REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA

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1 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Popayán, doce de octubre de dos mil diez. Magistrado ponente: CARLOS JARAMILLO DELGADO. Expediente: Actor: MARIA ESPERANZA ERAZO. Demandado: HOSPITAL SUSANA LOPEZ DE VALENCIA. Acción: REAPARACION DIRECTA. 1. LA DEMANDA (Fls. 98 A 137 C. Ppal). I. ANTECEDENTES MARIA ESPERANZA ERAZO, quien obra en su nombre y como representante legal de los menores CAROL YULIETH, DIANA LUISA ERAZO ORTEGA y MIGUEL LOPEZ ERAZO; lo mismo que las señoras SANDRA MARIBEL y ADRIANA MARIA ERAZO ORTEGA, FLOR DE MARIA ORTEGA, MARIA CONSUELO ERAZO ORTEGA y el señor AUDELO ERAZO BURBANO, presentaron demanda, en contra del Hospital Susana López de valencia, en ejercicio de la acción de reparación directa, donde solicitan: 1. Se declare a la entidad demandada, Hospital Susana López de Valencia, responsable por todos los perjuicios materiales y morales ocasionados a los demandantes por la muerte de Lorena Patricia Erazo, quien falleció cuando la entidad hospitalaria le negó la atención médica oportuna por parte del servicio de urgencias, el día 31 de marzo de 2.002, y la madrugada del 1 del mismo año y mes, hecho que se constituye en un falla en el servicio. 2. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la entidad demandada a pagar las siguientes sumas de dinero:

2 1. Como perjuicios Morales S.M.M.L.V a cada uno de los accionantes. 2. A titulo de daño a la vida de relación S.M.M.L.V a cada uno de los accionantes. 3. Por perjuicios materiales: En la modalidad de daño emergente $ , a María Esperanza Erazo correspondientes a gastos incurridos en la atención medica y el fallecimiento de su hija, Lorena Erazo. Como lucro cesante $ a María Esperanza Erazo, valor resultante de la aplicación de las formulas que el Consejo de Estado utiliza para tal fin. 4. Por pérdida de oportunidad 100 S.M.M.L.V a cada uno de los accionantes. Adicionalmente pidió se indexen las sumas y paguen los interese moratorios desde la ejecutoria de la sentencia hasta que se realice el pago de la condena, se cumpla con la sentencia en los términos del articulo 177 y siguientes del C.C.A. y se condene a la demandada en costas y agencias de derecho Los hechos. Se sintetizan básicamente en los siguientes: Lorena Patricia Erazo (Q.E.P.D), fue agredida físicamente el 31 de marzo de 2.002, aproximadamente a las 12:30 a.m. por un hombre quien le propinó varios golpes, entre ellos, dos patadas en el estómago. Minutos más tarde fue llevada por agentes de la Policía Nacional, en compañía de su prima, Laura Marcela Flórez, a urgencias del HSLV, debido a un dolor profundo en el estómago. Una vez en la unidad de urgencias de dicha entidad a Lorena Erazo se le negó la atención inicial de urgencias, que su cuadro clínico requería, so pretexto de no tener un carne, ni el dinero para pagar la consulta, sin importar los síntomas que presentaba la agredida, entre ellos vómito con sangre y dolor abdominal intenso. Debido a que no le brindaron atención médica en el HSLV, las dos menores se retiraron aproximadamente a las 5 A.m. Días después, el 3 de abril de 2.002, la agredida fue llevada al Hospital Universitario San José donde falleció ese mismo día siendo las 11 A.m., debido a la gravedad del cuadro clínico que presentaba. 2

3 Que en la parte correspondientes a datos de egreso de la historia clínica se lee que el diagnóstico presuntivo es un trauma cerrado de abdomen, el cual fue confirmado como choque séptico, por la ruptura de víscera hueca y se anotó condiciones generales de salida: Paciente fallece post- quirúrgico inmediato. Refirió que por la muerte de Lorena Erazo, la Fiscalía No Delegada Ante Los Jueces Penales Del Circuito adelantó un proceso penal con No 47933, del cual transcribe apartes por considerar que en él se demuestra que su muerte se produjo por la omisión en la atención médica. Añadió que en el HSLV no se anotó la hora de entrada de Lorena Erazo ni tampoco se abrió historia clínica, aun cuando es un deber del personal médico realizarlo. Que en la necropsia practicada a la difunta se concluyó que la causa de su muerte se debió a SEPSIS SECUNDARIA A PERITONITIS POR RUPTURA DE VISCESA HUECA POR TRAUMA CERRADO DE ABDOMEN POR ELEMENTO CONTUNDENTE Aseguró que en el proceso penal antes referido se demostró la falta de atención médica del HSLV. 2. RECUENTO PROCESAL. La demanda se presentó el 1 de abril de 2.004, fue admitida mediante auto de 29 de abril de 2.004, se realizaron las notificaciones de rigor Y se fijó en lista el 23 de agosto de CONTESTACION DE LA DEMANDA (Fls. 150 a 162 C. Ppal). Mediante escrito presentado el 2 de septiembre de 2.004, la apoderada del HSLV se opuso a las pretensiones de la demanda teniendo como argumentos: Que esta entidad puso a disposición de la hoy accisa el tratamiento médico asistencial a través del personal médico, actuando con eficiencia, prudencia e idoneidad, acorde con las circunstancias propias del caso. Que fueron la paciente y su acompañante, quienes se retiraron voluntaria e irresponsablemente de la institución hospitalaria, pese a las advertencias hechas por el médico de turno. Explicó que la historia clínica no se llenó debido a que Lorena Erazo y su prima se marcharon del HSLV, rechazando la atención médica que el galeno había recomendado, después de valorar a la paciente, que ésta debía permanecer bajo observación por existir un pronóstico delicado. 3

4 Aseguró que la occisa y su acompañante fueron al centro hospitalario únicamente por una inyección para calmar los síntomas que presentaba la primera de ellas, y que éste no fue suministrado por no ser adecuado para tratar el caso en cuestión. Expresó que según la jurisprudencia y la doctrina la responsabilidad médica es de medios y no de resultados y que en este caso fue culpa de la occisa y sus familiares quienes no acudieron a un tratamiento oportuno teniendo en cuenta las recomendaciones del médico, descuido que provocó el deceso de Lorena Erazo. Propuso las excepciones INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD DE ACUERDO CON LA LEY e INEXISTENCIA DEL NEXO CAUSAL 4. EXCEPCIONES, PRUEBAS Y ALEGATOS. Mediante Auto de 26 de octubre de 2.004, se decidió mantener el proceso en secretaria por término de cinco días, durante el cual la parte accionante se pronunció sobre las excepciones propuestas por el HSLV, en escrito visible a folios 178 a 188 del cuaderno principal dos. En cuanto al periodo probatorio, éste inicio con auto de fecha 3 de diciembre de (Fls 480 a 484 C.Ppal 3), vencido el mismo a través de auto de 6 de julio de 2.006, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión (Fl495 C.Ppal 3) 4.1 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. De la entidad hospitalaria. Mediante escrito presentado a través de apoderado, el día 18 de julio de 2.006(Fls 497 a 512 C.Ppal 3), se presentaron los alegatos de conclusión los cuales se sintetizan así: De los medios probatorios obrantes en el proceso se tiene que no se configura responsabilidad médica en cabeza del HSLV debido a que no existe nexo causal entre el hecho generador del daño, trauma cerrado de abdomen, y el resultado, la muerte de Lorena Erazo, toda vez que, la entidad hospitalaria prestó la atención médica inmediata e interdisciplinaria, adecuada a la situación presentada por la paciente, ciñéndose a los protocolos médicos hasta donde ella lo permitió. A continuación hace un recuento detallado de los hechos que suscitaron este proceso, donde destacó que Lorena Erazo se marchó del centro hospitalario de manera voluntaria y contrariando las recomendaciones médicas, después de que se hiciera un examen general de su salud. 4

5 Señaló que de las declaraciones contenidas en los procesos que sucedieron a la muerte de Lorena Erazo se desprende que las relaciones familiares de ella no eran buenas, debido a su dependencia a las drogas (antecedentes clínicos) y los conflictos familiares, que se evidencian con la falta de acompañamiento familiar en la enfermedad que sufrió la occisa, hechos que desvirtúan lo planteado por la parte accionante al respecto en la demanda. De la parte actora Mediante escrito presentado el 09 de agosto de (Fls. 513 a 537 Ppal.), el apoderado de la parte demandante presentó alegatos de conclusión, en los siguientes términos: Reitero la totalidad de argumentos planteados en la demanda, en especial enfatizó que la muerte de Lorena Erazo se debió a la falta de atención oportuna y eficiente por parte del personal médico del HSLV, debido a que ella carecía de recursos económicos para pagar la consulta médica de urgencias y el carne. Que las reglas de la experiencia humana enseñan que los argumentos de defensa del centro hospitalario no son del todo creíbles, ya que una persona con el cuadro clínico como el presentado por Lorena Erazo, dolor profundo en abdomen acompañado de vómito con sangre, no rehusaría la ayuda que se le ofrece, ésto aunado al hecho de que fue ella quien requirió a la Policía Nacional para acudir voluntariamente al centro hospitalario. Que pese a que al principio del proceso la entidad accionada negó rotundamente el ingreso de la hoy occisa a sus instalaciones, en el transcurso procesal se ha demostrado que Lorena Erazo si ingreso a él y que el médico tratante omitió procesos médicos asistenciales y deberes como el de abrir la historia clínica de la paciente. 5. CONCEPTO DE LA PROCURADURIA 40 JUDICIAL ADMINISTRATIVA El ministerio rindió concepto de fondo el 25 de agosto de (541 a 546 C.Ppal 3) argumentando que: De las declaraciones obrantes en el proceso concluyó que, si bien es cierto a la occisa no se le abrió historia clínica en el HSLV, en este centro hospitalario el médico de turno si prestó atención a la paciente, valoró y diagnosticó un trauma abdominal severo y que quedó demostrado que no se continuó prestando el tratamiento médico ya que Lorena Erazo se retiró voluntariamente del hospital, sin saber que sus lesiones podrían desencadenar su deceso y que ella sólo recurrió al centro hospitalario en busca de un calmante para el dolor 5

6 Señaló que por mandató del articulo 168 de la ley 100 de 1.993, la entidad accionada tenia el deber de prestar la atención médica requerida por Lorena Erazo, como efectivamente ocurrió. Con todo, aseguró que en su criterio y teniendo como fundamento las pruebas recolectadas en el proceso no se encuentra debidamente probada la responsabilidad de la demandada por lo que se debe denegar las pretensiones de la demanda. 1. La Competencia II. CONSIDERACIONES Por la naturaleza del proceso, el lugar donde ocurrieron los hechos, la cuantía de la mayor de las pretensiones, fijada en 1000 SMLM, fl. 99 C. Ppal, el Tribunal es competente para conocer de este asunto en PRIMERA INSTANCIA, de conformidad con el artículo del CCA. 2. La caducidad La acción fue presentada dentro del término de caducidad artículo CCA-, ya que se demanda por hechos ocurridos el 3 de abril de 2002, fecha de la muerte de la señorita LORENA PATRICIA ERAZO ORTEGA, y la demanda fue presentada el 31 de Marzo de 2004 (Fls 139 del C. principal). 3. Derecho de postulación y legitimación en la causa. Para la interposición de la demanda de la referencia, otorgaron poderes en debida forma las siguientes personas: María Esperanza Erazo Ortega en su calidad de madre de la afectada obra a nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad, KAROL YULIETH, DIANA LUISA ERAZO ORTEGA y MIGUEL RODRIGO LOPEZ ERAZO. En su calidad de hermanas mayores de la occisa las señoras SANDRA MARIBEL y ADRIANA MARIA ERAZO ORTEGA, en su calidad de abuelo el señor AUDELO ERAZO BURBANO, lo mismo que las señoras FLOR DE MARIA ORTEGA y MARIA CONUELO ERAZO ORTEGA, personas que han otorgado poderes debidamente firmados y con notas de presentación personal. De otra parte, encuentra el Tribunal que los señores MARIA ESPERANZA ERAZO en su calidad de madre y los hermanos menores KAROL YULIETH, DIANA LUISA ERAZO ORTEGA y MIGUEL LOPEZ ERAZO están legitimados en la causa por activa porque han acreditado con los registros civiles de nacimiento esa condición; lo mismo que las señoras SANDRA MARIBEL y ADRIANA MARIA ERAZO ORTEGA como hermanas 6

7 mayores de la occisa. Finalmente con el registro civil de nacimiento aportado de la señora se ha probado la calidad de abuelo del señor AURELIO ERAZO BURBANO, de quien se aportó la partida eclesiástica de nacimiento porque nació antes de 1938 (fls 251 del C. de pruebas No. 1). De igual manera aparece el registro civil de nacimiento de la señora FLOR DE MARIA ORTEGA por lo que todas estas personas están legitimadas en la causa por activa. No ha aportado el registro civil de nacimiento la señora MARIA CONSUELO ERAZO ORTEGA y por ello no está legitimada en la causa y tampoco aparece relacionada en concreto como damnificada por los testigos que se han referido a las relaciones familiares. Por pasiva se encuentra legitimado el Hospital SUSANA LOPEZ DE VALENCIA, entidad pública a quien se le atribuye la omisión en la prestación del servicio médico. 4. Las excepciones propuestas. La entidad demandada propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación y la de falta del nexo causal que ate la muerte de la menor LORENA PATRICIA ERAZO con la entidad hospitalaria. Como se observa, las excepciones propuestas antes de constituir un impedimento procesal, son verdaderos argumentos de defensa que tienen que ver con el fondo de la situación planteada, razón por la cual se analizarán al momento de hacer el estudio de la responsabilidad de la entidad demandada o, en su defecto el surgimiento de una causal de exoneración de la misma. 5. Lo probado en el proceso Sobre la Prueba Trasladada. Al presente proceso fueron allegadas copias auténticas de una investigación penal, realizada por la Fiscalía Seccional de Popayán que tenía por sentido la investigación del homicidio preterintencional, cometido en la humanidad de la menor LORENA PATRICIA ERAZO. El Fiscal que tuvo conocimiento de la referida investigación, ordenó compulsar copias para que por separado se investigara, la presunta comisión del delito de omisión de socorro. Así las cosas, las pruebas allí practicadas, en cada uno de esos procesos, esto es los testimonios y los documentos de las mencionadas investigaciones pueden ser valorados por el Tribunal porque fueron solicitadas por las partes en litigio y fueron decretadas por el tribunal, y las partes las han usado para sustentar sus pretensiones o bien para enervarlas, tal como lo ha sostenido el Consejo de Estado, cuando sobre el particular ha expresado: Verificados los anteriores requisitos, se advierte que las pruebas documental y testimonial, está en situación de valoración en lo que respecta con el demandado Instituto Nacional de Vías, toda 7

8 vez las primeras (sic) no fueron tachadas de falsedad en este juicio, dentro de la oportunidad legal, y las segundas si bien no se practicaron con audiencia o a solicitud de esta entidad, ésta acudió a ellas para dar solución al caso jurídico (Consejo de Estado. Sentencia de 1 de marzo de Cons Ponente. Maria Elena Giraldo Gomez. Exp 15284) Teniendo en cuenta lo anterior, para la Sala se encuentran demostrados los siguientes hechos Está demostrado que la menor Lorena Patricia se desplazó en compañía de la señora LAURA MARCELA FLOREZ ERAZO hasta un velorio, sitio donde se ha encontrado con el señor ANICETO MONTENEGRO VELASCO, con quien ha salido hasta su casa de habitación, no lejos de allí, hasta cuando se ha presentado una discusión que degeneró en maltrato, donde la menor LORENA PATRICIA ERAZO fue golpeada brutalmente en la parte abdominal con puntapiés, motivo por el cual fue auxiliada por la propia hermana de agresor, hasta que se ha podido llamar a la policía de menores y llevar a la menor lesionada y a su prima LAURA MARCELA hasta el Hospital Susana López de Valencia. Se aportó en debida forma el proceso penal, en orden a demostrar que la menor fue lesionada en la madrugada del primero de abril del 2002, y el acompañamiento que ha realizado la institución policial al llevarla al centro hospitalario. De modo que lo que aparece probado es que una menor que fue golpeada en el vientre en la madrugada del lunes primero de abril del 2002, fue llevada por la Policía de menores al Hospital Susana López con el objetivo de que fuera atendida. Sobre el particular pueden verse el testimonio de LAURA MARCELA FLOREZ, y de los policiales que conocieron de ese operativo.(fls 6 a 10 y 26 a 28 y 31 y 32 del exp radicado No ) Al calificarse el mérito del sumario seguido por la muerte de la menor ERAZO, en contra de su agresor, la Fiscalía compulsó copias de las partes pertinentes en orden a que se abriera una investigación penal en contra del personal médico que atendió a la menor en la madrugada del primero de abril del 2002, en el centro hospitalario, dado que inexplicablemente siendo dejada por la Policía en esas instalaciones para que se le prodigara la atención a sus quebrantos de salud, apareció finalmente en muy malas condiciones en el Hospital San José el día miércoles en horas de la mañana, cuando en una intervención quirúrgica falleció al encontrarse que presentaba un trauma cerrado de abdomen que degeneró en una peritonitis aguda y en sepsis generalizada que la llevó a la muerte, lo que implica que no recibió atención médica. Al respecto obra la calificación sumarial por la cual se llamó a juicio al señor Aniceto Montenegro Velasco como autor de un homicidio preterintencional, donde en el numeral 2 de la citada resolución, se ordenó compulsar las copias por la presunta comisión de un delito de omisión de apoyo (Fls 57 a 65 del exp. Radicado No ), Las partes del proceso en su demanda y contestación han solicitado que se tenga en cuenta el proceso penal radicado con el Número 75925, adelantado por la 8

9 Fiscalía en contra del profesional de la salud por la presunta comisión de un delito de omisión de socorro, el cual puede ser evaluado por el Tribunal dado que las propias partes han expresado que sea tenido como prueba, tal como ya lo destacó el Tribunal En el referido proceso aparece la primera declaración que ha rendido la señorita LAURA MARCELA FLOREZ ERAZO, en la propia tarde del fallecimiento de su prima, la menor LORENA PATRICIA ERAZO, esto el 3 de abril del 2002, donde después de relatar la forma como se encontró el día domingo en horas del medio día con su prima LORENA PATRICIA, acordaron encontrarse en el sector de la Loma de la Virgen para asistir al velorio de un amigo cercano que lo habían asesinado, coincidiendo las dos mujeres en el velorio, cerca de las once de la noche, hasta cuando vio que el novio o compañero sentimental de su prima estaba descontrolado llorando encima del ataúd del muerto, por lo que fue llevado por su prima y salieron hasta su casa. Comenta que al llegar a ese sitio, cerca de las dos de la mañana, momentos después observó que la hermana de ANICETO, se encontraba llorando y que su hermano Polo estaba golpeado y no querían hablar, por lo que seguía su camino para su casa, cuando escuchó que la llamaban, y vio a su prima LORENA PATRICIA que gateaba en dirección a un teléfono público, para llamar a la Policía, contándole que Aniceto le había pegado unas patadas en el vientre. Refiere que ha llegado la Policía de menores y que las llevaron al hospital Susana López con el fin de que su prima recibiera la atención médica. Cometa que allí fueron atendidas porque Lorena Patricia vomitó cuajarones de sangre seca, por parte de un médico, quien les dijo sobre la necesidad del carné para la atención, o que tenían que pagar la suma de que era el valor de la consulta, por lo que se le indicó el lugar donde había un teléfono para ver si se podía traer el carné de salud de la menor lesionada, respondiendo la tía de la menor que no podía hacer nada porque nadie la había mandado para allá, por lo que el médico al ver que la lesionada se encontraba en una camilla procedió a examinarla, hasta que le dijo que no podía seguir sin el carné y luego se fue, expresado que sin carné no se podía hacer nada, y así se estuvieron esperando hasta las cuatro y media, hasta cuando la menor le dijo que nos fuéramos y le dijo vámonos, vámonos, porque le estaba pasando el dolor y salieron y se fueron en un taxi que las llevó al barrio Jorge Eliécer Gaitán, sitio donde se encontraba un amigo con quien había dejado a su hijo. (Fls 6 a 11 ibídem) Aparece en el proceso seguido contra el Dr. LUIS HUMBERTO MARTINEZ GOMEZ por la presunta comisión de un delito de omisión de socorro, en el cual en su diligencia de indagatoria, que como bien se sabe, es un medio de defensa del sindicado, ha referido que es cierto que en la madrugada del primero de abril del 2002, se encontraba de turno en urgencias del Hospital Susana López, donde ha debido atender el caso de una menor, que se encontraba acompañada de otra mujer a quien, prestó la ayuda médica en el sentido que la valoró, le hizo el examen médico del caso y advirtió a la 9

10 acompañante que debía traer la historia clínica en facturación, de donde regresó con la novedad que no le podían hacer el ingreso de datos porque no tenía el carné y que tampoco tenían los $ que costaba la consulta privada, por lo que al expresar la ofendida que si tenía un carné, hizo llevar a la acudiente hasta un teléfono de donde regresó con la noticia que no se podía enviar el carné, mientras que el médico terminaba con el examen y luego ha salido a buscar a una presunta persona mayor de edad que se encontraba en las afueras del hospital, sin que nadie diera respuesta a su anuncio en voz alta, y en ese momento se ha percatado que las dos mujeres alcanzaban la calle y se subían a un taxi con rumbo desconocido. Ha referido que no se levantó la historia clínica porque no hubo tiempo, pero que dejó unas notas escritas en relación con lo sucedido a una persona N.N. (Fls 248 a 256 ibídem) Está debidamente acreditado que la menor fue llevada a la casa de habitación de su prima Laura Marcela, donde su padrastro FERNANDO CARVAJAL al ver su estado de salud, le puso unos remedios caseros en espera que le llevaran el carné, hasta que finalmente el día miércoles, al ver que se le inflamó el estómago y no pudo controlar los esfínteres, fue llevada hasta el hospital San José donde le practicaron una intervención quirúrgica, donde se ha encontrado un trauma cerrado de abdomen, que ha degenerado en peritonitis que la condujo a una sepsis generalizada que le ocasionó la muerte, situación acreditada con el registro civil de defunción y la historia clínica levantada en este centro hospitalario, donde se da cuenta del estado grave en que ingresó la paciente y la intervención quirúrgica realizada, sin poder salvar la vida de la menor debido a que había sufrido un trauma cerrado de abdomen, donde por el golpe recibido se le reventó la víscera hueca. Sobre el particular es ilustrativo el testimonio del señor CARVAJAL, rendido en el proceso penal y la propia versión que dio ante este tribunal, donde se constata que la menor llegó lesionada a su casa al amanecer el día lunes y que la hermana de la occisa antes que llevar el carné llegó en horas de la tarde a ultrajar a su hermana, pensado que no era nada grave, siendo que fue tuvo que desplazarse hasta donde la abuela para ver si traían el carné, hasta que finalmente solo hasta el miércoles que vio a LORENA muy delicada la llevó al hospital, donde después de la cirugía, falleció. (fls 88 y 89 ibídem y 49 y 53 del C,. de pruebas No. 1) El daño aparece evidentemente probado con la necropsia practicada al cadáver de la menor LORENA PATRICA, donde se ha concluido que su muerte se ha debido a una sepsis secundaria a peritonitis por ruptura de víscera hueca, por trauma cerrado de abdomen por elemento contundente, lo mismo que el registro civil de defunción. (fls 75 a 84 del C de pruebas No. 1, Fls 79 del C. principal). 10

11 6. ANALISIS DE LA RESPONSABILIDAD Como se aprecia, el aspecto crucial que debe analizar la Sala es si con estos elementos referidos tanto por la acudiente de la menor, señorita LAURA MARCELA FLOREZ ERAZO, como por el médico que realizó la atención, se ha configurado una falla en la prestación del servicio, entendida como la vulneración del componente obligacional del estado, por cuanto el mismo no funcionó de manera adecuada o en su defecto, en el caso propuesto existe una eximente de responsabilidad en cuanto el centro hospitalario ha quedado relevado de responsabilidad ante la supuesta huida furtiva e intempestiva de las dos mujeres, la ofendida y su acompañante. Para la Sala no cabe duda que en el presente caso se ha configurado una falla en la prestación del acto médico y del servicio médico, en tanto que si bien se ha demostrado que el médico desplegó una actividad evaluativa de la paciente en orden a valorar los síntomas de la enfermedad que aquejaba a la menor LORENA PATRICIA y determinar la conducta a seguir, situación que se infiere de la propia testimonial de la acompañante de la menor en la madrugada de los hechos, ello no ha quedado demostrado como corresponde en materia médica, esto es registrado en algún tipo de documento o historia clínica que hubiera recogido la impresión diagnóstica y el motivo de la consulta. Tan es así que mientras se dilucidaba si la menor podía o no ser atendida en el centro hospitalario por la carencia del carné en ese momento, o por el pago de la consulta de los pesos que valía la misma, no ha quedado precisa cual era la conducta médica a seguir y tampoco las demás personas que acompañaban al profesional de la medicina han expresado que sea cierto que la menor y su acompañante estaban reacias a recibir el tratamiento que se les pudo haber ofrecido, precisamente, que si ello sucedió, la historia clínica era el documento para dejar las anotaciones de que ello en realidad aconteció. Explicado en otros términos, al haberse hecho el examen médico, pero al no aparecer el registro en la historia clínica es lo mismo que si ello no se hubiera realizado, toda vez que no se sabe que seguía a esa situación, cuando ha quedado en el ambiente que no se podía seguir la atención por la carencia del carné y por no pago de la consulta porque no había el dinero. Lo anterior significa que si bien el médico pudo haber realizado el examen y bien lo ha hecho, al acto médico se ha quedado a medias o sin completar toda vez que no se supo con precisión a que atenerse, esto es si la mujer observada se quedaba hospitalizada, o se era viable su salida o había que esperar más tiempo para que algún signo clínico se evidenciara. En todo caso, nada de ello se pudo hacer porque no hay la historia clínica y lo único real y cierto entonces es que la misma no se realizó, tal como sobre el punto lo admite el médico cuando en su defensa ha explicado que salió hasta el sitio donde le informaron 11

12 que se encontraba un acudiente mayor, con un doble objeto, de una parte enterarlo de lo que pasaba y de otra, proceder a ordenar se hiciera la historia clínica, cuando ya no hubo tiempo para ello, debido a que las dos muchachas salían apresuradas del hospital. La no realización de la histórica clínica constituye una vulneración de los artículos 2 y 34 de la ley 23 de 1981, que se refieren a la ética médica, los que disponen: 2. El hombre es unidad síquica y somática, sometido a variadas influencias eternas. El método clínico puede explorarlo como tal, merced a sus propios recursos, a la aplicación del método científico natural que le sirve de base, y a los elementos que las ciencias y la técnica ponen a su disposición. En consecuencia, el método debe considerar y estudiar al paciente, como persona que es, en relación con su entorno, con el fin de diagnosticar la enfermedad y sus características individuales y ambientales, y adoptar las medidas, curativas y de rehabilitación correspondientes. Si así procede, a sabiendas podrá hacer contribuciones a la ciencia de la ciencia de la salud a través de la práctica cotidiana de su profesión. ARTÍCULO 34. La historia clínica es el registro obligatorio de las condiciones de salud del paciente. Es un documento privado, sometido a reserva, que únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos por la Ley. Destacado por fuera del texto. De otra parte, la atención en salud es concebida por la Constitución Política como un servicio público a cargo del Estado, según se lee en el artículo 49: Artículo 49. La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. [ ] Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad. [ ] El artículo 194 de la Ley 100 de dispone lo siguiente: CAPÍTULO III. RÉGIMEN DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO Artículo 194. Naturaleza. La prestación de servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo. 12

13 De igual manera, conforme lo dice el artículo 168 de la ley 100 de 1993, las instituciones que prestan los servicios de salud, deben prestar obligatoriamente los servicios de urgencias, sin tener en cuenta la capacidad de pago. El referido artículo de la ley dispone: Articulo 168. La atención inicial de urgencias debe ser prestada en forma obligatoria por todas las entidades públicas y privadas que presten servicios de salud, a todas las personas, independientemente de la capacidad de pago. Su prestación no requiere contrato ni orden previa. El costo de estos servicios será pagado por el Fondo de Solidaridad y Garantía, en los casos previstos en el artículo anterior, o por la entidad promotora de salud al cual esté afiliado, en cualquier otro evento. Negrilla por fuera del texto. Sobre este aspecto, observa el Tribunal que la reglamentación concerniente al acceso a los servicios de salud, en tratándose de la atención en urgencias y pediatría, establecía lo siguiente, para la fecha de los hechos, según se lee en los artículo 11 y 16 del Decreto 806 de abril 30 de : Artículo 11. Condiciones de acceso. Para acceder a cualquiera de los niveles de complejidad del plan obligatorio de salud, se consideran como indispensables y de tránsito obligatorio las actividades y procedimientos de consulta de medicina general y/o paramédica del primer nivel de atención. Para el tránsito entre niveles de complejidad es requisito indispensable el procedimiento de remisión. Se exceptúan de lo anterior solamente las atenciones de urgencia y pediatría. [ ] (Subraya la Sala). Artículo 16o.- Atención inicial de urgencias. El Sistema General de Seguridad Social en Salud garantiza a todos los habitantes del territorio nacional la atención inicial de urgencias. El costo de los servicios será asumido por la Entidad Promotora de Salud o administradora del Régimen Subsidiado a la cual se encuentre afiliada la persona o con cargo al FOSYGA en los eventos descritos en el artículo precedente. Destacado de la Sala. Por su parte, los artículo 9º y 10 de la Resolución No de agosto 5 de , define urgencia en los siguientes términos: ARTICULO 9. URGENCIA: Es la alteración de la integridad física, funcional y/o psíquica por cualquier causa con diversos grados de severidad, que comprometen la vida o funcionalidad de la persona y que requiere de la protección inmediata de servicios de salud, a fin de conservar la vida y prevenir consecuencias críticas presentes o futuras. 1 Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional. 2 Por la cual se establece el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. El acto administrativo citado se expidió una vez el Consejo Nacional de Salud, mediante Acuerdo No. 008 de 1.994, adoptó el Plan Obligatorio de Salud, con el objeto de unificar criterios en la prestación de los servicios del Sistema General de Seguridad Social en Salud. 13

14 ARTICULO 10. ATENCIÓN DE URGENCIAS: La atención de urgencias comprende la organización de recursos humanos, materiales, tecnológicos y financieros de un proceso de cuidados de salud indispensables e inmediatos a personas que presentan una urgencia. Todas las entidades o establecimientos públicos o privados, que presten servicios de consulta de urgencias, atenderán obligatoriamente estos casos en su fase inicial aún sin convenio o autorización de la E.P.S. respectiva oaún en el caso de personas no afiliados al sistema. Las urgencias se atenderán en cualquier parte del territorio nacional sin que para ello sea necesario autorización previa de la E.P.S. o remisión, como tampoco el pago de cuotas moderadoras. La I.P.S. quepresta el servicio recibirá de la E.P.S. el pago correspondiente con base en las tarifas pactadas o con lasestablecidas para el S.O.A.T. En todo caso es el médico quien define esta condición y cuando el paciente utilice estos servicios sin seruna urgencia deberá pagar el valor total de la atención. PARAGRAFO: Toda I.P.S. deberá informar obligatoriamente a la E.P.S. el ingreso de sus afiliados al servicio de urgencias en las doce (12) horas siguientes a la solicitud del servicio, so pena del no pago respectivo. Se exceptúan los casos en los cuales por fuerza mayor no se pueda dar el aviso respectivo. En el sub examine, encuentra la Sala que la situación en que se encontraba la menor Lorena Patricia Erazo, de un dolor agudo en la cavidad abdominal, era constitutiva de una urgencia y, por lo tanto, antes de ser prioritario la presentación del carné de afiliación a una E.P.S o el pago de la consulta, ha debido hacerse la atención que obliga la ley en estos casos de urgencia, por parte de una entidad pública que presta los servicios de salud en el departamento del Cauca. Como nada de ello se hizo, es evidente que el acto médico inconcluso vulneró las obligaciones contenidas en el marco normativo antes relacionado, lo que compromete entonces la responsabilidad de la demandada por el acto médico que no atendió la urgencia y dio una solución a los motivos de consulta que aquejaban a la paciente Falla del servicio Institucional. Pero, además de lo anterior, también existe falla en la prestación del servicio institucional, porque una vez se examina al paciente lo que se espera es que se defina que pasa con la suerte del enfermo. Por lo que el médico no es quien debe responder de los actos realizados por el enfermo mayor de edad o por los acudientes, en cuanto que los mismos bien pueden rechazar el examen o el procedimiento médico, o aún retirarse del centro hospitalario, lo que en estos casos se debe dejar la constancia de tal suceso en la historia clínica. Lo anterior significa que el paciente es libre de quedarse o no en el centro hospitalario, pero lo que si debe quedar claro es que los pacientes una vez ingresan al recinto hospitalario no son libres de abandonarlo y no pueden salir como si estuvieran en su casa, a su libre albedrio o antojo, porque debe existir una restricción a esa libertad de 14

15 abandonar o no el recinto hospitalario, porque todo ello puede dar al traste con el objetivo que se ha propuesto la institución de salud. En el presente caso, se ha presentado una falla en la prestación del servicio hospitalario porque se ha permitido la salida, así sea furtiva e intempestiva de las dos mujeres, sin que nadie haya ordenado tal acto, pues como se ha visto el médico no había tomado ninguna determinación al respecto. Sobre este punto concreto se ven dos versiones completamente antípodas en el proceso. La una expuesta por la acudiente de la menor que dice que el médico le ha dicho al celador que las dejara ir, que ni siquiera se realizó historia clínica y la otra la del médico que dice que al ver que salían, le dijeron que una tía ya las espera con el carné en el seguro social. Como hayan sucedido los hechos, lo cierto del caso, es que las dos personas, la acudiente y la menor enferma alcanzaron la calle sin obstáculo alguno y se fueron en un taxi, todo lo cual implica que el servicio hospitalario ha funcionado mal como quiera que la paciente que fue llevaba por la policía a recibir el servicio de salud, ni siquiera ha registrado o tomado nota del ingreso de la menor y menos aún de su salida, lo que implica que para la institución hospitalaria la presencia de la menor y sus dolencias fueron invisibles, ni siquiera se dignaron apuntar su ingreso y menos su salida, en franca y palpable vulneración no sólo del derecho a la salud, sino de su dignidad como persona. No puede servir de excusa, como se pretende por la demandada, que el servicio de vigilancia es contratado, pero de todas maneras se encuentra a cargo de la institución hospitalaria como responsable de la eficiencia de todo el servicio médico y asistencial. Cosa diferente es que junto a las protuberantes fallas en la prestación del acto médico que se quedó a medio camino y la falla institucional que ha dejado salir del centro hospitalario a la menor como si no hubiera ingresado, obre también como concausa en la producción del resultado de muerte ocasionado en la humanidad de la menor, el hecho de la evasión furtiva e intempestiva de la menor y su acudiente, quien no era otra menor de edad como se ha pensado, toda vez que su declaración rendida en la propia tarde de los hechos en que falleció LORENA PATRICIA, expresó la señorita LAURA MARCELA FLOREZ ERAZO que era mayor de edad y que tenía documento de identidad, lo que implica entonces que a su cuidado se encontraba en aquel momento la menor lesionada, porque además era su prima, y otra debió ser su actitud, cuando la propia enferma, le dijo que se fueran, pues ha debido anteponer la salud de la menor, antes que las obligantes necesidades que le imponían recoger a su hijo que lo había dejado en compañía de su novio, para poder acompañar a su prima lesionada hasta el hospital. Si en realidad de verdad, el médico hubiera explicado o manifestado como dice que hizo a los dos mujeres el real estado de gravedad de la lesionada, no se explicaría el comportamiento seguido por los propios familiares de la víctima, en especial su 15

16 hermana SANDRA MARIBEL que llega a ultrajarla, en horas de la tarde del día siguiente, antes que llevar el carné para poder ser atendida, situación que tan sólo se consigue el día miércoles cuando ya es desafortunadamente demasiado tarde, porque cuando ingresa la menor al Hospital San José, se le hace la intervención que se le ha debido hacer en tiempo oportuno y finalmente fallece, encontrando una sepsis generalizada a consecuencia del trauma cerrado de abdomen. Todo lo anterior hace que en el presente caso se haya perdido la oportunidad de la menor de haber recibido una atención temprana y oportuna que muy seguramente hubiera salvado su vida. Como se ve en este caso no se afirma que el acto médico inacabado o incompleto, sumado a la omisión en la vigilancia de la paciente que requería de la atención médica, no han sido la causa eficiente del daño, toda vez que resulta evidente que la causa determinante del daño son los puntapiés que le ha propinado el condenado MONTENEGRO VELASCO a la menor Lorena Patricia Erazo en su vientre, pero la intervención del centro hospitalario ve comprometida su responsabilidad en cuanto no realizó la expectativa que todos esperan de un hospital, esto es que garantice una eficiente y oportuna prestación del servicio de tal modo que si como el propio médico lo reconoce en su injurada, se estaba ante un trauma cerrado de abdomen el protocolo médico indicado era la hospitalización u observación de la paciente, dado que se trataba de una urgencia y ante ello era irrelevante el tener el carné o no, o el pago de la consulta para poder continuar con la atención que reclamaba la menor lesionada. Como nada de ello se hizo se han reducido las probabilidades de vida de la menor que finalmente resultó muerta, siendo entonces que en ese camino del daño, también tiene responsabilidad compartida la propia víctima del daño, porque ha debido adoptar una actitud diferente y responsable de si misma, dado que contaba con más 16 años, cuando le dijo a su acompañante y prima LAURA MARCELA quien era una persona mayor de edad, que abandonaran el hospital, persona que ha debido sopesar de otra manera la situación, antes que proceder al retiro presuroso del centro hospitalario, aprovechando que el médico las dejó solas. Pero, para infortunio de la menor lesionada, sus familiares próximos, se hermana SANDRA MARIBEL y su abuela con quien estaba viviendo para ese momento, la señora OLGA MURILLO, estaban enojadas por lo sucedido dado que se había ido al velorio desoyendo las advertencias de su abuela, quienes pensaron que su estado de salud no era grave, lo que explica entonces la actitud indolente e insolidaria para no haber llevado el carné en el término de la distancia, lo que hace que tan sólo el día miércoles en horas de la mañana se hubiera contado con el documento, cuando ya todo era demasiado tarde. (Declaraciones de estas personas visibles a folios 233 y 236 y 237 del exp. No ). 16

17 Sobre la pérdida de oportunidad el Consejo de Estado, en sentencia de fecha 14 de junio del 2001, M.P. María Helena Giraldo Gómez, proceso radicado con el No , de la sección tercera, ha explicado lo siguiente: En varias oportunidades la Sala se ha referido al concepto de pérdida de oportunidad. Desde la sentencia proferida el día 26 de abril de 1999 la Sala ha reflexionado sobre el efecto de una falla médica, presunta o probada, para efecto de impedir la recuperación; dijo: Si bien es cierto que no existe certeza en cuanto a que de haberse realizado un tratamiento oportuno el paciente no hubiera muerto pues nunca se tuvo un diagnóstico definitivo de la enfermedad que padecía, sí lo es en cuanto a que el retardo de la entidad le restó oportunidades de sobrevivir. Se trata en este caso de lo que la doctrina ha considerado como una pérdida de una oportunidad. Al respecto dice Ricardo de Angel Yaguez: Es particularmente interesante el caso sobre el que tanto ha trabajado la doctrina francesa, esto es, el denominado la perte d une chance, que se podría traducir como pérdida de una oportunidad. CHABAS ha hecho una reciente recapitulación del estado de la cuestión en este punto, poniendo, junto a ejemplos extraídos de la responsabilidad médica (donde esta figura encuentra su más frecuente manifestación), otros como los siguientes: un abogado, por negligencia no comparece en un recurso y pierde para su cliente las oportunidades que éste tenía de ganar el juicio; un automovilista, al causar lesiones por su culpa a una joven, le hace perder la ocasión que ésta tenía de participar en unas pruebas para la selección de azafatas. Este autor señala que en estos casos los rasgos comunes del problema son los siguientes: 1. Una culpa del agente. 2. Una ocasión perdida (ganar el juicio, obtención del puesto de azafata), que podía ser el perjuicio. 3. Una ausencia de prueba de la relación de causalidad entre la pérdida de la ocasión y la culpa, porque por definición la ocasión era aleatoria. La desaparición de esa oportunidad puede ser debida a causas naturales o favorecidas por terceros, si bien no se sabrá nunca si es la culpa del causante del daño la que ha hecho perderla: sin esa culpa, la ocasión podría haberse perdido también. Por tanto, la culpa del agente no es una condición sine qua non de la frustración del resultado esperado. En el terreno de la Medicina el autor cita el caso de una sentencia francesa. Una mujer sufría hemorragia de matriz. El médico consultado no diagnostica un cáncer, a pesar de datos clínicos bastante claros. Cuando la paciente, por fin, consulta a un especialista, es demasiado tarde; el cáncer de útero ha llegado a su estado final y la enferma muere. No se puede decir que el primer médico haya matado a la enferma. Podría, incluso tratada a tiempo, haber muerto igualmente. Si se considera que el perjuicio es la muerte, no se puede decir que la culpa del médico haya sido una condición sine qua non de la muerte. Pero si se observa que la paciente ha perdido ocasiones de sobrevivir, la culpa médica ha hecho perder esas ocasiones. El mismo razonamiento se puede aplicar a un individuo herido, al que una buena terapia habría impedido quedar inválido. El médico no aplica o aplica mal aquella terapéutica, por lo que la invalidez no puede evitarse. El médico no ha hecho que el paciente se invalide, sólo le ha hecho perder ocasiones de no serlo. 17

18 (RICARDO DE ANGEL YAGUEZ. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del daño). Madrid, Ed. Civitas S.A., 1995, págs ). En conclusión la falla del servicio de la entidad demandada que consistió en la falta de diligencia para realizar un diagnóstico oportuno de la enfermedad sufrida por el paciente e iniciar de manera temprana el tratamiento adecuado, implicó para éste la pérdida de la oportunidad de curación y de sobrevivir ( 3 ). Obra en el proceso el dictamen rendido por la perito forense, Código , en el que manifestó que era factible que una intervención quirúrgica oportuna le hubiera salvado la vida. Digo en concreto: 3º)- Pregunta: Teniendo en cuenta el tiempo que pasó desde la ocurrencia de los hechos golpes hasta el deceso final creo 48 horas después se puede afirmar que con una debida opor tuna, eficaz, pronta, rápida, atención médica se hubiese salvado o los golpes eran necesariamente mortales? Respuesta: Una oportuna atención médica es posible que le hubiese salvado la vida, pues la práctica de una laparotomía (Herida quirúrgica que expone el contenido de la cavidad abdominal) habría detectado rápidamente la afectación intestinal y la hubiese corregido. La práctica de la cirugía no garantiza un 100% que el desenlace no hubiese sido la muerte ya que había contaminación de cavidad abdominal (peritonitis) que no descarta la aparición de una infección durante su evolución post operatoria, además debe recordarse que todo acto quirúrgico no está exento de riesgo. Los golpes no son necesariamente mortales pero las lesiones causadas internamente en la cavidad abdominal son graves ya que requieren dentro de su manejo médico de una intervención quirúrgica. (Subrayado añadido. Fls. 85 y 86 C. de Pruebas 1). Por lo anterior, considera la Sala, que hay una responsabilidad compartida de la entidad demandada, junto al retiro voluntario del centro hospitalario que se ha dado por la menor de 16 años LORENA ERAZO y su prima y acompañante mayor de edad, por lo que considera la Sala que las condenas impuestas por todo concepto deberán reducirse en una proporción equivalente al cincuenta por ciento (50 %). Dado que se ha encontrado responsabilidad compartida de la entidad pública demandada, se proseguirá al estudio de los perjuicios. 7. LA INDEMNIZACIÓN DE LOS PERJUICIOS 7.1 Perjuicio material 3 Expediente , Actor Elizabeth Bandera Pinzón. Reiterada en sentencia del 15 de junio de 2000, radicación , actor María Isabel Montoya de Carmona y otros. 18

19 En la demanda se ha solicitado el pago de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente la suma de $ oo por concepto de asistencia médica, quirúrgica, hospitalaria, medicamentos, transporte, gastos funerarios y atención a familiares o lo que aparezca demostrado dentro del proceso. La Sala advierte que sobre el particular no existe ninguna prueba al respecto, por lo que se negará el reconocimiento y pago de este perjuicio. En relación con el lucro cesante solicitó, el pago del salario mínimo legal mensual dado que se encontraba laborando en el puesto No. 18 de la galería del barrio Bolívar donde cumplía las actividades de ayudante en la cocina y atención en la venta de alimentos. La Sala encuentra que sobre el particular los testimonios recibidos en el proceso, no son coincidentes sobre el particular, pese a que es cierto que la señora ANA LUCIA MACCA, dueña del puesto de comidas en la galería ha expresado que la occisa si le ayudaba en las labores de cocina y atención de los clientes, por lo que le pagaba el diario y sin prestaciones, desde hace dos meses (Fls 64 del C. de pruebas No. 1); también obra el testimonio enfático del señor FERNANDO CARVAJAL, padrastro de la mujer que estaba de acudiente en la madrugada de los hechos, quien afirma que la menor no trabajaba ni estudiaba, (Fls 49 del C. de pruebas No. 1), sumado al testimonio de la propia abuela de la menor, señora OLGA MURILLO, que ha expresado que es cierto que se encontraba trabajando pero de ello apenas hace diez días, de los dieciocho días que estaba en su casa, dado que su madre se encontraba recluida en un centro carcelario. (fls 252 Ibídem). En relación con el reconocimiento y pago del perjuicio material en la modalidad de lucro cesante, por el fallecimiento de un menor de edad, el Consejo de Estado ha expresado en sentencia del 18 de marzo del 2010, M.P. Enrique Gil Botero, en el expediente radicado No , de la sección Tercera: Las declaraciones anteriores no permiten colegir de manera clara, que Diego Fernando Benavides Nati desempeñara una actividad laboral. No se acreditó que tuviera el permiso laboral respectivo, lo que le daría el carácter de actividad contraria la ley por tratarse de un menor de 14 años. Tampoco se tiene certeza sobre la naturaleza de su actividad en la empresa de producción de quesos de su familia, todo lo cual se refleja en las declaraciones citadas, por cuanto se dijo que el menor estudiaba en jornada diurna, lo que permitiría deducir que era su labor principal y de otro lado cumplía actividades propias de esa industria, como la recolección de leche, y que, a futuro, pensaba pasarse a horario nocturno para trabajar en jornada laboral completa. Verdaderamente, resulta difícil precisar que se tratara de un trabajador del negocio aludido o de un simple colaborador de la empresa familiar, razón suficiente para negar lo solicitado por ese concepto. En todo caso, se reitera la jurisprudencia de la Sala en el sentido de denegar el lucro cesante a los padres por la muerte de un hijo menor de 15 años de edad, como quiera que se ha considerado se trata de la indemnización de un daño incierto. Efectivamente, en sentencia del diez de agosto de 2001 se expuso: 19

20 La Sala ha dicho, en reiterada jurisprudencia, que para que un daño sea indemnizable debe ser cierto, es decir que no trate de meras posibilidades, o de una simple especulación: Ha sido criterio de la Corporación, que el daño para su reparación, además de antijurídico debe ser cierto, sin que haya lugar a reparar aquellos que constituyan una mera hipótesis o sean eventuales, y en todo caso los que no pudieren llegarse a comprobar fehacientemente en el proceso respectivo. En este sentido, la doctrina nacional igualmente ha esbozado su criterio según el cual, el perjuicio eventual no otorga derecho a indemnización, y que eventualidad y certeza se convierten en términos opuestos desde un punto de vista lógico, pues el perjuicio es calificado de eventual - sin dar derecho a indemnización -, o de cierto con lo cual surge entonces la posibilidad de derecho a indemnización -, pero jamás puede recibir las dos calificaciones Así el daño sea futuro debe quedar establecida la certeza de su ocurrencia, no puede depender de la realización de otros acontecimientos. Cuando de la muerte de un niño se trata, la Corporación ha negado, tradicionalmente, la indemnización de un daño futuro, consistente en el reconocimiento de lucro cesante por unos hipotéticos ingresos del menor, por tener carácter de eventual. En efecto, en estos casos el daño futuro está sometido a una doble incertidumbre, por una parte que el menor llegara a obtener algún ingreso y, que de cumplirse la primera condición, este se destinaría al sostenimiento de sus padres y hermanos, y no, por ejemplo, que se dedique al sostenimiento propio o a la formación de un nuevo hogar. Si bien es necesario reiterar la idea de que frente a los menores de edad no puede predicarse la indemnización del perjuicio material en la modalidad de lucro cesante derivado del ejercicio de una actividad económica, en cuanto existe una clara prohibición laboral para éstos, en el artículo 35 de la ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia), debe precisarse que es posible hacerlo en ciertos eventos. Como cuando se trate de menores que de conformidad con su peculio profesional o adventicio, ayuden económicamente a sus padres, y esto haya quedado demostrado en el proceso; caso en el cual no sólo se requiere acreditar la existencia del peculio en los términos de los artículos 291 y siguientes del Código Civil, sino que será necesario demostrar la ayuda económica del hijo hacia los padres. En este evento, es posible entonces, que el juez decrete el correspondiente perjuicio patrimonial y, en consecuencia, se pueda establecer a favor de los padres o ascendientes demandantes (v.gr. padre de crianza o abuelos), la correspondiente indemnización a título de lucro cesante, en los términos del artículo 1614 del Código Civil. En el presente caso, no se acreditó que la víctima, menor de edad desempeñará algún tipo de actividad laboral, que tuviera el permiso legal respectivo y que los ingresos de tal labor los destinara al mantenimiento de los miembros de su familia. En el caso analizado por la Sala se ha probado que la menor empezaba a tener una actividad laboral, apenas hace diez días a la ocurrencia de su muerte, tal como enfáticamente lo dijo su abuela OLGA MURILLO a quien el Tribunal le da absoluta credibilidad, dado que se encontraba a cargo de la menor hace dieciocho días, porque 20

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