestinal de los días anteriores. El 25 de septiembre, la enferma quedó en compás de espera hasta el 4 del mes siguiente, para los efectos de reiniciar el proceso de colangiografía y papilotomía, y no hay constancia de que en esos días intermedios la paciente acusara nuevos trastornos. En este sentido la sentencia es categórica al concluir: sin que resultara estrictamente indispensable realizar la posterior papilotomía y extracción de los cálculos (en la 3ª hora) que bien pudo hacerse mediante cirugía tradicional o clásica. No está demás recalcar que anatómicamente, los conductos de vaciamiento de ambos órganos quedan en inmediata vecindad, y d) que las maniobras médicas descritas fueron la causa de la pancreatitis fulminante que derivó en la muerte de la enferma. Lo que han dado a entender claramente los jueces es que el riesgo que amenazaba la salud de la paciente a raíz de las reiteradas operaciones mecánicas del día 4 de octubre era mayor que el que afrontaba si se difería la extracción de los cálculos biliares por ese otro método. Ahora bien, el deber de cuidados, comprendido dentro de la obligación de tratar diligentemente al paciente, tiene dos aspectos: 1) Una tácita obligación de seguridad en que el médico o el establecimiento asistencial se hace responsable por la integridad física y psíquica del paciente durante el tratamiento, de modo que responda por los daños que pudiera sufrir este durante o con motivo de la prestación médica. 2) El médico debe atender los llamados del paciente, visitarlo regularmente, designar un suplente en caso de ausencia, etc., el incumplimiento de este aspecto se conoce en doctrina como abandono del paciente. El fallo de la Corte Suprema, de octubre de 1984, recaído sobre abandono de paciente, sostuvo que: Incurre en imprudencia temeraria el anestesista que abandona el box en que se encuentra la paciente cuando la anestesia no había terminado y hacía su efecto en la ofendida, particularmente si aquel había notado al principiar el procedimiento anestésico dificultad para hablar y anomalías motoras en las extremedidaes de la víctima. El daño cerebral irreversible por anoxia como consecuencia del paro cardíaco en que permaneció la ofendida, sin que se adoptara recurso terapéutico alguno para sacarla de ese

15 13 estado, es de responsabilidad del reo (médico) como consecuencia del abandono que hizo de su paciente. Revela falta de previsión, de cuidado y de autoridad el que en un box de la sala de prepartos de la maternidad de un recinto hospitalario pueda abandonarse a su suerte a una enferma sometida a los efectos de la anestesia epidural. La Corte Suprema, en fallo de 28 de enero de 1999, sobre negligencia médica (abandono y omisión de cuidados), determinó que: 2º Que los razonamientos posteriores del recurrente para sostener la existencia del vicio señalado, apuntan a demostrar la ausencia de negligencia en el actuar del médico y en la ausencia de una relación de causalidad demostrada entre la conducta del profesional y la muerte del menor. En un plano formal, el recurrente olvida que los hechos, se encuentra establecido que el médico actuó desatendiendo deberes profesionales específicos, más aún cuando la angustia y presencia física de los padres del menor a altas horas de la madrugada deberían haberlo alertado acerca de lo anormal y preocupante de la situación; también se ha establecido, y sobre la base de diversos informes especializados, que la muerte del menor era, razonablemente evitable. La posibilidad de que hubiese muerto aún en caso de tratamiento médico oportuno y diligente no exime al médico negligente de sus responsabilidades. Sobre esta especie de sempiterma incerteza sobre el futuro del paciente desatendido, nunca podría afirmarse la negligencia médica y, casos tan groseros como éste deberían ser impunes sólo por falta de certeza sobre el futuro. El derecho no es una ciencia exacta, sino que se basa en lo razonable y en lo que es justo. No era justo dejar a dos padres en el más absoluto abandono ante el sufrimiento de su pequeño hijo; no fue justa la muerte del menor; no fue justa la conducta del médico; y, razonablemente, puede pensarse que la muerte del menor pudo haberse evitado en caso de un actuar diligente. No se pida demostraciones irrefutables en el campo de la causalidad cuando se sancionan las omisiones, porque ello escapa de la ciencia del derecho, que juzga no con la precisión de las ciencias exactas, sino con el sentido común y la razonabilidad que en la conducta del juzgado se echó de menos y que pudo haber significado, de estar presente, la vida de un niño. La tercera obligación, esto es, la de guardar el secreto profesional, la doctrina señala diversas razones por la que proceda el secreto profesional, sea por la naturaleza misma de la

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