PODER JUDICIAL CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRE DE DIOS SALA MIXTA Y PENAL DE APELACIONES : GUILLERMO ROSAS ZEVALLOS.

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1 PODER JUDICIAL CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRE DE DIOS SALA MIXTA Y PENAL DE APELACIONES EXPEDIENTE Nº DEMANDANTE DEMANDADO MATERIA ORIGEN : JM-CI-01. : GUILLERMO ROSAS ZEVALLOS. : ESSALUD. : INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS Y OTROS. :JUZGADO MIXTO DE TAMBOPATA RESOLUCIÓN NÚMERO CUARENTA Y SIETE. Puerto Maldonado, Veintiocho de Diciembre del año dos mil diez./ AUTOS y VISTOS: Puesto en despacho para resolver el presente proceso, con informe oral de los abogados del actor, demandado y tercero, interviniendo como Vocal Ponente el Señor Magistrado PICHIHUA TORRES; en aplicación de lo prescrito en el inciso segundo del artículo 45 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y, zconsiderando: PRIMERO.- Es materia de grado el recurso de apelación formulada por el demandante Guillermo Rosas Zevallos, contra la resolución número cuarenta y uno (SENTENCIA) de fecha dieciséis de Agosto del dos mil diez; emitida en autos que declarada INFUNDADA la demanda interpuesta por Guillermo Rosas Zevallos, contra ESSALUD sobre Indemnización por daños y perjuicios y pago de pensión vitalicia y con los demás que contiene. SEGUNDO.- Como fundamentos centrales de su recurso impugnatorio, refiere lo siguiente: 1.- Que, el sexto considerando de la resolución 41 (sentencia) objeto de impugnación, refiere que no se han presentado medios probatorios que respalden todas la versiones de la parte actora, por lo que únicamente se tomará - 1 -

2 en cuenta aquellos hechos sustentados en medios de prueba ; dicho razonamiento introduce limites donde la Ley no le pone, es decir mutila el universo probatorio, el cual no se contrae lo que las partes puedan aportar al proceso, sino que comprenden también a las pruebas que se actúen de oficio y las que se produzcan en el curso del proceso. 2.- Que, la valoración de las pruebas debe ser en forma conjunta y utilizando apreciaciones razonables, tal como lo prescribe el articulo 197 del Código procesal Civil. En tal sentido, debe aquilatarse el mérito que produzcan no solamente las ofrecidas por las partes, sino todas aquellas que incidan sobre el thema probandi o materia controvertida, que al corroborar a las primeras, infunden mayor convicción en el juzgador, por ejemplo que en el presente caso debe ser también objeto de valoración la historia clínica del paciente, es decir del menor Anthony Giovanni Rosas Arias, por cuanto además constituye un instrumento público, sin embargo se ha omitido su apreciación, pese a que ello resulta razonable y necesario. 3.- Que, la historia clínica es un documento legal que registra la historia de las enfermedades, actos médicos importantes e intervenciones quirúrgicos del paciente, debiendo tenerse presente que todos los hechos acontecidos, antes, durante y posteriores al nacimiento de mi menor hijo tiene correlación de causa y efecto, en desmedro de la salud de dicho paciente. 4.- Que, las consideraciones, expuestas por el Juzgado y su resolución final carecen de sustento médico. Por cuanto no se ha solicitado opinión profesional del ramo ni se funda en pericia médica especializada. por ello el Juzgado no ha compulsado debidamente los aspectos que están reflejados en la historia clínica y esta dentro de autos 5.- Precisando la negligencia médica del retardo sicomotor secundario al sufrimiento fetal agudo, el diagnostico probatorio en medicina es de la relación causa y efecto, todas las enfermedades tienen signos y síntomas y en base a estos se hacen los diagnósticos. Cuanto el feto presenta taquicardia o bradicardia, en otras palabras cuando el feto tiene más de 170 latidos por minuto, se dice que se encuentra con sufrimiento fetal antes del parto o en el transcurso del parto, y el feto se defeca en la boca placentaria, saliendo el líquido amniótico verdoso y resultado de ello el recién nacido nace deprimido con ausencia o disminución de los reflejos neurológicos y musculares como puede ocurrir este hecho? la posible causa es que se puso la anestesia raquídea a la madre en exceso o por impericia del ginecólogo que demoró mucho tiempo en extraer el feto del útero de - 2 -

3 la madre todo ello está acreditado en la historia clínica del paciente; y éste es un documento muy importante que a la vez determina para establecer que hubo negligencia médica. 6.- Es pertinente precisar que en los pacientes diabéticos e hipertensos no producen sufrimiento fetal agudo, salvo en los casos de crisis diabética o coma diabética, y en los hipertensos en los casos de crisis hipertensiva y esto no ha ocurrido con la paciente CORINA ARIAS SALDIVAR, por cuanto su diabetes ocasional fue controlada con dieta como consta en la historia clínica, pues de no ser así nuestro país estuviera lleno de niños con retardo mental por tener madres diabéticas o hipertensas. 7.- Cuando una persona es añosa, con feto macroscópico, con antecedentes maternos de diabetes, etc. A esta paciente se le considera paciente de alto riesgo y lo primero que hace el médico es que la paciente no haga sufrimiento fetal, si sabiendo que la paciente es de alto riesgo y hace sufrimiento fetal entonces significa que el médico ha cometido negligencia médica. En el caso materia de litis no es cierto como se aprecia en la sentencia que si tiene los factores condicionantes el sufrimiento fetal es lógico. Eso es completamente falso para rebatir tal afirmación me remito a los protocolos de control y cuidado. Factor de riesgo que sobredimensiona la sentencia es muy raro generalmente no ocurre y es común en tales casos de gestante de riesgo que se produzcan partos normales. 8.- Que siendo evidente la secuela y perdurabilidad del daño a lo largo de la vida de mi hijo ANTHONY ROSAS ARIAS, es convincente con un acto de justicia su derecho a acceder a una pensión vitalicia no obstante que esta prestación jamás logrará restituir por completo lo que perdió como resultado de la negligencia médica. El suscrito también es médico de profesión y no exagera de modo alguno al precisar responsabilidades de carácter civil e inclusive podría haber ventilado en sede penal pues he denunciado a buscar castigo y optado por alcanzar siquiera una mediana compensación económica, pues se ha truncado un proyecto de vida y extendido un sufrimiento a un ser humano como nosotros con derecho a vivir con dignidad y sanamente y a la par conlleva para el recurrente una especie de sacrificio que pudo haberse evitado si la parte emplazada hubiera obrado con la diligencia debida. Por tal motivo solicita que el superior REVOQUE la sentencia apelada y reformándola declare fundada mi demanda y disponiendo el pago de la suma indemnizatoria

4 TERCERO.- Que, el derecho al debido proceso, significa la observancia de los derechos fundamentales esenciales de Los justiciables, principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso como instrumento de tutela de los derechos subjetivos. El debido proceso tiene, a su vez, dos expresiones: una formal y otra sustantiva; en la de carácter formal, los principios y reglas que lo integran tienen que ver con las formalidades estatuidas, tales como las que establecen el juez natural, el procedimiento preestablecido, el derecho de defensa, la motivación; en su faz sustantiva, se relaciona con los estándares de justicia como son la razonabilidad y proporcionalidad que toda decisión judicial debe suponer 1. CUARTO.- La sentencia pone fin a la instancia o al proceso en definitiva y se motiva sobre la cuestión o cuestiones controvertidas (pretensiones) declarando el derecho de las partes, o excepcionalmente sobre la validez de la relación procesal; así dispone la última parte del artículo ciento veintiuno del Código Procesal Civil, norma categórica y de carácter pública y como tal de observancia obligatoria; más, el pronunciamiento que contenga una sentencia, tiene que vincular obligatoria e inevitablemente, a la fijación de los puntos controvertidos; por tanto, bajo ese contexto, se ejercita la actividad probatoria, dentro de los cánones de los denominados, sistemas probatorios; esto es, la actividad probatoria autónoma o la actividad probatoria dinámica ; es decir, las partes prueban sus alegaciones; pero, también el operador jurisdiccional, ejerciendo sus facultades de dirección del proceso, coadyuvan para tal propósito; este último sistema, es lo que en doctrina se denomina, la actividad probatoria dinámica; todo, para fines de cumplir con la finalidad del proceso civil y arribar a un proceso eficaz, y esta es lo que se Realizó dentro del presente proceso las partes procesales han ofrecido medios probatorios y dentro del proceso se han actuado y las mismas que han sido valorados en forma conjunta por el Juez de primera instancia aplicando su apreciación razonada para que expida la sentencia declarando infundada la demanda. 1 Conforme también lo ha establecido el Tribunal Constitucional en los Expedientes N HC/TC (FJ 1); HC/TC (FJ 2), y HC/TC (FJ 6)

5 QUINTO.- La sentencia, como manifestación jurídica es la voluntad plasmada de la solución de una causa en su fondo mismo, y presupone igualmente el agotamiento de un proceso; (puntualiza Quintero Beatriz y Prieto Eugenio, Teoría General del Proceso, Tomo II, Editorial Temis S.A., Santa Fe de Bogotá Colombia). En esa misma orientación, Devis Echandía Hernando, refiere que la sentencia es el acto por el cual el Juez cumple la obligación jurisdiccional derivada de la acción y del derecho de contradicción, de resolver sobre todas las pretensiones del demandante y las excepciones de mérito o fondo del demandado (...) toda sentencia es una decisión y el resultado de un razonamiento o juicio del Juez, en el cual existen las premisas y la conclusión (Devis Echandía, Hernando, Teoría General del Proceso, l985, Tomo II, folio Bajo este orden de ideas, puntualizados que la solución de un conflicto con relevancia jurídica, con las pretensiones debatidas en el caso presente; se vincula únicamente a la resolución de los puntos fijados como controvertidos ; como tal, interesa precisar, cuál es el punto controvertido fijado en este proceso; en efecto, de la lectura del acta de audiencia de conciliación (fojas 242 a fojas 245), se tiene: se fija como punto controvertido 1.- Si corresponde pagar la indemnización de daños y perjuicios ocasionados al Giovanni Rozas Arias, resultantes por la atención deficiente, negligente médica producidas en el Hospital de ESSALUD de Puerto Maldonado, a consecuencia del cual se ha producido incapacidad permanente. 2.- Se determine a cual de los dos sujetos procesales demandados ESSALUD y Litisconsorte Enrique Sánchez Villasante les corresponde la indemnización de daños y perjuicios, el pago de pensión vitalicia solicitadas por la actora en caso la demanda sea amparada. 3.- Determinar si corresponde pagar en forma solidaria la indemnización que fije el juzgado, en caso sea amparada la demanda. 4.- Si procede amparar la pretensión accesoria del pago de una pensión vitalicia a favor del referido menor. SEXTO.- Que, la indemnización es el derecho alegado como consecuencia de la afectación o el daño que sufre el perjudicado por la acción u omisión desplegada por el causante, el cual no solo está basado a la libre interpretación de las partes plasmadas en su escrito de demanda o contestación, sino se debe sustentar en los medios probatorios idóneos que permitan al juzgador tener la certeza del derecho incoado. Incluso podemos hablar de una indemnización a título de - 5 -

6 culpa 2 o dolo, por parte de quien desarrolla tal conducta en perjuicio de otro. Debemos distinguir entre la denominada responsabilidad contractual, la que surge como consecuencia del incumplimiento de una obligación preexistente, cualquiera sea su fuente (contrato, promesa unilateral, la ley, etc). Esta obligación es anterior al hecho dañoso que genera la responsabilidad civil, lo que motiva a que se solicita la indemnización por daños y perjuicios, debiendo el actor señalar la prestación inejecutada por el demandado causante del daño cuyo resarcimiento se reclama. En cambio la responsabilidad extra contractual, surge no del incumplimiento de una obligación preexistente, sino del simple hecho de haberse causado el daño, esa relación jurídica obligatoria nace recién a partir del daño causado, esto es, obligación y responsabilidad nacen al mismo tiempo, la violación del deber no obligacional de no hacer daño a otro genera el deber obligacional de resarcir o reparar el daño causado 3. En ese entendido, si hablamos de una indemnización extra contractual tendríamos que establecer la acción efectuada por el demandado a titulo de culpa o dolo y en perjuicio del hijo del demandante, correspondiendo al autor el descargo por falta de culpa o dolo, conforme lo prescribe el artículo 1969 del Código Civil. Esa acreditación fehaciente debe basarse en medios de pruebas que permitan crear en el juzgador convicción sobre los hechos que se exponen en la demanda 4, conforme lo regulado en el artículo 188 y siguientes del Código Procesal Civil. SEPTIMO.- Que, toda persona tiene derecho a recurrir ante el órgano jurisdiccional a fin de solicitar el amparo de un derecho a través de la tutela jurisdiccional para lo cual debe acompañar los medios probatorios que sustente su derecho plasmado en el petitorio de su demanda, presentándolos en la etapa postulatoria que corresponde, sea al presentar la demanda o al contestar la misma, salvo las excepciones previstas por ley, lo que permite a la parte 2 La atribución a la culpa del papel de criterio de selección de los daños resarcibles cumplió una importante finalidad, desde el punto de vista de la distribución del costos de los daños. Pág.202 Estudios sobre la Responsabilidad Civil. Guido Alpa y otros. Ara Editores. 3 La responsabilidad contractual es por el incumplimiento de una obligación ya existente y la extra contractual se debe a la lesión del derecho ajeno Pág.946.Código Civil. Anibal Torres Vásquez. IDEMSA. 4 Un derecho no es nada (sic) sin la prueba del acto jurídico o del hecho material del que se deriva. Solamente la prueba vivifica el derecho y lo hace útil. Idem est non esse aut non probati (Planiol, Marcel y Ripert, George. Tratado práctico de derecho civil francés. T. VII. Las obligaciones. Segunda parte. Traducción Española de Mario Díaz Cruz. La Habana: Cultural S. A Pág. 747)

7 emplazada formular las contradicciones que el caso ameriten y ser valoradas por el juzgador en la resolución que ponga fin al proceso, Siendo así del estudio de autos se desprende que no existente medios probatorios validos que respalden todas las alegaciones de la parte actora en su demanda y las que están se han valorado conforme establece la Ley, y tal conforme esgrime el articulo 196 de la ley Adjetiva civil La carga de la prueba le corresponde a quien afirma los hechos que configuran su pretensión en este caso concreto el juez de inferior jerarquía a declarado infundada la demanda basándose validamente en que se ha determinado la inexistencia de pruebas suficientemente sólidas y consistentes que puedan respaldar su pretensión sobre UNA NEGLIGENCIA MEDICA ATRIBUIBLE A LOS DEMANDADOS; Por ende la resolución emitida por el Juez esta dictada conforme a derecho. OCTAVO.- Que, el hecho generador que sugeriría la obligación de indemnizar por parte de los demandados esta circunscrito a los daños y perjuicios resultantes de atención deficiente y negligente médica producidas en el Hospital de ESSALUD Departamental de Madre de Dios y como consecuencia a producido la incapacidad permanente del menor Anthony Giovanni Rosas Arias esto resultante de la negligencia médica; de esta forma causándole un daño permanente, por culpa de los demandados. NOVENO.- En ese sentido, aporta como medios de prueba el actor, las documentales que están consignados en el iten referido a medios probatorios de la demanda que corre de fojas veinte a fojas veintiocho de autos; las cuales contienen la versión expuesta por el demandante en sus fundamentos fácticos sobre actos de negligencia médica perpetrados por los demandados, pero más allá de esto, no se ha acreditado con otro medio de prueba idóneo los hechos controvertidos como 1.- que el diagnostico expedido por el hospital de ESSALUD del Cuzco de NEUMONIA CONGENITA a sido expedido con el presumible animo de encubrir NEGLIGENCIA MÉDICA y exención de toda responsabilidad. 2.- Que, los problemas de salud del menor agraviado surgen con posterioridad al parto 3.- el exceso de anestesia raquídea puesto a la madre del menor o por impericia del Ginecólogo que demoró mucho tiempo en extraer el feto del útero de la madre y otros hechos acontecidos antes, durante y posterior al nacimiento - 7 -

8 del menor que manifiesta el actor para sustentar su pretensión, y de esta forma nos de en primer lugar certeza de que el daño haya ocurrido en la forma que se describe y en segundo lugar como hecho vinculante que le sean atribuibles a los demandados, para establecer el nexo causal y generar la consecuencia del derecho a ser indemnizado, por lo que al no haber sido probado tal circunstancias, corresponde confirmar la alzada. Ya que un derecho no es nada sin la prueba del daño causado o del hecho material del que se deriva. Solamente la prueba vivifica el derecho y lo hace útil. Idem est non esse aut non probati 5. Debemos tener en cuenta que el Juez no se puede sustituir en lo que a la parte la corresponde, como lo es acreditar su pretensión y ofrecer los medios probatorios en la etapa postularía que corresponda. DECIMO.- Finalmente, se pondera el considerando noveno de la sentencia, en la cual el señor magistrado de inferior jerarquía a precisado puntos muy importantes de lo cual se colige que la madre del menor Antonhy Rosas Arias Era una paciente de cuarenta y cinco años de edad y con antecedentes de diabetes, estos factores sumados a que el feto era macroscopico con llevan a una situación de riesgo y lógicamente al sufrimiento fetal agudo, que puede desencadenar en el diagnostico final de leve retardo psicomotor secundario, este extremo esta acreditado con los documentos existentes en autos como la Historia clínica de Corina Arias Saldivar que obra de fojas doscientos cincuenta a cuatrocientos veintiséis, igualmente la carta número 01-MA-HI-VALP-ESSALUD-2007, que corre a fojas noventa y cuatro. Y de lo que se colige que no es solamente atribuible la responsabilidad a ESSALUD, sino a otras causas externas, y por tanto al no haber pruebas contundentes y objetivas no ha sido amparado la pretensión del actor. DECIMO PRIMERO.- Que, conforme lo dispone el Art. 200 del C.P.C., El demandante tiene la obligación de probar los hechos que sustentan su pretensión, en contrario censu será declarará infundada; que en el caso materia de grado debe tenerse en cuenta, que se ha sometido a un debate 5 Planiol, Marcel y Ripert, George. Tratado práctico de derecho civil francés. T. VII. Las obligaciones. Segunda parte. Traducción Española de Mario Díaz Cruz. La Habana: Cultural S. A Pág. 747)

9 judicial la pretensión del actor y que las mismas que no han sido acreditados fehacientemente, por lo que es necesario confirmar la Resolución dictada por el Juez de inferior jerarquía por estar conforme a derecho. DECISIÓN Por lo que estando a los argumentos antes expuestos, Los señores Magistrados de la Sala Mixta y Penal de apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Madre de Dios, RESUELVEN: CONFIRMAR: la sentencia emitida mediante resolución número cuarenta y uno, de fecha dieciséis de Agosto del dos mil diez; emitida en autos que declara INFUNDADA la demanda interpuesta por Guillermo Rosas Zevallos, contra ESSALUD sobre Indemnización por daños y perjuicios y pago de pensión vitalicia y con los demás que contiene. Notificándose y los devolvieron. LOAYZA TORREBLANCA. JIMENEZ JARA. PICHIHUA TORRES

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