RESPONSABILIDAD MÉDICA

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1 RESPONSABILIDAD MÉDICA Fallos seleccionados FALLO 1 Tribunal: T. Coleg. de Resp. Extracontr. N º 6 Rosario (S.F.). Fecha: 9/6/05. Autos: Augsburger, Elcira G. c/sanatorio Plaza SA s/daños y perjuicios. FALLO 2 Tribunal: Juzgado Federal Nro. 2 de Santa Fe Fecha: 10 de noviembre de Autos: C. D. A. c. Obra social de Conductores de Camiones FALLO 3 Tribunal: CCiv y Com. Rosario, sala II, Fecha: 16 /12/ Autos: D.,C.A. c. S.B.S.A: FALLO 4 Tribunal: Cámara Civil y Comercial de Rosario, Sala I Fecha: 5/12/2000. Autos: D., V. H. c. Municipalidad de Rosario FALLO 5 Tribunal: C. Civ. y C. Santa Fe (S.F.), Sala 1 Fecha: 30/7/2010. Autos: M., M. A. y otros c/iapos y otro s/amparo.

2 FALLO 1 Tribunal: T. Coleg. de Resp. Extracontr. N º 6 Rosario (S.F.). Fecha: 9/6/05. Autos: Augsburger, Elcira G. c/sanatorio Plaza SA s/daños y perjuicios. DAÑOS Y PERJUICIOS. Médicos. Responsabili dad profesional. Responsabilidad por culpa médica. Nexo de causalidad. Culpa profesional. Buen profesional. Prueba. Carga de la prueba. Responsabilidad extracontractual. Responsabilidad de las institucio nes por los hechos de los médicos.. Respon sabilidad de las personas jurídicas. Art. 43 C.C., primera parte. Daños causados por los administradores, agentes o dependientes en ejerci cio de sus funciones o por los daños ocasionados por las cosas. Art. 1113, inc. I º. Chance. Indemnización por pérdida de chance. Alcance. DAÑO MORAL. Interpretación. Alcance. Indemnización. Jurisprudencia Sumario: Garrido y Andorno, consideran que, en cada caso, el magistrado deberá determinar si concurren los requisitos legales para imputar responsabilidad por culpa médica, pero, sin duda, resulta excesiva la tesis según la cual la más leve negligencia genera responsabili dad profesional. Ello es así porque si se relaciona esta tesis con la que pone a cargo del profesional demostrar que no ha cometido negligencia, resulta prácticamente imposible liberarlo de responsabili dad frente a la existencia de daños a la salud o pér dida de la vida del paciente. Es que se puede probar que no se ha cometido determinada imprudencia o negligencia, pero es imposible la prueba de que no se ha cometido ninguna, por más leve que resulte la misma. Por eso, la negligencia debe guardar relación de causalidad adecuada con el daño sufrido. Asimismo, peca por limitada la posición de liberar al Sanatorio y al médico interviniente de toda res ponsabilidad, si no se acredita el error grueso o la ignorancia manifiesta, limitando la responsabili dad únicamente a los presupuestos del art. 512, in terpretado restrictivamente. Consideran aplicables las normas de los arts. 512 (la culpa consiste en omisión de diligencias exigi das por la naturaleza de la obligación y que correspondan a las circunstancias de personas, tiempo y lugar) y 902 C.C. (cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos) pero no debe extremarse la búsqueda de cualquier factor de responsabilidad. En opinión de estos auto res se debe establecer, en el caso determinado, si ha existido violación de algunos de los deberes profe sionales, entre los cuales resulta imprescindible re currir a la cooperación de quienes tengan especialización en el tipo de afección tratada para obtener el dictamen técnico más preciso frente al caso en exa men. El presupuesto esencial debe ser que se ha res petado, en toda su extensión, el valor salud e integri dad física. A partir de allí, será necesario un examen riguroso de la situación particular, para no estable cer culpa en todos los casos sometidos a la acción judicial. El progreso científico no admite establecer responsabilidades genéricas, porque la más leve im prudencia llevaría, entonces, a generar la existencia de responsabilidad civil. Ello implicaría retornar a la culpa levísima, que no puede admitirse al haber sido rechazado, por el derecho moderno, el princi pio de la prestación de la culpa. Citan jurisprudencia que sostiene que no cabe distinguir la llamada culpa profesional de la culpa común y cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia, diligencia y pleno conocimiento de las cosas, mayores serán las consecuencias que resul ten de los hechos consumados por el médico, de acuerdo al art. 902 C.C. Bueres afirma que «la culpa profesional es la cul pa común o corriente emanada, en lo esencial, del contenido de los arts. 512, 902 y 909 del C.C. El tipo de comparación abstracto será variable y flexi ble y corresponderá al obrar de un profesional pru dente y diligente de la categoría o clase a la cual pertenezca el deudor, en el caso concreto». Ahora bien, como recuerda Lorenzetti, en líneas generales, la conducta del profesional debe evaluar se de acuerdo a un modelo de diligencia que permita determinar la previsibilidad exigible. Este paráme tro es el del «buen profesional de la especialidad» o el del «médico sumamente prudente». Se trata de considerar qué es lo que hubiera hecho un médico de la especialidad del demandado, en circunstan cias similares y tomando en cuenta la condición especial del agente (art. 909 C.C: para la estima ción de los hechos voluntarios, las leyes no toman en cuenta la condición especial o la facultad inte lectual de una persona, salvo que los contratos su pongan una confianza especial entre las partes, en cuyo caso el grado de responsabilidad se estima por la condición especial de los agentes). Pero cabe preguntarse, qué significa ser un buen profesional? Obviamente -dice Lorenzetti- debe considerarse la especialidad, el lugar donde se ejer cita, la posibilidad de derivación frente a una prác tica compleja, el tiempo histórico y sociológico de la prestación, como circunstancias genéricas del me dio en que se actúa y de la clase a la que pertenece el galeno. De tal modo -continúa- éste no debe tener una conducta exótica, sino conforme a lo que se hace comúnmente. Esta

3 noción de «práctica común» pue de ir especificándose, hasta tomar cómo se obra en una ciudad, en una región, en un determinado círcu lo al que pertenece el profesional, puesto que hay una cierta variedad de prácticas con fisonomía propia, aunque los criterios científicos generales tien den a uniformarse. Por cierto que esta «práctica común» debe ser aceptada, es decir, que debe tener aprobación ad ministrativa o científica, y debe ser aceptable, es decir, debe estar acorde con los valores del deber ser de la práctica profesional. En lo relativo a la prueba de la culpa del faculta tivo, se ha afirmado que, en principio, ella debe ser acreditada por quien la invoca. Pero esa atribución de la carga probatoria gené rica y amplia admite excepciones, dándose supues tos en los que, frecuentemente, corresponde acudir a otros criterios. En opinión de Alterini y López Cabana, actual mente se tiene en cuenta una nueva distribución del onus probandi: debe probar quien está en mejores condiciones de probar un hecho, y se logra así una mayor igualdad de las partes procesales, satisfaciendo, asimismo, imperativos de justicia. Se advierte, en la práctica, cierta resistencia entre los médicos y sus defensores a admitir esta flexibilización de la carga probatoria. Pero creemos que no está demás resaltar que lo expuesto no significa que, definitivamente, se ponga en cabeza del galeno el deber de acreditar su no culpa, produciéndose una suerte de objetivización de la responsabilidad, sino que, en determinadas circunstancias, se produce una transferencia del onus probandi, teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos investigados y que, en muchos casos, el paciente carece de conocimientos especializados y no tiene acceso a registros y deter minada información, mientras que el profesional sí cuenta con la formación técnica adecuada y puede obtener fácilmente la información necesaria con la que podrá acreditar su inculpabilidad. De modo que, lo que se pretende, es que aporte la prueba el litigante que cuenta con mayores faci lidades para ello. Con esta solución, no se genera desigualdad al guna entre médico y paciente, por el contrario, se tiende a asegurar y mantener la igualdad de posibili dades entre ambos, evitando las pruebas diabólicas e intentando elucidar la verdad acerca de lo sucedi do que es, en definitiva, la finalidad de la justicia. Aclararemos, además, que cuando el deber de reparar se ubica en el campo extracontractual, el fundamento para responsabilizar a las institucio nes por los hechos de los médicos que trabajan para las mismas, se encuentra en lo dispuesto en la primera parte del art. 43 C.C., respecto a la respon sabilidad de las personas jurídicas (las personas jurídicas responden por los daños que causen sus administradores, agentes o dependientes en ejerci cio de sus funciones o por los daños ocasionados por las cosas). Garrido y Andorno consideran innegable la apli cación del art. 1113, inc. I º, cuando existe un he cho ilícito ejecutado por el dependiente (profesio nal médico), aunque el principal carezca de la ca pacitación técnica para controlar la eficiencia cien tífica del subordinado, pero a quien transmite su voluntad de cumplir el contrato a través de distin tas órdenes (párrafos precedentes extractados del Trabajo presentado en las jornadas de homenaje al Dr. Bustamante Alsina por la Dra. Alicia O. Báez de Figuerola y publicado en Zeus T 9 53, D ). La indemnización por pérdida de chance no se identifica con la posible utilidad dejada de percibir, sino que lo resarcible es la chance misma, debiendo ésta ser apreciada judicialmente según el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta, no pudiendo identificarse nunca con el eventual be neficio perdido» (Zeus, 57, R-16, N Q ). En los autos «García, Jorge A. c/club Remeros Alberdi s/daños y perjuicios» se sostuvo en torno a la problemática de determinar el monto resarcitorio del daño moral que es menester poner algo de orden y predictibilidad en la materia. Sostiene el fallo que, como reiteradamente ha declarado la C.S.J.N. el daño moral no tiene, necesariamente, relación con el daño material, puesto que es un capítulo autónomo y no un apéndice de aquél. Considera, asimismo, que se encuentra aceptado como regla que no es menester la prueba del daño moral sufrido, porque se trata de prueba in re ipsa, surge inmediatamente de los he chos mismos, sin perjuicio de la prueba en contrario que alegue el responsable, o también que la víctima pueda acreditar un «plus». Entiende que prevalecería en nuestra comuni dad la convicción de que resulta conveniente y con forme a derecho tarifar «a priori» el valor del daño moral, partiendo de «standars objetivos» sin per juicio de la prueba que permita morigerar o incre mentar el importe standard. A su juicio, esta solu ción respeta la naturaleza resarcitoria del daño mo ral y también la impostergable necesidad de aten der al valor procesal «predictibilidad». Considera que la mentada causa constituye una inmejorable oportunidad para inaugurar un nuevo estado de cosas en la materia (en el caso, se trataba de la muerte de un hijo) por lo que propone lo que se podría denominar «estimación tarifaria juris tantum» de la cuantía del daño moral que, paulatinamente, con formaría un amplio espectro de situaciones «stan dar» fijadas pretorianamente. Considera inobjeta ble que, en supuestos de pluralidad de damnifica dos, algunos de estos puedan haber sufrido mayor o menor daño moral que otros, habida cuenta de la naturaleza resarcitoria del daño moral, pero se debe partir de una asignación igualitaria, sin perjuicio de que el interesado pruebe que concurre una si tuación excepcional que justifica un incremento o disminución de la indemnización.

4 Reconoce la dificultad de fijar un valor al daño puramente moral, pero no debe olvidarse la función satisfactoria del dinero para reparar daños que no son estrictamente mensurables en dinero. Por otra parte, el art. 245 C.P.C. autoriza al magistrado a establecer prudencialmente «el monto de los daños y perjuicios» -sin que se excluyan los morales- cuan do «estimare probada la existencia de aquéllos». En el caso citado, se hizo lugar parcialmente a la demanda, atento a haberse establecido un mayor porcentaje de responsabilidad en el acaecimiento del hecho a la víctima, proponiendo el Dr. Peyrano que esa tarifa ascendiera en tal supuesto a la suma de $20.000, para cada progenitor, lo que así se resol vió con la adhesión de los Dres. Crespo, Casiello y Mallén. FALLO IN EXTENSO Considerando: I. Por el fallecimiento motivo de estos autos, reclama la actora en su demanda al Sa natorio Plaza S.A. y al Dr. Marcos Tomasini, indem nización por daños y perjuicios. Los actores, Elcira G. Augsburger, por sí y en representación de sus hijos menores de edad, A. I. P. y B. M. P., reclama la suma de $ proviso riamente y/o lo que en más o en menos determine el Tribunal, conforme las pruebas rendidas. Refiere que Antonio Plenza presentaba obstruc ciones arteriales coronarias y capacidad cardíaca conservada, lo cual permitía inferir que con la revas cularización, el pronóstico de recuperación y de vida era muy favorable. Fue operado el 26/2/99 a las 6,00 hs. y a las 8,30 hs., los Dres. Tomasini y Giunta dieron el parte médico e informaron que la operación había sido exitosa. El lunes 1 de marzo lo retiran de unidad corona ria, pese al catarro y constante ahogo. El 2/3 mani festó tener frío y el 3/3 comenzó a padecer dolores y supuración de la herida quirúrgica, por lo cual le practicaron un drenaje y cultivo del material de su puración, el que da cuenta de la existencia de «enterobacter cloacae», lo que determinó que le hagan un tratamiento antibiótico específico. Se acentuó el estado febril. El 4/3 se presentó en la habitación el Dr. Marcos Tomasini y ayudantes, pidiendo que los fa miliares se retiren. Cuando vuelven, a entrar, Plenza gritaba a causa del dolor, porque le abrieron 3 pun tos de la herida para colocarle un drenaje y que fue ron cosidos sin anestesia. La infección le provocó dehisencia de las suturas quirúrgicas, con hemorra gias internas. El 14/3/99 fue llevado a unidad coro naria, dado la descompensación hemodinámica y reintervenido ese mismo día para suturar el puente ve noso, lo que no permitió la recuperación de Plenza, quien falleció poco después de ser retirado del qui rófano. Relata, asimismo, que el quirófano donde fue revascularizado Plenza era, a dicho momento y por falta de esterilización, un ambiente séptico por la operación sucia realizada a José Fraietta 8 hs. an tes, lo que implica la responsabilidad de los demandados por la infección contraída mediante enterobacter cloacae que desencadenó la muerte, sea por culpa y por riesgo o vicio de la cosa. La culpa es porque el Sanatorio no esterilizó el quirófano, luego de la operación sucia, y en cuanto al Dr. To masini porque no verificó si el quirófano estaba debidamente esterilizado. En cuanto al riesgo o vicio de la cosa, dicen que el Sanatorio es respon sable por ser el dueño y Tomasini por ser su guarda dor al momento de la operación. II. En autos comparecen todos los demandados y las citadas en garantía y contestan demanda. En fs. 38/43 lo hace la demandada S.A.I.M.Q. Sanatorio Plaza, quien refiere que a Plenza se lo intervino en el quirófano Nº 3, donde se realizan operaciones limpias y de alta complejidad y a Fraietta se lo operó en el quirófano N º 2, y niega los hechos expuestos en la demanda y que relacio na. Refiere que los montos reclamados son exorbi tantes. A fs. 63/70 comparece y contesta demanda el Dr. Marcos M. Tomasini, reconociendo que Plenza fue intervenido quirúrgicamente el 26/2/99 y agrega que el 28/2/99 sufrió una diarrea profusa, lo cual pudo haber sido el hecho que determinó la difusión del enterobacter cloacae, sobre todo en un paciente inmunodeprimido por la operación realizada. Agrega que el paciente falleció, habiendo presentado una sobreelevación del segmento S.T., lo que patentiza izquemia aguda de cara inferior. La coronaria dere cha que irriga la cara inferior había recibido un puen te con safena y una complicación posible es la obs trucción de dicho puente. Dice que la muerte de Plenza no guarda relación de causalidad directa con el pro ceso infeccioso, el que pudo haber provenido de la diarrea profusa que padeció el mismo el segundo día del postoperatorio. El proceso infeccioso se hallaba controlado al momento de la descompensa ción de Plenza, la que se debió al precario estado de salud del mismo. Agrega que el médico no tiene ni la guarda ni se halla a su cargo corroborar la esterilidad del quirófano. Niega lo demás expuesto en la demanda y que relaciona. A fs. 83/86 comparece San Cristóbal S.M.S.G., como citada en garantía por el Instituto Médico Qui rúrgico Sanatorio Plaza S.A. y acata la citación en la medida del seguro. Dice que la póliza tiene una co bertura de cien mil dólares, pero que es por todos los acontecimientos ocurridos durante la vigencia de la misma. Aclara que la cobertura se encuentra comprometida por otra demanda. Adhiere a la con testación de demanda efectuada por él Sanatorio Plaza. Ofrece prueba.

5 A fs. 98/103 comparece la aseguradora St. Paul Argentina Cía. de Seguros S.A. y acata la citación en garantía correspondiente al Dr. Marcos M. To masini, en los límites del seguro, que establece una indemnización de $ con un agrega do anual de $ Contesta también la de manda, negando los hechos expuestos en la mis ma y que relaciona. Se adhiere a la contestación efectuada por Tomasini. Agrega que la muerte fue producto de un proceso que comenzó de manera relevante con la existencia de una enfermedad coronaria grave a punto tal que debió requerir ci rugía cardíaca. La misma presentó complicacio nes infecciosas y hemorrágicas que, pese a su diag nóstico y tratamiento, según la buena praxis mé dica, evolucionaron en un postoperatorio tórpi do, con la aparición de nuevos eventos coronarios que produjeron trastornos críticos del ritmo car díaco que, finalmente, derivaron en arritmias ma lignas y en el consecuente fallecimiento. III. Formuladas las consideraciones preceden tes, corresponde analizar las probanzas allegadas y elucidar la problemática de autos. En primer lugar, cabe señalar, respecto de las obli gaciones de los médicos, que, en líneas generales, se acepta que, en principio, es de medios y no de resultado. Actualmente, puede definirse a las obligacio nes de medios como aquellas en que el agente com promete su actividad, mientras que, en las de resul tado, compromete el cumplimiento de un fin. El tema tiene relevancia en lo atinente a los factores de atribución de responsabilidad, porque en las primeras, ella es subjetiva, mientras que, en las segundas, la responsabilidad es objetiva. En el primer caso, es menester la prueba de la culpa del deudor de la obligación, mientras que, en el segundo, verificado el incumplimiento, surge una presunción de culpa, que sólo podría desvirtuarse mediante la prueba del caso fortuito o fuerza ma yor, culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder, resultando insuficiente que el deudor acredite que obró con diligencia. En punto al tema de la actividad médica, Garri do y Andorno sostienen que, ya sea que ella caiga en el campo de la responsabilidad civil contractual o en la aquiliana, en general, la doctrina y jurispru dencia argentina, son contestes en que -como adelantáramos- se trata, en principio de una obliga ción de medios, es decir, el profesional se halla constreñido a actuar con prudencia y diligencia sumi nistrando al paciente las atenciones y cuidados aconsejados por el estado actual de la ciencia. Así se ha sostenido que sólo se compromete a proporcionar al paciente los cuidados que conforme a los conocimientos científicos que su título presu me, son conducentes a lograr la curación, la que no obstante, no puede asegurar. De tal modo, el fracaso o falta de buen éxito en la prestación de servicios médicos no implican por sí solos el incumplimiento de las obligaciones asumidas por el profesional. En este sentido, debemos recordar que la ley nacional 17132, que regula el ejercicio de la medicina a nivel nacional, prohibe anunciar o prometer la curación o la conservación de la salud (art. 20, incs. 1 Q y 2 Q ) y que las leyes provinciales y Códigos de Ética médi ca consagran principios análogos. Corresponde elucidar, entonces, qué se entien de por culpa médica y cómo debe probarse. Garrido y Andorno, consideran que, en cada caso, el magistrado deberá determinar si concurren los requisitos legales para imputar responsabilidad, pero, sin duda, resulta excesiva la tesis según la cual la más leve negligencia genera responsabili dad profesional. Ello es así porque si se relaciona esta tesis con la que pone a cargo del profesional demostrar que no ha cometido negligencia, resulta prácticamente imposible liberarlo de responsabili dad frente a la existencia de daños a la salud o pér dida de la vida del paciente. Es que se puede probar que no se ha cometido determinada imprudencia o negligencia, pero es imposible la prueba de que no se ha cometido ninguna, por más leve que resulte la misma. Por eso, la negligencia debe guardar relación de causalidad adecuada con el daño sufrido. Asimismo, peca por limitada la posición de liberar al Sanatorio y al médico interviniente de toda res ponsabilidad, si no se acredita el error grueso o la ignorancia manifiesta, limitando la responsabili dad únicamente a los presupuestos del art. 512, in terpretado restrictivamente. Consideran aplicables las normas de los arts. 512 (la culpa consiste en omisión de diligencias exigi das por la naturaleza de la obligación y que correspondan a las circunstancias de personas, tiempo y lugar) y 902 C.C. (cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos) pero no debe extremarse la búsqueda de cualquier factor de responsabilidad. En opinión de estos auto res se debe establecer, en el caso determinado, si ha existido violación de algunos de los deberes profe sionales, entre los cuales resulta imprescindible re currir a la cooperación de quienes tengan especialización en el tipo de afección tratada para obtener el dictamen técnico más preciso frente al caso en exa men. El presupuesto esencial debe ser que se ha res petado, en toda su extensión, el valor salud e integri dad física. A partir de allí, será necesario un examen riguroso de la situación particular, para no estable cer culpa en todos los casos sometidos a la acción judicial. El progreso científico no admite establecer responsabilidades genéricas, porque la más leve im prudencia llevaría, entonces, a generar la existencia de responsabilidad civil. Ello implicaría retornar a la culpa levísima, que no puede admitirse al haber sido rechazado, por

6 el derecho moderno, el princi pio de la prestación de la culpa. Citan jurisprudencia que sostiene que no cabe distinguir la llamada culpa profesional de la culpa común y cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia, diligencia y pleno conocimiento de las cosas, mayores serán las consecuencias que resul ten de los hechos consumados por el médico, de acuerdo al art. 902 C.C. Bueres afirma que «la culpa profesional es la cul pa común o corriente emanada, en lo esencial, del contenido de los arts. 512, 902 y 909 del C.C. El tipo de comparación abstracto será variable y flexi ble y corresponderá al obrar de un profesional pru dente y diligente de la categoría o clase a la cual pertenezca el deudor, en el caso concreto». Ahora bien, como recuerda Lorenzetti, en líneas generales, la conducta del profesional debe evaluar se de acuerdo a un modelo de diligencia que permita determinar la previsibilidad exigible. Este paráme tro es el del «buen profesional de la especialidad» o el del «médico sumamente prudente». Se trata de considerar qué es lo que hubiera hecho un médico de la especialidad del demandado, en circunstan cias similares y tomando en cuenta la condición especial del agente (art. 909 C.C: para la estima ción de los hechos voluntarios, las leyes no toman en cuenta la condición especial o la facultad inte lectual de una persona, salvo que los contratos su pongan una confianza especial entre las partes, en cuyo caso el grado de responsabilidad se estima por la condición especial de los agentes). Pero cabe preguntarse, qué significa ser un buen profesional? Obviamente -dice Lorenzetti- debe considerarse la especialidad, el lugar donde se ejer cita, la posibilidad de derivación frente a una prác tica compleja, el tiempo histórico y sociológico de la prestación, como circunstancias genéricas del me dio en que se actúa y de la clase a la que pertenece el galeno. De tal modo -continúa- éste no debe tener una conducta exótica, sino conforme a lo que se hace comúnmente. Esta noción de «práctica común» pue de ir especificándose, hasta tomar cómo se obra en una ciudad, en una región, en un determinado círcu lo al que pertenece el profesional, puesto que hay una cierta variedad de prácticas con fisonomía propia, aunque los criterios científicos generales tien den a uniformarse. Por cierto que esta «práctica común» debe ser aceptada, es decir, que debe tener aprobación ad ministrativa o científica, y debe ser aceptable, es decir, debe estar acorde con los valores del deber ser de la práctica profesional. En lo relativo a la prueba de la culpa del faculta tivo, se ha afirmado que, en principio, ella debe ser acreditada por quien la invoca. Pero esa atribución de la carga probatoria gené rica y amplia admite excepciones, dándose supues tos en los que, frecuentemente, corresponde acudir a otros criterios. En opinión de Alterini y López Cabana, actual mente se tiene en cuenta una nueva distribución del onus probandi: debe probar quien está en mejores condiciones de probar un hecho, y se logra así una mayor igualdad de las partes procesales, satisfaciendo, asimismo, imperativos de justicia. Se advierte, en la práctica, cierta resistencia entre los médicos y sus defensores a admitir esta flexibilización de la carga probatoria. Pero creemos que no está demás resaltar que lo expuesto no significa que, definitivamente, se ponga en cabeza del galeno el deber de acreditar su no culpa, produciéndose una suerte de objetivización de la responsabilidad, sino que, en determinadas circunstancias, se produce una transferencia del onus probandi, teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos investigados y que, en muchos casos, el paciente carece de conocimientos especializados y no tiene acceso a registros y deter minada información, mientras que el profesional sí cuenta con la formación técnica adecuada y puede obtener fácilmente la información necesaria con la que podrá acreditar su inculpabilidad. De modo que, lo que se pretende, es que aporte la prueba el litigante que cuenta con mayores faci lidades para ello. Con esta solución, no se genera desigualdad al guna entre médico y paciente, por el contrario, se tiende a asegurar y mantener la igualdad de posibili dades entre ambos, evitando las pruebas diabólicas e intentando elucidar la verdad acerca de lo sucedi do que es, en definitiva, la finalidad de la justicia. Aclararemos, además, que cuando el deber de reparar se ubica en el campo extracontractual, el fundamento para responsabilizar a las institucio nes por los hechos de los médicos que trabajan para las mismas, se encuentra en lo dispuesto en la primera parte del art. 43 C.C., respecto a la respon sabilidad de las personas jurídicas (las personas jurídicas responden por los daños que causen sus administradores, agentes o dependientes en ejerci cio de sus funciones o por los daños ocasionados por las cosas). Garrido y Andorno consideran innegable la apli cación del art. 1113, inc. I º, cuando existe un he cho ilícito ejecutado por el dependiente (profesio nal médico), aunque el principal carezca de la ca pacitación técnica para controlar la eficiencia cien tífica del subordinado, pero a quien transmite su voluntad de cumplir el contrato a través de distin tas órdenes (párrafos precedentes extractados del Trabajo presentado en las jornadas de homenaje al Dr. Bustamante Alsina por la Dra. Alicia O. Báez de Figuerola y publicado en Zeus T 9 53, D ). Pasando, específicamente, al caso sub examine debemos analizar primeramente si el hecho ocurrió y si cabe responsabilizar por el mismo a los demanda dos. En tal sentido, diremos que la ocurrencia del hecho relatado en la demanda, en relación

7 a la aten ción prestada por el Sanatorio Plaza a Plenza y la del Dr. Tomasini, se encuentran admitidas por la con traria y convalidadas por las pruebas de autos. Tam bién que Plenza fue internado en el Sanatorio Plaza de esta ciudad, que fue intervenido quirúrgicamen te y su fallecimiento. En cuanto a dilucidar respecto de si cabe res ponsabilizar por el mismo a los demandados, corres ponde analizar las pruebas aportadas por las partes, así como las demás constancias de autos. a) Pericia médica: obra la misma a fs. 295/304 (cabe acotar que la primera pericia realizada fue declarada nula por no haberse cumplimentado con el procedimiento legal prescripto). En ésta, el facultativo efectúa un relato de los hechos. Refiere, asimismo, los antecedentes de inte reses médico legal y, en sus conclusiones, dice que Plenza presentó un cuadro de angor severo progre sivo, con obstrucción de arterias coronarias descendente anterior y derecha, por lo que fue sometido a cirugía de revascularización miocárdica. La operación se llevó a cabo con éxito en un primer momento, aunque, a los pocos días, sobrevino una intercurrencia grave: la infección del mediastino. Esta circunstancia llevó, finalmente, a la dehiscencia de la sutura vascular, lo que provocó un hemipericardio. Esto obligó a reintervenir al paciente que, a pe sar de haberse resuelto quirúrgicamente la dehis cencia de la sutura, continuó haciendo varias com plicaciones: isquemia de miocardio, arritmia ventricular y, finalmente, fibrilación ventricular, que lo lle vó a la muerte, pese a las maniobras que se hicieron para resucitarlo. Considera, entonces el facultativo, que si bien las causas últimas que llevaron a Plenza a la muerte fueron la isquemia de miocardio, la arrit mia ventricular y, por último, la fibrilación ventricu lar que terminó con su vida, hay que buscar en la infección mediastinal el verdadero origen de las com plicaciones que llevaron a este cuadro final. Efecti vamente, la infección provocó la dehiscencia de la sutura vascular del by pass aortocoronario, lo que llevó a la producción de un hemopericardio que generó las distintas complicaciones posteriores que terminaron con la vida del paciente. El origen de esta infección es difícil de establecer, aunque, evi dentemente, dos son las causas posibles: la primera es la presencia de la profusa diarrea aparecida en el curso del postoperatorio, que pudo haber contami nado la herida operatoria (sin que pueda estable cerse con claridad por qué mecanismo) y la segun da es una falta en la asepsia y antisepsia en la pre paración del quirófano, esterilización del material, contaminación a través del deambular entre un qui rófano y otro del personal, etc. Finalmente, agrega el perito que el obrar de los profesionales que trataron a Plenza fue, en todo mo mento, acorde a las reglas y la ciencia del arte de curar. Respondiendo las preguntas efectuadas por la actora, dice que Plenza tenía antecedentes de displidemia, tabaquismo (80 cigarrillos por día), hiperten sión arterial y arterieesclerosis carotídea. Dice, asimismo, que es muy poco frecuente que un germen del intestino grueso contamine una in tervención quirúrgica de este tipo. Que la noche anterior a la operación de Plenza se efectuó una cirugía que implicó la sección de intestino grueso, que ésta es una operación sucia, porque se debe abrir el colon. Luego de esta operación, se requiere lavado a fondo por medios físicos y la utilización de antisépticos. El quirófano debe ser cerrado her méticamente por 24 hs. para que puedan actuar los antisépticos químicos. De la constatación efectua da por el perito en el Sanatorio Plaza, verificó que tiene 3 quirófanos: en el N º 3 se realizan las ciru gías cardiovasculares; en el N º 2 fue operado un paciente el 25/2/99 a las 19 hs. por una hemicolectomía y Plenza fue operado en el N 3 el 26/2/99 en horas de la mañana. Dijo, también, que se trata de un ambiente constituido por una parte central, donde se encuentra la zona de lavado de manos, común a los 3 quirófanos y el office donde se guarda el material que ha de utilizarse en las distintas opera ciones. En la periferia de esta parte central se en cuentran los tres quirófanos, por lo cual se conclu ye que no existe independencia del quirófano uti lizado para realizar las operaciones de cirugía vas cular. Más adelante, responde que el 28/2/99 Plen za presentó un episodio de diarrea profusa, el que puede constituir factor de infección de la herida quirúrgica a enterobacter cloacae, aunque no es fre cuente que así ocurra. Requerida aclaración de la pericia, el perito res ponde a fs. 312/313 y dice que el cambio de ropa se realiza en la planta baja y se sube a los quirófanos por una escalera. Agrega que quienes acceden a los quirófanos no debieran transitar por lugares comu nes. Hay un solo lavatorio de amplias dimensiones para todos los quirófanos. El personal que trabaja en un quirófano donde se realiza una operación su cia puede eventualmente contaminar el piso del lu gar común de acceso a las salas de operaciones. Las heridas operatorias se cubren con apósitos, pero ellos no son totalmente impermeables. No consta que la deposición diarreica de Plenza haya embe bido los apósitos. Es imposible determinar cuál es el lugar «lógico» donde se puede producir una in fección, si en la herida toráxica o en el miembro inferior (de donde se extrajo la vena safena). A fs. 321 el apoderado de la citada en garantía del Sanatorio Plaza (San Cristóbal S.M.S.G.), denun cia haber abonado la suma de $ en el juicio que tramitaba ante la 11 a Nom. de Dist., lo cual consume la póliza en dicha suma. No obstante lo expuesto, hemos de aclarar que los suscriptos evaluarán los conceptos vertidos por el perito en su labor profesional, conforme los prin cipios de la sana crítica y conjuntamente con la res tante prueba producida en autos. Cabe

8 recordar, asi mismo, que las conclusiones del perito no obligan a los jueces. Se ha conceptuado al dictamen pericial como el testimonio de hechos científicos y técnicos de sus relaciones y consecuencias y se ha dicho que, para el cumplimiento de su finalidad dentro del proceso, deben diferenciarse dos cuestiones: a) su validez (requisitos de forma) y b) eficacia probato ria (que hace al fondo de la cuestión, es decir, si la pericia produce el convencimiento al juez acerca del hecho controvertido: que sea conducente, que el perito sea experto y competente, que el dictamen esté debidamente fundado y motivado, que no exis tan pruebas que lo desvirtúen, etc.). En el caso sub examine y como se refirió, el perito cumplimentó con los requisitos de forma en la realización y presentación de la pericia y efectuó la misma con suficiente solvencia y fundamentación, por lo cual, como se expuso, entendemos que no corresponde hacer lugar al planteamiento efec tuado por la actora, debiendo evaluarse la pericia conforme la íntima convicción y sana crítica del Tribunal y en paridad a las restantes pruebas de autos. b) A fs. 349, las demandadas desisten de las po siciones de la actora y la misma reconoce la docu mental de fs. 1 de la carpeta de pruebas ofrecida por el Sanatorio Plaza, consistente en la autorización para cirugía toráxica y cardiovascular. c) Al absolver posiciones, Juan J. Francesio, quien no admite que el Sanatorio Plaza hubiera te nido un solo quirófano en condiciones de uso. d) Absolución de posiciones del Dr. Marcos M. Tomasini (fs. 349 vta.). Dice que Plenza fallece por un cuadro cardíaco, por una falla miocárdica y fibrilación ventricular y con bajo volumen minuto. Dice que el Sanatorio tenía un block de tres quiró fanos. No admite que los estudios previos de Plen za arrojaron que tuviera capacidad cardíaca conservada. Tenía conservada la función ventricular. Tenía obstrucción coronaria severa. Se remite a fs. 197 del aseguramiento de pruebas agregado por cuerda. El pronóstico de sobrevida inmediata des pués de la operación era favorable. No puede opinar sobre la evolución alejada por las característi cas de la enfermedad coronaria de Plenza, la arteria descendente anterior se encontraba como una en fermedad difusa y no fue posible revascularizarla. Aclara que, en todo lugar quirúrgico y en el Sana torio Plaza, existe un jefe de cirugía, una jefa de enfermera de cirugía, un comité de infecciones, que son los encargados de diagramar, suspender o ma nejar el movimiento quirúrgico de los quirófanos. Son los encargados de autorizar si se puede operar o no. Ningún cirujano puede operar o usar un qui rófano sin la autorización de la autoridad encarga da. El dicente era el jefe del equipo quirúrgico que operó a Plenza. Los cirujanos no se encargan de la esterilización ni del manejo del movimiento de un quirófano. No integra el dicente el equipo de este rilización o manejo de quirófano. e) Expediente sobre aseguramiento de pruebas glosado por cuerda a los principales: en el mismo se encuentran agregadas las partidas de defunción de Plenza, de matrimonio con la actora y de nacimiento de sus hijos y la historia clínica y quirúrgica de Plenza. A fs. 352 se desiste de la prueba faltante. Cabe señalar al respecto que, para analizar la conducta del médico aquí demandado, debemos si tuarnos en tiempo, lugar y circunstancias. Ello así, diremos que el Tribunal no encuentra reproche al Dr. Tomasini. En efecto, el mismo fue el cirujano que operó a Plenza, pero conforme dictamina el perito médico y surge de la historia clínica y documental de autos, su obrar fue en un todo conforme a las reglas y la ciencia del arte de curar. La operación se llevó a cabo con éxito. Los problemas posteriores surgieron a raíz de la infección por enterobacter cloacae. Que en cuanto al Sanatorio Plaza, sí encontra mos que le cabe responsabilidad respecto de la cuestión que nos ocupa: esto es así, pues la insti tución, por medio de sus dependientes, resulta la encargada de mantener la asepsia en el ámbito del Sanatorio, a fin de que se eviten las infecciones intrahospitalarias. Del informe del perito médico surge claro que se operó en el quirófano 2 la noche anterior a la operación de Plenza a una persona por hemicolectomía, la cual es una operación sucia, puesto que se debe abrir el colon, requiriéndose luego de esta operación que el quirófano esté ce rrado herméticamente para que puedan actuar los antisépticos químicos, lo cual evidentemente no ocurrió en el caso de autos. También informó el perito que no existe en el Sanatorio Plaza inde pendencia del quirófano utilizado para realizar las operaciones de cirugía vascular. Por otra parte, aun si la infección por enterobac ter cloacae, que precipitó la muerte del paciente, se hubiera producido por autocontagio por la diarrea profusa que consta en la historia clínica tuvo Plenza con posterioridad a la operación, ello no libera la responsabilidad del Sanatorio, pues, en opinión de los suscriptos, la Institución debe tener prevista la posibilidad de ocurrencia de un episodio de esta naturaleza y contar con el personal y los medios para prevenir la infección. O sea que, conforme las pruebas referidas y cons tancias de la demanda y sus contestaciones, los sus criptos no consideramos que pueda culparse ni sub jetiva ni objetivamente al médico Tomasini, pues to que creemos que obró de acuerdo a las reglas del arte de curar, y sí responsabilizar al Sanatorio Plaza atento a que por acción u omisión no cumplió con las normas higiénicas indispensables, a fin de pre venir o evitar la infección que generó las distintas complicaciones posteriores que terminaron con la vida de Plenza.

9 Concluyendo, el Tribunal considera que la de manda no puede prosperar respecto del Dr. Marcos M. Tomasini y sí respecto del Sanatorio Plaza y, en consecuencia, sólo esta última deberá responder por las consecuencias del evento dañoso en la medida que se indicara al tratar los rubros reclamados, con forme lo dispuesto por los arts. 512,1068,1078,1109, 1113, 1114 y concs. C.C. y 541 y ss. C.P.C. Atento el resultado del pleito, téngase a la citada en garan tía San Cristóbal S.M.S.G. sujeta a los términos de esta sentencia, en la medida del seguro y conforme resultados de la pericia contable de fs. 165/186 y demás constancias de autos. V. Rubros reclamados: a) Daño material reclamado por los hijos de An tonio Plenza y su esposa. Este Tribunal, reiteradamente, ha sostenido, si guiendo la doctrina sustentada por autores de la talla de Mosset Iturraspe y Zavala de González y que fuera plasmada en decisorios tales como «Budassi c/garbuglia», «Santa Cruz c/aviotti», «Silvero c/olle» y «Barahona c/ríos» que la vida huma na no tiene valor económico en sí misma, es decir, como entidad autónoma, como producto de una abstracción lógico-jurídica. Ella tiene valor en fun ción de la productividad de la víctima, expresado de otro modo, teniendo en cuenta sus condiciones personales como fuente actual o potencial de bie nes. Encierra, eso sí, un gran valor moral o espiri tual. Es necesario -consideran- computar las circuns tancias particulares de la víctima, como capacidad productiva, edad, profesión, ingresos y su inciden cia en el núcleo familiar, lo que deberá evaluarse según las características del caso. Por acuerdo N 54 del 12/11/92, los jueces inte grantes de la C. de Apelac. en lo Civ. y C. de Rosario, en Acuerdo Extraordinario y en Tribunal Pleno, en autos «Franchi, Juan c/héctor R. Ferrer y/ot. s/daños y perjuicios» establecieron el criterio apuntado al «fi jar como doctrina que nada autoriza a establecer una pauta monetaria mínima, igualitaria e indiferenciada correspondiente a un valor «vida humana» o «pérdi da de vida humana», como monto indemnizatorio con prescindencia de todo otro perjuicio cierto». Se sostuvo, asimismo, en el decisorio citado, que la presunción de perjuicio establecida por los arts y 1085 C.C. no implica que la indemnización del daño material sea siempre procedente, sino que se trata de una presunción juris tantum que puede ser desvirtuada por quien niega su existencia. En consecuencia, debemos establecer, en el caso, si la parte demandada ha logrado destruir lo afirma do por los actores en el sentido de que la víctima los asistía y ayudaba económicamente. Para ello, habre mos de evaluar la situación de cada uno de ellos. En lo atinente a la determinación crematística por este resarcimiento, debe recordarse que, como lo señalara la C.S.J.N. in re «Badiali, María R. c/estado Nacional s/daños y perjuicios» (Zeus, J-114) resulta improcedente computar las ganancias frustradas que la víctima podría haber obtenido durante el lapso probable de su vida. Ello porque dicho criterio es desestimado por el codificador, al establecer el dere cho a indemnización por muerte (art C.C.) y, además, porque la ley ha querido otorgar una repara ción proporcionada a la pérdida sufrida, extendién dola lo que fuere necesario para la subsistencia de la viuda e hijos del muerto, sin que resulten admisibles criterios matemáticos para graduar el monto de los perjuicios por este concepto. Por cierto que, a los fines de establecer la asis tencia efectiva que el causante habría prestado a su esposa e hijos, deben admitirse las ganancias que el causante percibía como pauta indicativa del nivel de vida, y de la importancia de la ayuda que podían válidamente esperar los nombrados. En el caso sub examine, y dada la gravedad del cuadro que presentaba el fallecido Antonio Plenza, debe evaluarse su posibilidad de sobrevida mediata, aun en las mejores circunstancias, por lo que cabe considerar sólo la chance de sobrevida que poseía. En tal sentido, se ha resuelto que «La indemni zación por pérdida de chance no se identifica con la posible utilidad dejada de percibir, sino que lo resarcible es la chance misma, debiendo ésta ser apreciada judicialmente según el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta, no pudiendo identificarse nunca con el eventual be neficio perdido» (Zeus, 57, R-16, N Q ). En autos se ha demostrado que Plenza era agri cultor (ver expte. sobre declaratoria de pobreza) y que la actora es docente, no se demostró ingresos del fallecido. La vivienda donde habitan y su mobi liario es humilde. No tiene computadora, ni teléfono, ni automóvil. Es decir, que la prueba producida demuestra que el fallecimiento del nombrado debió provocar una merma en los ingresos del matrimonio. Pero, por otra vertiente, deben tenerse en cuenta las limitaciones apuntadas, así como que, la falta del esposo tam bién determina que no se generen los gastos de su propia subsistencia. A los fines de cuantificar crematísticamente la indemnización debe ponderarse el nivel de ingre so, asistencia efectiva que prestaba el causante, ex pectativa de vida y real incidencia del fallecimien to en la vida de relación de la actora. Teniendo en cuenta lo expuesto ut supra, edad del causante y de su esposa, el hecho de que el occi so no era el único sostén del hogar, dado que la recla mante también trabajaba, posibilidades futuras en lo económico, constancias de la

10 declaratoria de pobre za, situación social, económica y familiar, tanto del occiso como de la reclamante, los sentenciantes esti man justo y equitativo, de conformidad con lo dis puesto por el art C.C. y 245 C.P.C. fijar el resarcimiento por el perjuicio del epígrafe en la suma de $ para Elcira Augsburger y de $ para cada uno de sus hijos, teniendo asimismo en cuenta el hecho de que en el caso, sólo se considera la chance de sobrevida del occiso, atento la grave dad de la enfermedad de que era portador. b) Daño moral: reclamado por Elcira Augsbur ger: se ha definido al daño moral como aquel que importa un atentado a un derecho extrapatrimonial y que, en principio, implica una modificación disvalio sa del espíritu en el desenvolvimiento de su capaci dad de entender, querer o sentir (Andorno, Luis O., «La reparación del daño moral», Separata T XXV de «Anales» Academia Nacional de Derecho y Cien cias Sociales de Córdoba, Córdoba 1986, p. 295). Las pautas a considerar por los sentenciantes para determinar con justicia el monto de la repara ción del daño causado serán: a) gravedad objetiva del daño, b) personalidad de la víctima, c) grave dad de la falta cometida y d) personalidad del ofen sor en cuanto pudiera influir sobre la intensidad objetiva del agravio inferido a la víctima, así, la consideración armónica de la víctima en primer lugar y del responsable en segundo lugar, permitirá una adecuada y equitativa solución del problema (op. cit., pp. 228/229). Por cierto que los padecimientos morales de la víctima deben ser mesurados por el prudente arbi trio judicial, toda vez que resulta imposible «con tar» o «sumar» el precio del sufrimiento (arg. arts. 245 C.P.C. y 907 C.C.). La prueba aportada en autos demuestra acaba damente que la demandante por el fallecimiento de su esposo soportó sufrimientos espirituales que en cuadran en la normativa del art C.C. Por ello, teniendo en cuenta lo expuesto, particularidades del caso, y lo dispuesto por el art. 907 C.C. y 245 C.P.C., el Tribunal considera justo y equitativo fi jar la indemnización resarcitoria del perjuicio del epígrafe en la suma de $ Daño moral reclamado por los hijos de Antonio Plenza: por igual concepto que el enunciado pre cedentemente en relación a la esposa del occiso, cabe hacer lugar al reclamo efectuado por los hijos menores de edad de Antonio Plenza, teniendo en cuenta, asimismo, las probanzas de autos y consi deraciones vertidas por este Tribunal. En los autos «García, Jorge A. c/club Remeros Alberdi s/daños y perjuicios» se sostuvo en torno a la problemática de determinar el monto resarcitorio del daño moral que es menester poner algo de orden y predictibilidad en la materia. Sostiene el fallo que, como reiteradamente ha declarado la C.S.J.N. el daño moral no tiene, necesariamente, relación con el daño material, puesto que es un capítulo autónomo y no un apéndice de aquél. Considera, asimismo, que se encuentra aceptado como regla que no es menester la prueba del daño moral sufrido, porque se trata de prueba in re ipsa, surge inmediatamente de los he chos mismos, sin perjuicio de la prueba en contrario que alegue el responsable, o también que la víctima pueda acreditar un «plus». Entiende que prevalecería en nuestra comuni dad la convicción de que resulta conveniente y con forme a derecho tarifar «a priori» el valor del daño moral, partiendo de «standars objetivos» sin per juicio de la prueba que permita morigerar o incre mentar el importe standard. A su juicio, esta solu ción respeta la naturaleza resarcitoria del daño mo ral y también la impostergable necesidad de aten der al valor procesal «predictibilidad». Considera que la mentada causa constituye una inmejorable oportunidad para inaugurar un nuevo estado de cosas en la materia (en el caso, se trataba de la muerte de un hijo) por lo que propone lo que se podría denominar «estimación tarifaria juris tantum» de la cuantía del daño moral que, paulatinamente, con formaría un amplio espectro de situaciones «stan dar» fijadas pretorianamente. Considera inobjeta ble que, en supuestos de pluralidad de damnifica dos, algunos de estos puedan haber sufrido mayor o menor daño moral que otros, habida cuenta de la naturaleza resarcitoria del daño moral, pero se debe partir de una asignación igualitaria, sin perjuicio de que el interesado pruebe que concurre una si tuación excepcional que justifica un incremento o disminución de la indemnización. Reconoce la dificultad de fijar un valor al daño puramente moral, pero no debe olvidarse la función satisfactoria del dinero para reparar daños que no son estrictamente mensurables en dinero. Por otra parte, el art. 245 C.P.C. autoriza al magistrado a establecer prudencialmente «el monto de los daños y perjuicios» -sin que se excluyan los morales- cuan do «estimare probada la existencia de aquéllos». En el caso citado, se hizo lugar parcialmente a la demanda, atento a haberse establecido un mayor porcentaje de responsabilidad en el acaecimiento del hecho a la víctima, proponiendo el Dr. Peyrano que esa tarifa ascendiera en tal supuesto a la suma de $20.000, para cada progenitor, lo que así se resol vió con la adhesión de los Dres. Crespo, Casiello y Mallén. Los suscriptos consideran dichas pautas sólo orientativas, pero no que ello implica una suerte de tarifación inamovible. En concepto de daño moral de cada menor ac tor se reclama $ Cabe acotar que, si bien no se ha producido pe ricia psicológica al respecto, es de presumir que los hijos del fallecido, pese a su corta edad, soportaron sufrimientos espirituales que encuadran en la nor mativa del art C.C. Por todo ello, teniendo en cuenta lo expuesto, edad de los menores, particularidades del caso y lo dispuesto por el art.

11 907 C.C. y 245 C.P.C., el Tribunal considera justo y equitativo fijar la in demnización resarcitoria del perjuicio del epígrafe en la suma de $ para cada uno de los meno res, con más los intereses que se explicitarán y teniendo en cuenta la proporción por la que pros pera la demanda. Costas: atento el resultado del pleito las costas serán impuestas a la actora, respecto del reclamo contra el Dr. Tomasini y a la demandada, en cuanto al reclamo efectuado al Sanatorio Plaza S.A. (art. 251 C.P.C.). Intereses: en cuanto a los intereses, y atento lo dispuesto por el art. 622 y concs. del C.C, el capi tal fijado en la presente sentencia devengará un interés aplicable en forma no acumulativa y sujeto a las siguientes pautas: a) desde la fecha del hecho hasta el 31 de diciembre del 2001 el interés aplica ble será del 8% anual; b) desde el 1/1/02 hasta el vencimiento del término que la presente otorgará para el pago el interés aplicable será el correspon diente a la tasa pasiva (índice diario del N.B.S.F. S.A., Agencia Tribunales), promedio mensual no acumulativo que abona el Banco para sus operaciones de depósitos a plazo fijo a 30 días por un importe similar y c) operado dicho vencimiento y hasta el momento del efectivo pago, tanto el capi tal como los honorarios que se fijaren por la activi dad profesional devengarán un interés equivalente al doble de la tasa pasiva referenciada. Se resuelve: I) Rechazar la demanda interpues ta contra Marcos M. Tomasini. II) Hacer lugar a la demanda instaurada contra el Sanatorio Plaza S.A. y, en consecuencia, condenar a este último a abo nar a la actora en el término perentorio de diez días la suma de $ , con más los intereses explicitados en los Considerandos. III) Imponer las costas conforme lo expuesto precedentemente. IV) Regu lar los honorarios de los Dres. J.A.L. y F.L.P.D. en la suma de $ en proporción legal, los del Dr. J.M.R. en la suma de $ 8.373, los de los Dres. A.C. y J.C.C. en la suma de $ 653, los de los Dres. I.M.J.D.V., R.M. y H.G. en la suma de $ en proporción legal, los de los Dres. O.E.R. y L.G. en la suma de $ 5.582, en proporción legal, los del perito médico Dr. M. Z. en la suma de $ y los de la perito contadora, S.M. en la suma de $ 2.790, por sus tra bajos profesionales en autos. Téngase a la citada en garantía San Cristóbal S.M.S.G. sujeta a los térmi nos de esta sentencia en la medida del seguro. Proske. Perelló. Abraham.

12 FALLO 2 Tribunal: Juzgado Federal Nro. 2 de Santa Fe Fecha: 10 de noviembre de Autos: C. D. A. c. Obra social de Conductores de Camiones OBRAS SOCIALES. Derecho a la salud y a la vida. DEMANDA. Falta de contestación de la demanda. Efectos. Obesidad. ley Programa Médico Obligatorio. Cobertura del tratamiento integral de los trastornos. Falta de reglamentación. Cirugía bariátrica. Derecho a la salud. Reconocimiento. Alcance. Derecho a la vida. inviolabilidad de la vida del ser humano. Medicina. Alcance. Sumario Se entabla la presente acción de amparo contra acto de particular, en procura de que la Obra Social de Conductores de Camiones, Obreros y Empleados del Transporte Automotor de Cargas cubra la realización de una cirugía bariátrica, en el caso el Sleeve Gastrectomy por video Laparoscopía, al Sr. D. A. C. a realizarse en el Sanatorio Nuestra Sra. del Rosario- IPAM. habida cuenta de la in contestación de la demanda por la accionada, corresponde aplicar lo dispuesto por el artículo 356 inc. 1 del CPCCN... Su silencio, sus respuestas evasivas, o la negativa meramente general podrán estimarse como reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lícitos a que se refieran. En cuanto a los documentos se los tendrá por reconocidos o recibidos, según el caso.... Al respecto, entre los hechos no discutidos, tenemos que el Sr. D. A. C. es afiliado a la Obra Social de Conductores de Camiones, Obreros y Empleados del Transporte Automotor de Cargas; que tiene 35 años de edad y que pesa kgs. II) Como prolegómeno a la concreta elucidación de la cuestión litigiosa, cuadra formular ciertas consideraciones respecto del continente normativo aplicable al tipo de acción instaurada y a la índole del dilema que llega a esta sede. En primer lugar, cabe destacar que con la sanción de la ley quedó establecido que la obesidad es una enfermedad y que el Estado, las obras sociales y las empresas de medicina prepaga tienen el compromiso de luchar contra la obesidad en su faz preventiva, de diagnóstico y de tratamiento estableciendo diversas medidas para este fin. En este contexto, si bien el artículo 15 de dicha ley dispone que quedan incorporadas en el Programa Médico Obligatorio, la cobertura del tratamiento integral de los trastornos alimentarios según las especificaciones que a tal efecto dicte la autoridad de aplicación, es dable señalar que tales especificaciones todavía no han sido reglamentadas. Por lo tanto, en orden al caso en análisis, no puede desconocerse que la cirugía bariátrica solicitada, no se encuentra prevista en el Programa Médico Obligatorio (PMO). Ahora bien, dicho extremo normativo implica per se la inviabilidad de la presente acción incoada? a fin de contestar tal interrogante, debe ubicarse el problema en su lugar adecuado, es decir, en el campo de los derechos humanos. El derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional), entre ellos el art. 12 inc. c) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, los arts. 4 y 5 inc. 1 de la Convención sobre Derechos Humanos Pacto de San José de Costa Rica- y el art. 6 inc. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos extensivo no sólo de la salud individual sino también de la colectiva. Corresponde destacar que el derecho a la salud, se encuentra íntimamente vinculado con el derecho a la vida digna, reconocido por nuestra Constitución Nacional y por los Tratados Internacionales de jerarquía supranacional (art. 75, inc. 22 C.N.). El derecho a la salud ostenta un valor, que en su concepto más extenso significa el derecho a una mejor calidad de vida. El derecho a la vida no se limita exclusivamente a vivir, sino hacerlo en forma digna y con calidad de vida como criterio dinámico que se expande al ritmo del desarrollo científico (Lovece, Graciela Los nuevos derechos y la teoría general de la reparación de daños en Ghersi, Carlos, Teoría general de la reparación de daños, 3 ed., Ed. Astrea, Buenos Aires, 2003). El hombre es la razón de todo el sistema jurídico; y que, en tanto fin en sí mismo más allá de la naturaleza trascendente-, su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual los restantes tienen siempre un carácter instrumental (CSJN, Fallos 329:4918, 323:3229). En sintonía con esta noción, nuestro máximo tribunal ha sostenido inveteradamente que el derecho a la vida

13 constituye un primer derecho natural de la persona, preexistente a toda legislación positiva (Fallos: 302:1284, 312:1953, 323:1339; 324:754 entre otros). Es un bien esencial en sí mismo, garantizado tanto por la Constitución Nacional como por diversos tratados de derechos humanos (entre ellos, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -art ; Convención Americana sobre Derechos Humanos -arts. 4.1 y 5.1- ; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -art. 6.1; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre -art. 1-; Declaración Universal de Derechos Humanos -art. 3-; art. 75 inc. 22 de nuestra Carta Magna; (Fallos: 329:1226 y 2552; 326:4931; 325:292; 323:1339). Esa doctrina enseña que la inviolabilidad de la vida del ser humano -incorporada expresamente al bloque constitucional a partir de 1994-, más que un derecho no enumerado en los términos del art. 33 de nuestra Carta Magna, fue siempre una prerrogativa implícita, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos explícitamente, requiere necesariamente de él. Al propio tiempo, advierte que el derecho a la salud -particularmente cuando se trata de enfermedades graves-, está íntimamente relacionado con aquél otro que lo sustenta, así como con el principio de autonomía personal, desde que un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida (Fallos: 329:1638 y pronunciamiento recaído el 11/4/2008 in re Chamorro, Carlos c/ Sociedad Argentina de Autores y Compositores de Música s/ amparo, S. C. C. N 2154, L. XLII, Fallos: 323:3229 y 1339; 324:754; 326: 4931; 329:4918). En este orden de ideas, el contenido material del derecho a la vida, es el bien humano básico de la vida, que reclama ser respetado, y en principio protegido. Además, la ley de Obras Sociales y la Ley que instituye el Sistema Nacional de Salud procuran el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país sin discriminación social, económica, cultura o geográfica; sistema en el que las obras sociales tienen participación en la gestión directa de los servicios asistenciales para hacer efectivo el derecho a la salud de sus afiliados por imperativo legal y convencional (cfr. Juzg. Nac. de Mendoza N 2 en autos Ortiz, Lidia c/ OSPEDYC s/sumarisimo 19/12/2005). Por lo tanto, en respuesta a la pregunta formulada precedentemente, considero que dada la importancia y la jerarquía constitucional del cúmulo de derechos involucrados, debo recurrir en el caso en concreto a principios jurídicos superiores y superadores y no detenerme en la cuestión puramente normativa. Sobre el tópico, ha dicho la jurisprudencia que: El ejercicio diligente de la actividad obliga a que la prestación se ejecute según las posibilidades de la ciencia y con todos los medios técnicos necesarios a su alcance a fin de no desvirtuar la naturaleza de la prestación médica. En ese sentido cabe resaltar que la medicina es una ciencia en constante evolución, los alcances científicos son múltiples, los nuevos tratamientos ofrecen alternativas eficaces para la curación de una enfermedad en las que el ente médico asistencial no debe permanecer ajeno. Ello involucra a todos los elementos tecnológicos, instrumentos y equipamientos que constituyen presupuesto indispensable para procurar al paciente, por medio de sus prestadores y aun fuera de ellos, la posibilidad de brindar calidad de prestación médica, de sistemas terapéuticos, reglas y técnicas con que cuente la medicina. Corresponde que la empresa de medicina prepaga cubra el costo del tratamiento de ablación por radiofrecuencia para una metástasis hepática, pese a que éste no se encontraba incluido en ese momento en el Programa Médico Obligatorio, pues las obligaciones que surgen del contrato de medicina prepaga exceden el mero plano negocial y tienden a proteger las relaciones privadas; porque el principio de buena fe que rige la ejecución de los contratos implica actuar conforme a derecho, en este caso el mencionado deber de brindar una adecuada atención médica, como también aplicar el criterio de dos personas razonables y honorables, que en el presente teniendo en cuenta el costo del tratamiento, sus características y sus ventajas para la actora llevan a la solución propiciada; y porque los Programas Médicos Obligatorios no siempre se encuentran debidamente actualizados (cf. CNCiv., Sala K, P. de M. I., J. M. c/ Hospital Alemán Asociación Civil, 19/09/02, del y eldial.com AA- 1304; también CNCiv., Sala L, Lipski, Elena c. Minerva Asistencia Médica S.A., 16/10/03, eldial.com AE-1D7D; ídem CNCiv., Sala E, B., C. A. c. Sistema de Protección Médica S.A., , diario LA LEY, 2005-D, 497). Corresponde receptar la medida cautelar pedida por el amparista (ordenar a DIBPFA que cubra todos los costos de la cirugía de by pass gástrico) si en el caso está en juego el derecho social a la salud constitucionalmente protegido (art. 75 inc. 22), ya que la obra social se verá beneficiada con la operación de la actora al pasar ésta a ser una persona saludable y dejar de ser una enferma de alto riesgo; máxime si además está probado que todas las enfermedades que padece son consecuencia de la obesidad mórbida (cf. Juzg. Fed. N 2, Mendoza Ortiz, I. c. OSPEDYC, Dic. 05 con cita de caso análogo Ghiraldes C. c. DIBPFA, 16/02/2006).

14 FALLO IN EXTENSO Resulta: A) El presente proceso se inicia con la acción de amparo interpuesta por el Sr. D. A. C., con patrocinio letrado y se dirige contra la Obra Social de Conductores de Camiones, Obreros y Empleados del Transporte Automotor de Cargas. Solicita que la obra social cubra la realización de una cirugía bariátrica, en el caso el Sleeve Gastrectomy por video Laparoscopía a realizarse en el Sanatorio Nuestra Sra. del Rosario-IPAM. Relata que se encuentra afiliado por el aporte, que obligatoriamente efectúa en la Obra social demandada. Como realidad fáctica, señala que tiene 35 años de edad y sufre de obesidad mórbida, pesando en la actualidad 234.3kgs. Que es obeso desde los 10 años y ha intentado distintos tipos de tratamientos y dietas sin éxito. Que por tal motivo, consultó al Dr. Miguel Alvarez y a su equipo interdisciplinario, quienes en sus distintos dictámenes recomiendan la realización de la cirugía Bariátrica Sleeve Gastrectomy. Que dicha práctica, tiene un costo imposible de afrontar. Alega que es un paciente hipertenso, que presenta apnea del sueño y esteatosis hepática (hígado graso). Que además de las patologías descriptas, la obesidad le produce otras enfermedades, a saber: dificultad para caminar, lumbalgias frecuentes por el sobrepeso que debe soportar su columna, dificultades respiratorias condicionadas por el volumen de su abdomen. Manifiesta que en fecha 9 de junio de 2008, presentó ante la Obra Social el resumen de la historia clínica confeccionado por el Dr. Miguel Alvarez, recomendando la realización de la cirugía. Que comenzaron largas negociaciones con la obra social, respondiendo en forma negativa. Pone de resalto que se encuentra en juego su derecho a la salud y a la vida, garantizado por normas constitucionales y los tratados de derechos humanos, los cuales se encuentran violentados por la negativa de la obra social a brindar la cobertura solicitada. Cita jurisprudencia avalativa de su pretensión, funda en derecho y ofrece prueba. 2) A fojas 25 se celebra la audiencia del art. 36 del CPCCN, manifestando las partes no arribar a un acuerdo conciliatorio. Se provee la prueba ofrecida, se tiene presente la documental acompañada y se produce testimonial de los Dres. José Aldo Mossotti y Aníbal Rodríguez Pecora a fojas 28/28vta. y 29/29vta. A fojas 30 se ordena que pasen los autos a dictar sentencia, decreto firme y consentido. Y CONSIDERANDO: I) Liminarmente, señalo que se entabla la presente acción de amparo contra acto de particular, en procura de que la Obra Social de Conductores de Camiones, Obreros y Empleados del Transporte Automotor de Cargas cubra la realización de una cirugía bariátrica, en el caso el Sleeve Gastrectomy por video Laparoscopía, al Sr. D. A. C. a realizarse en el Sanatorio Nuestra Sra. del Rosario-IPAM. Ahora bien, habida cuenta de la in contestación de la demanda por la accionada, corresponde aplicar lo dispuesto por el artículo 356 inc. 1 del CPCCN... Su silencio, sus respuestas evasivas, o la negativa meramente general podrán estimarse como reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lícitos a que se refieran. En cuanto a los documentos se los tendrá por reconocidos o recibidos, según el caso.... Al respecto, entre los hechos no discutidos, tenemos que el Sr. D. A. C. es afiliado a la Obra Social de Conductores de Camiones, Obreros y Empleados del Transporte Automotor de Cargas; que tiene 35 años de edad y que pesa 234.3kgs. II) Como prolegómeno a la concreta elucidación de la cuestión litigiosa, cuadra formular ciertas consideraciones respecto del continente normativo aplicable al tipo de acción instaurada y a la índole del dilema que llega a esta sede. En primer lugar, cabe destacar que con la sanción de la ley quedó establecido que la obesidad es una enfermedad y que el Estado, las obras sociales y las empresas de medicina prepaga tienen el compromiso de luchar contra la obesidad en su faz preventiva, de diagnóstico y de tratamiento estableciendo diversas medidas para este fin. En este contexto, si bien el artículo 15 de dicha ley dispone que quedan incorporadas en el Programa Médico Obligatorio, la cobertura del tratamiento integral de los trastornos alimentarios según las especificaciones que a tal efecto dicte la autoridad de aplicación, es dable señalar que tales especificaciones todavía no han sido reglamentadas. Por lo tanto, en orden al caso en análisis, no puede desconocerse que la cirugía bariátrica solicitada, no se encuentra prevista en el Programa Médico Obligatorio (PMO). Ahora bien, dicho extremo normativo implica per se la inviabilidad de la presente acción incoada? Entiendo, a fin de contestar tal interrogante, que debo comenzar por ubicar el problema en su lugar adecuado, es decir, en el campo de los derechos humanos. El derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango

15 constitucional (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional), entre ellos el art. 12 inc. c) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, los arts. 4 y 5 inc. 1 de la Convención sobre Derechos Humanos Pacto de San José de Costa Rica- y el art. 6 inc. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos extensivo no sólo de la salud individual sino también de la colectiva. Corresponde destacar que el derecho a la salud, se encuentra íntimamente vinculado con el derecho a la vida digna, reconocido por nuestra Constitución Nacional y por los Tratados Internacionales de jerarquía supranacional (art. 75, inc. 22 C.N.). El derecho a la salud ostenta un valor, que en su concepto más extenso significa el derecho a una mejor calidad de vida. El derecho a la vida no se limita exclusivamente a vivir, sino hacerlo en forma digna y con calidad de vida como criterio dinámico que se expande al ritmo del desarrollo científico (Lovece, Graciela Los nuevos derechos y la teoría general de la reparación de daños en Ghersi, Carlos, Teoría general de la reparación de daños, 3 ed., Ed. Astrea, Buenos Aires, 2003). El hombre es la razón de todo el sistema jurídico; y que, en tanto fin en sí mismo más allá de la naturaleza trascendente-, su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual los restantes tienen siempre un carácter instrumental (CSJN, Fallos 329:4918, 323:3229). En sintonía con esta noción, nuestro máximo tribunal ha sostenido inveteradamente que el derecho a la vida constituye un primer derecho natural de la persona, preexistente a toda legislación positiva (Fallos: 302:1284, 312:1953, 323:1339; 324:754 entre otros). Es un bien esencial en sí mismo, garantizado tanto por la Constitución Nacional como por diversos tratados de derechos humanos (entre ellos, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -art ; Convención Americana sobre Derechos Humanos -arts. 4.1 y 5.1-; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -art. 6.1; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre -art. 1-; Declaración Universal de Derechos Humanos -art. 3-; art. 75 inc. 22 de nuestra Carta Magna; (Fallos: 329:1226 y 2552; 326:4931; 325:292; 323:1339). Esa doctrina enseña que la inviolabilidad de la vida del ser humano -incorporada expresamente al bloque constitucional a partir de 1994-, más que un derecho no enumerado en los términos del art. 33 de nuestra Carta Magna, fue siempre una prerrogativa implícita, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos explícitamente, requiere necesariamente de él. Al propio tiempo, advierte que el derecho a la salud -particularmente cuando se trata de enfermedades graves-, está íntimamente relacionado con aquél otro que lo sustenta, así como con el principio de autonomía personal, desde que un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida (Fallos: 329:1638 y pronunciamiento recaído el 11/4/2008 in re Chamorro, Carlos c/ Sociedad Argentina de Autores y Compositores de Música s/ amparo, S. C. C. N 2154, L. XLII, Fallos: 323:3229 y 1339; 324:754; 326: 4931; 329:4918). En este orden de ideas, el contenido material del derecho a la vida, es el bien humano básico de la vida, que reclama ser respetado, y en principio protegido. Además, la ley de Obras Sociales y la Ley que instituye el Sistema Nacional de Salud procuran el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país sin discriminación social, económica, cultura o geográfica; sistema en el que las obras sociales tienen participación en la gestión directa de los servicios asistenciales para hacer efectivo el derecho a la salud de sus afiliados por imperativo legal y convencional (cfr. Juzg. Nac. de Mendoza N 2 en autos Ortiz, Lidia c/ OSPEDYC s/sumarisimo 19/12/2005). Por lo tanto, en respuesta a la pregunta formulada precedentemente, considero que dada la importancia y la jerarquía constitucional del cúmulo de derechos involucrados, debo recurrir en el caso en concreto a principios jurídicos superiores y superadores y no detenerme en la cuestión puramente normativa. Sobre el tópico, ha dicho la jurisprudencia que: El ejercicio diligente de la actividad obliga a que la prestación se ejecute según las posibilidades de la ciencia y con todos los medios técnicos necesarios a su alcance a fin de no desvirtuar la naturaleza de la prestación médica. En ese sentido cabe resaltar que la medicina es una ciencia en constante evolución, los alcances científicos son múltiples, los nuevos tratamientos ofrecen alternativas eficaces para la curación de una enfermedad en las que el ente médico asistencial no debe permanecer ajeno. Ello involucra a todos los elementos tecnológicos, instrumentos y equipamientos que constituyen presupuesto indispensable para procurar al paciente, por medio de sus prestadores y aun fuera de ellos, la posibilidad de brindar calidad de prestación médica, de sistemas terapéuticos, reglas y técnicas con que cuente la medicina. Corresponde que la empresa de medicina prepaga cubra el costo del tratamiento de ablación por radiofrecuencia para una metástasis hepática, pese a que éste no se encontraba incluido en ese momento en el Programa Médico Obligatorio, pues las obligaciones que surgen del contrato de medicina prepaga exceden el mero plano negocial y tienden a proteger las relaciones privadas; porque el principio de buena fe que rige la ejecución de los contratos implica actuar conforme a derecho, en este caso el

16 mencionado deber de brindar una adecuada atención médica, como también aplicar el criterio de dos personas razonables y honorables, que en el presente teniendo en cuenta el costo del tratamiento, sus características y sus ventajas para la actora llevan a la solución propiciada; y porque los Programas Médicos Obligatorios no siempre se encuentran debidamente actualizados (cf. CNCiv., Sala K, P. de M. I., J. M. c/ Hospital Alemán Asociación Civil, 19/09/02, del y eldial.com AA-1304; también CNCiv., Sala L, Lipski, Elena c. Minerva Asistencia Médica S.A., 16/10/03, eldial.com AE-1D7D; ídem CNCiv., Sala E, B., C. A. c. Sistema de Protección Médica S.A., , diario LA LEY, 2005-D, 497). Corresponde receptar la medida cautelar pedida por el amparista (ordenar a DIBPFA que cubra todos los costos de la cirugía de by pass gástrico) si en el caso está en juego el derecho social a la salud constitucionalmente protegido (art. 75 inc. 22), ya que la obra social se verá beneficiada con la operación de la actora al pasar ésta a ser una persona saludable y dejar de ser una enferma de alto riesgo; máxime si además está probado que todas las enfermedades que padece son consecuencia de la obesidad mórbida (cf. Juzg. Fed. N 2, Mendoza Ortiz, I. c. OSPEDYC, Dic. 05 con cita de caso análogo Ghiraldes C. c. DIBPFA, 16/02/2006). III) Delimitada la órbita en la cual se encuadra la presente acción, y a fin de resolver el fondo de la misma, corresponde analizar las constancias de autos. En el escrito inicial, el interesado relata que luego de realizarse los estudios correspondientes y ser evaluado por el grupo de especialistas, su médico tratante Dr. Miguel Alvarez, le sugiere como la mejor opción conforme los protocolos internacionales, la realización de una cirugía bariátrica, y dentro de ellas, el Sleeve Gastrectomy por video Laparoscopía a realizarse en el Sanatorio Nuestra Sra. del Rosario IPAM-. Expresa que dicha práctica tiene un costo que le resulta imposible de afrontar. El Dr. Miguel Alvarez en el resumen de la historia clínica (fs.2) manifiesta que el Sr. C. tiene 35 años de edad, con un índice de masa corporal de 63, con un peso de más de 230kgs. Que se trata de un paciente hipertenso, medicado, pese a lo cual ha tenido crisis hipertensivas de difícil resolución. Que presenta apnea del sueño, esteatosis hepática (hígado graso) y los problemas comunes de ese tipo de enfermedad, por ejemplo, dificultad para caminar, lumbalgias frecuentes, amén de la restricción respiratoria que le condiciona su voluminoso abdomen, como así también los problemas de sociabilización que le condiciona su estado físico, lo que hace imposible su correcto desempeño laboral (se desempeña como camionero). Que debido al fracaso de numerosos tratamientos para adelgazar y al elevado índice de masa corporal que presenta, se le indica, de acuerdo a los protocolos internacionales, dado que esos pacientes tienen un mayor riesgo de desarrollar enfermedades cardiovasculares serias y que ven acortada su expectativa de vida, la cirugía bariátrica, considerando dentro de las existentes, y después de haber sido evaluado exhaustivamente por su grupo de especialistas, el Slevee Gastrectomy por vides Laparoscopia como el procedimiento quirúrgico más adecuado para el citado paciente. Agrega que ese tipo de pacientes, con un índice de masa corporal de más de 50, entra dentro de la indicación de Cirugía Bariátrica de Urgencia, de acuerdo a los protocolos internacionales. De la evaluación clínica realizada por la Dra. Miriam G. Lanati (fs. 3) surge que el Sr. C. se encuentra dentro del grupo de superobesos (de acuerdo a la clasificación de obesidad), y conlleva posibilidades de desarrollar enfermedad cardiovascular con el consecuente y inevitable riesgo de vida. Que actualmente se encuentra con una actividad física limitada sin poder cumplir con su trabajo como debería hacerlo. Que no cumple estrictamente con el plan dietario dado que no tiene incentivo ni constancia, se encuentra notablemente desanimado. Considera de suma importancia la intervención quirúrgica para mejorar su calidad de vida y disminuir la probabilidad de complicaciones secundarias a su obesidad. Destaca que en algunos servicios de Cirugía Bariátrica en Estados Unidos el poseer un índice de masa corporal de más de 50 (BMI:63), es indicador de Cirugía de Urgencia, es decir, previo a cualquier otro tratamiento y en forma perentoria. El Dr. Aníbal M. Rodríguez Pecora, médico endocrinólogo, declaró a fojas 28/28vta. y manifestó que la patología del paciente puede ser tratada por cirugía bariátrica, la técnica a utilizar es del resorte del equipo quirúrgico en base a su propia experiencia en esa cirugía y en ese tipo de pacientes. Respecto a si existe algún tratamiento alternativo para dicha enfermedad, contesta que las experiencias internacionales publicadas, con números grandes de pacientes con super obesidad mórbida con tratamiento médico tradicional han sido no satisfactorias, por lo cual se han desarrollado estas técnicas llamadas cirugía bariátrica. Resalta el compromiso del paciente de un seguimiento de por vida con el equipo tratante para obtener resultados positivos a lo largo del tiempo, que incluso son tanto o más importantes que el acto quirúrgico en sí. El médico psiquiatra José Aldo Mossotti, expone a fojas 29/29vta. que la obesidad mórbida origina en quienes la padecen severos trastornos afectivos dado las dificultades severas para las relaciones interpersonales y una vida social activa unido a los problemas cotidianos que tal enfermedad le ocasionan. Considera que todo tratamiento que posibilite la atenuación de esa patología es en realidad terapéutico para la salud mental de las personas que la

17 padecen. Que en el caso del Sr. C., la patología de obesidad mórbida en alguien joven (35 años) le origina una importante disminución de su capacidades físicas y psíquicas (hipertensión arterial, insomnio, lumbalgia, dificultad para caminar y respirar, etc.) y que como ha recibido variedad de tratamientos sin lograr respuesta adecuada, es probable que con esa terapia indicada pueda lograrse una mejoría en el cuadro físico. Subraya que se requiere una asistencia posterior constante de un equipo interdisciplinario en donde juegan un papel de valor la asistencia psiquiátrica y/o psicológica que permita acompañarlo en su rehabilitación y retorno a una vida normal. Considera que la asistencia anterior a la práctica quirúrgica también es necesaria. Que en estas situaciones no solo es fundamental las expectativas que ponen las personas en ese tratamiento, sino también prepararlo para la posibilidad que no tenga éxito, porque no hay una relación directa entre la cirugía y el efecto terapéutico buscado en la totalidad de los casos. Que en ese espacio porcentual de probables resultados negativos también hay que estar atento para buscar las causas, porque no solo depende de la cirugía sino de la persona en sí. Resulta que el Sr. C. padece obesidad que, sin lugar a dudas, es una enfermedad que incrementa el riesgo de enfermedades graves y de muerte prematura. El Dr. Miguel Alvarez en su informe médico, la califica de mórbida, que es el tipo de obesidad de mayor riesgo, que afecta a quienes tienen índices de masa corporal muy superior a la normal. Según la Revista del Hospital General de Agudos J.M. Ramos Mejía. Edición electrónica, volumen VIII, n 1, 2003, http: esta patología implica un serio riesgo para la salud por las enfermedades asociadas que presenta: enfermedades hepáticas, cardiológicas, osteoarticulares, metabólicas (diabetes), colesterol alto, irritabilidad emocional, pérdida de la autoestima, depresión, etc. Pues bien, sin perjuicio del estrecho marcho cognoscitivo del tipo de acción instaurada se observa, tanto de los informes médicos acompañados como de las testimoniales de los Dres. Rodríguez Pecora y Mosotti, la palmaria necesidad de que el Sr. C. se someta a la cirugía bariátrica solicitada. Al efecto, en el sub examine se encuentra en juego la salud y hasta la vida del actor. Respecto a su salud, la misma se encuentra seriamente comprometida por su excesivo peso, su dificultad para manejarlo y por las enfermedades derivadas y asociadas a su peso, como ser su hipertensión arterial, esteatosis hepática, entre otras. La situación de peligro en la que se encuentra el actor, podría revertirse a través de la cirugía bariátrica, ya que se encuentra probado el fracaso de numerosos tratamientos para adelgazar que ha emprendido el Sr. C. a lo largo de su vida (cfr. Resumen de historia clínica fs. 2). Cabal expresión de estas ideas es la siguiente jurisprudencia: El tratamiento que debe practicársele a la paciente deja de ser alternativo a poco que se repare en las consecuencias que otras prácticas pueden aparejar y la posibilidad de que la intervención pueda ser realizada con éxito en beneficio de la salud de la menor, derecho éste de raigambre constitucional (art. 42 Carta Magna, art. 12 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU ratificado por ley de jerarquía superior a las leyes internas en un todo de acuerdo a lo establecido por el art. 22 C.N. (JNCiv. N 3, T., J. y otro c/ Swiss Medical S.A., , eldial.com AA-13FO, con cita de CNFed. Civ. y Com., Sala 2, G., D. E. c/ Obra Social Aeronavegantes, ). Frente a tal contexto fáctico sumamente disvalioso, es fundamental prevenir sobre lo perjudicial que resultaría negarle al Sr. C. la intervención quirúrgica solicitada. En tal sentido, entiendo que la cirugía bariátrica Sleeve Gastrectomy por video Laparoscopía indicada por el Dr. Miguel Alvarez y su equipo de especialistas se muestra inevitable para el caso específico del actor, conforme unívoca indicación médica. En sustancial síntesis, estando en juego derechos humanos y sociales fundamentales amparados tanto por nuestra Constitución Nacional como por Tratados Internacionales, como son la salud y la vida, padeciendo el actor de obesidad mórbida (234.3kg.) que, como tal, requiere la aplicación del tratamiento médico indicado, es decir, la cirugía bariátrica Seleeve Gastrectomy por video Laparoscopía, la negativa de la obra social a cubrir el costo de la cirugía bariátrica contraría los fines de la normativa constitucional, la buena fe y puede incluso agravar el estado de salud del Sr. C.. IV) Ahora bien, no obstante sostener la solución que propicio en autos, es necesario aclarar otros aspectos. En cuanto a la imposibilidad material del actor de costear la práctica solicitada, se encuentra probado en autos tal extremo fáctico conforme el recibo de sueldo y el presupuesto para el tratamiento quirúrgico acompañado (fs.4/7). Formulado lo expuesto, no puedo dejar de indicar que en el presente, la accionada amén de no contestar la demanda, ni siquiera intentó probar que el desembolso en cuestión le provoque realmente algún perjuicio o desequilibrio de tipo económico o financiero. V) A tenor de lo expresado, y atento lo expresamente peticionado por el accionante, corresponde hacer lugar a la presente demanda y ordenar a la Obra Social de Conductores de Camiones, Obreros y Empleados del Transporte Automotor de Cargas para que cubra en forma total e integral los costos que insuma la cirugía bariátrica Sleeve Gastrectomy por video Laparoscopía indicada por el Dr. Miguel Alvarez en el Sanatorio Nuestra Señora del Rosario

18 (IPAM), arbitrando al efecto cuento fuere menester. VI) En atención al resultado obtenido las costas se imponen a la demandada vencida (art. 68 del CPCCN). En mérito de lo expuesto, RESUELVO: 1) Hacer lugar a la presente demanda incoada por el Sr. D. A. C. y ordenar a la Obra Social de Conductores de Camiones, Obreros y Empleados del Transporte Automotor de Cargas para que cubra en forma total e integral los costos que insuma la Cirugía Bariátrica Sleeve Gastrectomy por video Laparoscopía indicada por el Dr. Miguel Alvarez en el Sanatorio Nuestra Señora del Rosario (IPAM), arbitrando al efecto cuanto fuere menester. 2) Imponer las costas de esta instancia a la demandada (art. 68 del CPCCN).3) Diferir la regulación de honorarios profesionales para su oportunidad. Insértese y hágase saber. Silvia R. Aramberri. C. D. A. c. Obra social de Conductores de Camiones Juzgado Federal Nro. 2 de Santa Fe 2ª Instancia. noviembre 10 de Resulta: A) El presente proceso se inicia con la acción de amparo interpuesta por el Sr. D. A. C., con patrocinio letrado y se dirige contra la Obra Social de Conductores de Camiones, Obreros y Empleados del Transporte Automotor de Cargas. Solicita que la obra social cubra la realización de una cirugía bariátrica, en el caso el Sleeve Gastrectomy por video Laparoscopía a realizarse en el Sanatorio Nuestra Sra. del Rosario-IPAM. Relata que se encuentra afiliado por el aporte, que obligatoriamente efectúa en la Obra social demandada. Como realidad fáctica, señala que tiene 35 años de edad y sufre de obesidad mórbida, pesando en la actualidad 234.3kgs. Que es obeso desde los 10 años y ha intentado distintos tipos de tratamientos y dietas sin éxito. Que por tal motivo, consultó al Dr. Miguel Alvarez y a su equipo interdisciplinario, quienes en sus distintos dictámenes recomiendan la realización de la cirugía Bariátrica Sleeve Gastrectomy. Que dicha práctica, tiene un costo imposible de afrontar. Alega que es un paciente hipertenso, que presenta apnea del sueño y esteatosis hepática (hígado graso). Que además de las patologías descriptas, la obesidad le produce otras enfermedades, a saber: dificultad para caminar, lumbalgias frecuentes por el sobrepeso que debe soportar su columna, dificultades respiratorias condicionadas por el volumen de su abdomen. Manifiesta que en fecha 9 de junio de 2008, presentó ante la Obra Social el resumen de la historia clínica confeccionado por el Dr. Miguel Alvarez, recomendando la realización de la cirugía. Que comenzaron largas negociaciones con la obra social, respondiendo en forma negativa. Pone de resalto que se encuentra en juego su derecho a la salud y a la vida, garantizado por normas constitucionales y los tratados de derechos humanos, los cuales se encuentran violentados por la negativa de la obra social a brindar la cobertura solicitada. Cita jurisprudencia avalativa de su pretensión, funda en derecho y ofrece prueba. 2) A fojas 25 se celebra la audiencia del art. 36 del CPCCN, manifestando las partes no arribar a un acuerdo conciliatorio. Se provee la prueba ofrecida, se tiene presente la documental acompañada y se produce testimonial de los Dres. José Aldo Mossotti y Aníbal Rodríguez Pecora a fojas 28/28vta. y 29/29vta. A fojas 30 se ordena que pasen los autos a dictar sentencia, decreto firme y consentido. Y CONSIDERANDO: I) Liminarmente, señalo que se entabla la presente acción de amparo contra acto de particular, en procura de que la Obra Social de Conductores de Camiones, Obreros y Empleados del Transporte Automotor de Cargas cubra la realización de una cirugía bariátrica, en el caso el Sleeve Gastrectomy por video Laparoscopía, al Sr. D. A. C. a realizarse en el Sanatorio Nuestra Sra. del Rosario-IPAM. Ahora bien, habida cuenta de la in contestación de la demanda por la accionada, corresponde aplicar lo dispuesto por el artículo 356 inc. 1 del CPCCN... Su silencio, sus respuestas evasivas, o la negativa meramente general podrán estimarse como reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lícitos a que se refieran. En cuanto a los documentos se los tendrá por reconocidos o recibidos, según el caso.... Al respecto, entre los hechos no discutidos, tenemos que el Sr. D. A. C. es afiliado a la Obra Social de Conductores de Camiones, Obreros y Empleados del Transporte Automotor de Cargas; que tiene 35 años de edad y que pesa 234.3kgs. II) Como prolegómeno a la concreta elucidación de la cuestión litigiosa, cuadra formular ciertas consideraciones respecto del continente normativo aplicable al tipo de acción instaurada y a la índole del dilema que llega a esta sede. En primer lugar, cabe destacar que con la sanción de la ley quedó establecido que la obesidad es una enfermedad y que el Estado, las obras sociales y las empresas de medicina prepaga tienen el compromiso de luchar contra la obesidad en su faz preventiva, de diagnóstico y de tratamiento estableciendo diversas medidas para este fin.

19 En este contexto, si bien el artículo 15 de dicha ley dispone que quedan incorporadas en el Programa Médico Obligatorio, la cobertura del tratamiento integral de los trastornos alimentarios según las especificaciones que a tal efecto dicte la autoridad de aplicación, es dable señalar que tales especificaciones todavía no han sido reglamentadas. Por lo tanto, en orden al caso en análisis, no puede desconocerse que la cirugía bariátrica solicitada, no se encuentra prevista en el Programa Médico Obligatorio (PMO). Ahora bien, dicho extremo normativo implica per se la inviabilidad de la presente acción incoada? Entiendo, a fin de contestar tal interrogante, que debo comenzar por ubicar el problema en su lugar adecuado, es decir, en el campo de los derechos humanos. El derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional), entre ellos el art. 12 inc. c) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, los arts. 4 y 5 inc. 1 de la Convención sobre Derechos Humanos Pacto de San José de Costa Rica- y el art. 6 inc. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos extensivo no sólo de la salud individual sino también de la colectiva. Corresponde destacar que el derecho a la salud, se encuentra íntimamente vinculado con el derecho a la vida digna, reconocido por nuestra Constitución Nacional y por los Tratados Internacionales de jerarquía supranacional (art. 75, inc. 22 C.N.). El derecho a la salud ostenta un valor, que en su concepto más extenso significa el derecho a una mejor calidad de vida. El derecho a la vida no se limita exclusivamente a vivir, sino hacerlo en forma digna y con calidad de vida como criterio dinámico que se expande al ritmo del desarrollo científico (Lovece, Graciela Los nuevos derechos y la teoría general de la reparación de daños en Ghersi, Carlos, Teoría general de la reparación de daños, 3 ed., Ed. Astrea, Buenos Aires, 2003). El hombre es la razón de todo el sistema jurídico; y que, en tanto fin en sí mismo más allá de la naturaleza trascendente-, su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual los restantes tienen siempre un carácter instrumental (CSJN, Fallos 329:4918, 323:3229). En sintonía con esta noción, nuestro máximo tribunal ha sostenido inveteradamente que el derecho a la vida constituye un primer derecho natural de la persona, preexistente a toda legislación positiva (Fallos: 302:1284, 312:1953, 323:1339; 324:754 entre otros). Es un bien esencial en sí mismo, garantizado tanto por la Constitución Nacional como por diversos tratados de derechos humanos (entre ellos, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -art ; Convención Americana sobre Derechos Humanos -arts. 4.1 y 5.1-; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -art. 6.1; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre -art. 1-; Declaración Universal de Derechos Humanos -art. 3-; art. 75 inc. 22 de nuestra Carta Magna; (Fallos: 329:1226 y 2552; 326:4931; 325:292; 323:1339). Esa doctrina enseña que la inviolabilidad de la vida del ser humano -incorporada expresamente al bloque constitucional a partir de 1994-, más que un derecho no enumerado en los términos del art. 33 de nuestra Carta Magna, fue siempre una prerrogativa implícita, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos explícitamente, requiere necesariamente de él. Al propio tiempo, advierte que el derecho a la salud -particularmente cuando se trata de enfermedades graves-, está íntimamente relacionado con aquél otro que lo sustenta, así como con el principio de autonomía personal, desde que un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida (Fallos: 329:1638 y pronunciamiento recaído el 11/4/2008 in re Chamorro, Carlos c/ Sociedad Argentina de Autores y Compositores de Música s/ amparo, S. C. C. N 2154, L. XLII, Fallos: 323:3229 y 1339; 324:754; 326: 4931; 329:4918). En este orden de ideas, el contenido material del derecho a la vida, es el bien humano básico de la vida, que reclama ser respetado, y en principio protegido. Además, la ley de Obras Sociales y la Ley que instituye el Sistema Nacional de Salud procuran el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país sin discriminación social, económica, cultura o geográfica; sistema en el que las obras sociales tienen participación en la gestión directa de los servicios asistenciales para hacer efectivo el derecho a la salud de sus afiliados por imperativo legal y convencional (cfr. Juzg. Nac. de Mendoza N 2 en autos Ortiz, Lidia c/ OSPEDYC s/sumarisimo 19/12/2005). Por lo tanto, en respuesta a la pregunta formulada precedentemente, considero que dada la importancia y la jerarquía constitucional del cúmulo de derechos involucrados, debo recurrir en el caso en concreto a principios jurídicos superiores y superadores y no detenerme en la cuestión puramente normativa. Sobre el tópico, ha dicho la jurisprudencia que: El ejercicio diligente de la actividad obliga a que la prestación se ejecute según las posibilidades de la ciencia y con todos los medios técnicos necesarios a su alcance a fin de no desvirtuar la naturaleza de la prestación médica. En ese sentido cabe resaltar que la medicina es una ciencia en

20 constante evolución, los alcances científicos son múltiples, los nuevos tratamientos ofrecen alternativas eficaces para la curación de una enfermedad en las que el ente médico asistencial no debe permanecer ajeno. Ello involucra a todos los elementos tecnológicos, instrumentos y equipamientos que constituyen presupuesto indispensable para procurar al paciente, por medio de sus prestadores y aun fuera de ellos, la posibilidad de brindar calidad de prestación médica, de sistemas terapéuticos, reglas y técnicas con que cuente la medicina. Corresponde que la empresa de medicina prepaga cubra el costo del tratamiento de ablación por radiofrecuencia para una metástasis hepática, pese a que éste no se encontraba incluido en ese momento en el Programa Médico Obligatorio, pues las obligaciones que surgen del contrato de medicina prepaga exceden el mero plano negocial y tienden a proteger las relaciones privadas; porque el principio de buena fe que rige la ejecución de los contratos implica actuar conforme a derecho, en este caso el mencionado deber de brindar una adecuada atención médica, como también aplicar el criterio de dos personas razonables y honorables, que en el presente teniendo en cuenta el costo del tratamiento, sus características y sus ventajas para la actora llevan a la solución propiciada; y porque los Programas Médicos Obligatorios no siempre se encuentran debidamente actualizados (cf. CNCiv., Sala K, P. de M. I., J. M. c/ Hospital Alemán Asociación Civil, 19/09/02, del y eldial.com AA-1304; también CNCiv., Sala L, Lipski, Elena c. Minerva Asistencia Médica S.A., 16/10/03, eldial.com AE-1D7D; ídem CNCiv., Sala E, B., C. A. c. Sistema de Protección Médica S.A., , diario LA LEY, 2005-D, 497). Corresponde receptar la medida cautelar pedida por el amparista (ordenar a DIBPFA que cubra todos los costos de la cirugía de by pass gástrico) si en el caso está en juego el derecho social a la salud constitucionalmente protegido (art. 75 inc. 22), ya que la obra social se verá beneficiada con la operación de la actora al pasar ésta a ser una persona saludable y dejar de ser una enferma de alto riesgo; máxime si además está probado que todas las enfermedades que padece son consecuencia de la obesidad mórbida (cf. Juzg. Fed. N 2, Mendoza Ortiz, I. c. OSPEDYC, Dic. 05 con cita de caso análogo Ghiraldes C. c. DIBPFA, 16/02/2006). III) Delimitada la órbita en la cual se encuadra la presente acción, y a fin de resolver el fondo de la misma, corresponde analizar las constancias de autos. En el escrito inicial, el interesado relata que luego de realizarse los estudios correspondientes y ser evaluado por el grupo de especialistas, su médico tratante Dr. Miguel Alvarez, le sugiere como la mejor opción conforme los protocolos internacionales, la realización de una cirugía bariátrica, y dentro de ellas, el Sleeve Gastrectomy por video Laparoscopía a realizarse en el Sanatorio Nuestra Sra. del Rosario IPAM-. Expresa que dicha práctica tiene un costo que le resulta imposible de afrontar. El Dr. Miguel Alvarez en el resumen de la historia clínica (fs.2) manifiesta que el Sr. C. tiene 35 años de edad, con un índice de masa corporal de 63, con un peso de más de 230kgs. Que se trata de un paciente hipertenso, medicado, pese a lo cual ha tenido crisis hipertensivas de difícil resolución. Que presenta apnea del sueño, esteatosis hepática (hígado graso) y los problemas comunes de ese tipo de enfermedad, por ejemplo, dificultad para caminar, lumbalgias frecuentes, amén de la restricción respiratoria que le condiciona su voluminoso abdomen, como así también los problemas de sociabilización que le condiciona su estado físico, lo que hace imposible su correcto desempeño laboral (se desempeña como camionero). Que debido al fracaso de numerosos tratamientos para adelgazar y al elevado índice de masa corporal que presenta, se le indica, de acuerdo a los protocolos internacionales, dado que esos pacientes tienen un mayor riesgo de desarrollar enfermedades cardiovasculares serias y que ven acortada su expectativa de vida, la cirugía bariátrica, considerando dentro de las existentes, y después de haber sido evaluado exhaustivamente por su grupo de especialistas, el Slevee Gastrectomy por vides Laparoscopia como el procedimiento quirúrgico más adecuado para el citado paciente. Agrega que ese tipo de pacientes, con un índice de masa corporal de más de 50, entra dentro de la indicación de Cirugía Bariátrica de Urgencia, de acuerdo a los protocolos internacionales. De la evaluación clínica realizada por la Dra. Miriam G. Lanati (fs. 3) surge que el Sr. C. se encuentra dentro del grupo de superobesos (de acuerdo a la clasificación de obesidad), y conlleva posibilidades de desarrollar enfermedad cardiovascular con el consecuente y inevitable riesgo de vida. Que actualmente se encuentra con una actividad física limitada sin poder cumplir con su trabajo como debería hacerlo. Que no cumple estrictamente con el plan dietario dado que no tiene incentivo ni constancia, se encuentra notablemente desanimado. Considera de suma importancia la intervención quirúrgica para mejorar su calidad de vida y disminuir la probabilidad de complicaciones secundarias a su obesidad. Destaca que en algunos servicios de Cirugía Bariátrica en Estados Unidos el poseer un índice de masa corporal de más de 50 (BMI:63), es indicador de Cirugía de Urgencia, es decir, previo a cualquier otro tratamiento y en forma perentoria. El Dr. Aníbal M. Rodríguez Pecora, médico endocrinólogo, declaró a fojas 28/28vta. y manifestó que la patología del paciente puede ser tratada por cirugía bariátrica, la técnica a utilizar es del resorte del equipo quirúrgico en base a su propia experiencia en esa cirugía y en ese tipo de pacientes. Respecto a si existe algún tratamiento alternativo para