RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS MEDICOS 1

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1 RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS MEDICOS 1 I.-Presentación del tema Mi interés en el estudio de la responsabilidad de los médicos, más allá de la aplicación a los casos traídos a mi despacho los fines de dictar resolución, surge por una invitación del Dr. Carlos Alberto Bergese para participar como docente en los cursos de de medicina legal dictado en el Colegio Médico de Córdoba. El Dr. Bergese recientemente fallecido-, amén de tener a su cargo la cátedra de Medicina legal y Laboral en la UCC, era un gran estudioso de la mala praxis médica, tema al cual dedicó gran parte de su prestigiosa carrera. Valga este modesto trabajo como un homenaje a su dedicación incansable por los aspectos legales de la medicina. II.-Generalidades Es pacífica la doctrina en sostener que existe entre médico y paciente una relación contractual, En dicha relación el profesional en razón del deber humanitario y altruista que comprota su actividad, debe actuar con prudencia y con pleno conocimiento especializado y actualizado para que con la mayor diligencia y eficiencia trata de lograr, utilizando todos los medios posibles, el recupero de la salud del paciente que le ha confiado tal servicio. A tal fin, debemos partir de la premisa que todo médico debe tener título habilitante y en el caso de los especialistas título o certificación especial (ley 23873); la falta de título y habilitación trae aparejada directamente responsabilidad penal por el ejercicio ilegal de la medicina de conformidad al art. 208 inciso 1 del Código Penal, sin perjuicio de las responsabilidades civiles que le podría acarrear su actuar. A más de ello existen diversas normas de reglamentación y control de las prestaciones médicas, entre las que podemos mencionar: el código de ética, las dispuestas por las leyes de obras sociales (leyes y 23661) y las que regula el Estado en el ejercicio de la medicina en los hospitales públicos o dispensarios dependientes del Estado, etc. Entrando al campo de la responsabilidad médica, cabe colegir que no está prevista como una forma autónoma de responsabilidad, sino que se regula por las normas comunes del derecho civil. En consecuencia, en la consideración de la 1 Lopez Mesa Marcelo J. La responsabilidad civil médica hoy Actualidad Jurídica Nº 170 pag. A 1209)

2 responsabilidad del médico u otros agentes sanitarios, pese a que se tenga por cierto el daño, no puede soslayarse -aún dentro de los cánones más rigurosos- el análisis de una adecuada relación causal atributiva, apta para generar la acción resarcitoria, ni ignorarse la configuración o no de un factor de atribución que suscite el deber de reparar. En este sentido se expide nuestra jurisprudencia al decir: Dado que el Código Civil no regula la responsabilidad médica en forma autónoma o diferenciada de la culpa en común, son aplicables los requisitos necesarios para la demostración de su existencia, a saber: el hecho antijurídico del agente, el daño, el nexo causal entre éste y la consecuencia, y los factores de imputabilidad o atribución legal de responsabilidad. 2 Siguiendo este mismo orden de ideas ha dicho la CSJN: tratándose de la responsabilidad de un médico, para que proceda el resarcimiento de los perjuicios sufridos, debe acreditarse no sólo que han existido, sino la relación de causalidad entre el obrar negligente de aquel a quien se imputa su producción y tales perjuicios. 3 Ello así por cuanto el éxito y resultado de toda terapia, médica o quirúrgica está sujeto a imponderables que exceden el manejo y el control de los profesionales, aun de los más capaces, prudentes y diligentes, dada la concurrencia siempre constante del álea, que escapa al cálculo más riguroso o a las previsiones más prudentes y, por ende, obliga a restringir el campo de la responsabilidad. En definitiva el éxito final de un tratamiento o de un operación no dependen enteramente del profesional, sino que a veces se ve influenciado por factores ajenos a él, como ser el riesgo quirúrgico, el adelanto de la ciencia u otras circunstancias imposibles de controlar (ED, t.119, p.612) 4 Por último debemos subrayar que siempre que se pondera el mérito del proceso en un caso de responsabilidad médica, para juzgar cómo se procedió, es fundamental tener en cuenta este principio: el tribunal debe colocarse ex ante y no ex post facto. En general, no se trata de una mera reconstrucción mecánica de hechos objetivos como si se tratara de una colisión entre automotores, sino de evaluar un proceso continuado de toma de decisiones. Lo que debe tomarse en consideración no es un paciente dañado, 2 CN Civil y Comercial Federal, Sala III, 23.10,97 Araujo Julio P. c/ Obra Social de conductores de trasporte colectivo de pasajeros2,ll 1998-B, CSJN Fallos 310:2467; 312:2527; 315:2397 y 325:798-4 Cámara 5º en lo civil y comercial de Córdoba, Sentencia Nº 92 del , Ramos Roberto Sergio y otros c/ Ruvinsky Ernesto Daniel y otro-ordinario-daños y perjuiciso-mala praxis, Diario Jurídico On Line Nº 1243 del

3 tratando de reconstruir para atrás el iter de su evolución en forma inversa al acaecimiento de los hechos, sino que quien pretende formarse un juicio debe colocarse en el día y hora en que el profesional debió tomar una decisión, ver cuál era entonces el cuadro del enfermo, cuáles eran los elementos con que contaba o podía contar el médico, cuáles las opciones posibles. Salvo casos groseros, lo que debemos juzgar es si la acción que realizó, si la decisión que tomó, estaba dentro de los cánones adecuados a lo que él vio, pudo, o debió percibir en tal momento 5 ; cuestiones muchas veces harto difíciles para el juzgador.. III.-Qué responsabilidad civil asume el médico? III.1. Regla Dentro del marco jurídico es sabido, que la responsabilidad médica como regla general es contractual 6 e implica la violación por parte del médico de una obligación principal que, en la generalidad de los casos, es de medios, y que consiste en brindar una atención diligente e idónea del enfermo sobre la base de las reglas del arte de la medicina y su evolución, conforme los principios científicos que el título presupone, en procura de una curación, pero sin asegurar que dicho resultado perseguido se va a lograr... 7 El médico actúa para la atención del paciente, el cuidado y competencia pero no garantizando salvarle la vida ni erradicar por completo la enfermedad. En consecuencia, no basta la existencia de un resultado dañoso para considerar responsable al médico interviniente, sino que es necesario acreditar que ese resultado se produjo por su negligencia, imprudencia o impericia; es decir por haber existido culpa. 8. El médico por su parte debe probar que actúo con diligencia y pericia de un stándard medio profesional o que ha habido culpa de la víctima o de un tercero o por la existencia de caso fortuito o fuerza mayor. 5 TSJ 6 Bueres, Alberto Responsabilidad civil de los médicos, Ed. Abaco, 1986, Tomo I pag. 138 y Bustamenta Alsina, Responsabilidad civil de los médicos en el ejercicio de su profesión La Ley 1976-C, 65; CNcivil, Sala I, marzo , La Ley Tomo 1991-A. 8 Cámara 8ª en lo Civil y Comercial, Sentencia Nº 3 Salteño, Alcides c/ Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba-ordinario, Diario Jurídico On line Nº 1165 del

4 En este orden de ideas, autorizada doctrina analizando la regla del art. 512 CC en relación a la responsabilidad médica, ha sostenido que:...en nuestro medio (...) no es dable distinguir en la responsabilidad civil de los médicos la culpa profesional (...) de la culpa común (...) En consecuencia, los principios generales relativos a la individualización de la culpa (art. 512) (...) son aplicables in integrum a la actividad de los profesionales de la medicina (...) todo ello bajo el prisma del art Sobre el punto se ha expedido la jurisprudencia local al decir: La obligación del facultativo -por su naturaleza- consiste en poner al servicio del enfermo el caudal de conocimientos científicos que el título acredita y prestarle la diligente asistencia profesional y dedicación propias de su profesión y especialidad, esperándose de su intervención no el resultado salud- porque no lo puede asegurar- pero sí una diligencia y abocación acordes al estado del paciente, al desarrollo de la ciencia y de los medios con que cuenta y una experiencia que le impida no mediando razones imperiosas de vida o muerte- realizar intervenciones inconsultas o suministrar medicamentos que no guardan probada y estrecha relación con la afección del paciente 10 Esta responsabilidad del galeno no es una obligación de resultado, sino de medios, ya que se funda en el servicio que su ciencia debe brindar a los pacientes y porque les está vedado, tanto ética como legalmente, asegurarle a los pacientes un resultado, esto es, la garantía de la curación, salvo excepciones como los de cirugía estética, análisis, etc. Esta responsabilidad médica trata de colocar al profesional al abrigo de apreciaciones antojadizas y de demandas injustificadas, bastándole al mismo con acreditar que los servicios han sido prestados en condiciones acordes con el nivel que hace presumir su título habilitante, y de acuerdo con las reglas de su ciencia 11 III.2).Excepciones Dentro de las excepciones, a la regla de la responsabilidad contractual de medios, debemos subrayar: A. Responsabilidad de resultado: para un sector de la doctrina existen algunas especialidades (laboratoristas, anatomopatólogos, algunas cirugías estéticas, etc) que responden por el resultado, o sea que la responsabilidad es objetiva, con lo cual bastaría 9 BUERES, A., Responsabilidad civil de los médicos, Ábaco, Bs. As., 1979, ps. 208 y Cámara 1ª en lo Civil y Comercial, Leaniz Miguel Angel c/ Beyot Amilcar y otros-ordinario-daños y perjuicios-mala praxis, Sentencia Nº 119 del , Semanario Jurídico Nº 1630 pa CNFed. Civ. y Com., Sala III, 30/05/1996, in re: C. D. c. Hospital Nac. de Oftalmología Dr. Lagleyze, LL 1996-E, 255

5 probar el daño y la relación de causalidad estaría implicita, con lo cual se aplica el art del CC y el médico debe probar el quiebre de la relación causal a través de la culpa de la vícitma o de un tercero por el que no debe responder o en su caso la disminución del porcentaje de su culpa a través de la existencia de una concausa. Sin embargo, se ha considerado, que no obstante haberse prometido un resultado, para alguna jurisprudencia se trata de una obligación de medios: En las intervenciones con fines estéticos el médico asume una obligación de medios, dado que aún en este tipo de operaciones no cabe entender que el facultativo se obliga a lograr el resultado buscado por él y su cliente, sino, más bien a ejecutar con diligencia lo que la ciencia, la técnica y el arte médico indican como conducente para ello según las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. 12 B. Responsabilidad extracontractual. Esta responsabilidad parte del principio que todo daño causado a otro se presume antijurídico, salvo que existan causas de justificación, como por ejemplo que se esté cumpliendo una obligación legal, estado de necesidad, legítima defensa, etc. En este contexto y si bien podemos afirmar que es criterio pacífico y casi unánime en la doctrina nacional y extranjera de considerar la responsabilidad emergente de la relación médico-paciente como de naturaleza contractual, existen con carácter específico y excepcional supuestos en los que se aplica la responsabilidad extracontractual, entre los que podemos subrayar distintos supuestos: 13 a) Cuando se da la aplicación del art del CC, o sea que el actuar del médico deviene en un hecho ilícito, punible (dolo, intención de dañar al paciente). Entre ellos podemos citar: entrega de certificados médicos falsos, violaciones a la venta de medicamentos, prescripción de estupefacientes, etc. b) cuando los servicios médicos han sido requeridos por una persona distinta del paciente, siempre y cuando no sea el representante legal o voluntario de éste último. c) si el contrato celebrado entre el facultativo y el paciente es nulo (responsabilidad precontractual), por estar viciado el acto (por ejemplo el facultativo no es médico). d) En caso de que los servicios sean prestados en forma espontánea, sin intervención alguna de voluntad del paciente, como por ejemplo cuando el facultativo 12 Cámara Nacional en lo Civil, Sala I, L.G.F. c/ T. M y otros! RC y S 2006-VIII, Bueres Alberto Responsabilidad civil de los médicos, 2º edición actualizada, corregida y ampliada, Ed. Hammurabi, Bs.As. 1992, p.154.

6 asiste a la víctima de un accidente ocurrida en la vía pública; o contra la voluntad del paciente: tentativa de suicidio, alienación mental grave, etc. e) También se ha considerado extracontractual, los daños sufridos por el paciente y que son ajenas al contrato, como por ejemplo los daños que puede sufrir el paciente si en el momento de la consulta se incendia el consultorio. f) También es extracontractual cuando al médico lo demanda un tercero; por ejemplo los herederos del paciente difunto cuando lo hacen iure propio y no como herederos. g) Cuando el médico actúa directamente con la intención de causar el daño, es decir con dolo delictual, lo que configura un delito civil. Se encuentra discutido si la atención brindad gratuitamente en los hospitales públicos, en los que el médico está contratado y percibe un sueldo del Estado, existe una relación contractual, Para Borda 14 en dichos casos hay responsabilidad extracontractual, sin embargo autorizadas opiniones consideran lo contrario, esto es que no puede modificarse la naturaleza contractual porque la intervención tenga lugar en un hospital público o en una clínica privada. 15 Por su parte Carrer 16 considera que en los casos que no existe retribución económica alguna del paciente (o de su obra social) al médico, estaría faltando un elemento esencial del contrato de prestación de atención médica, por lo que la responsabilidad devendría en extracontractual. III.3 Aplicación del art del CC Dentro de estos supuestos nos vamos a detener en la opción establecida por el art del CC, por la importancia que reviste la misma a la hora de dictar resolución; ya sea por las consecuencias que trae la opción o el correcto encuadramiento de la normativa aplicable a los fines de computar los plazos de la prescripción o la extensión del resarcimiento; por las diferencias que existen si la cuestión debe resolverse como de responsabilidad contractual o extracontractual. Conforme a lo dispuesto por la norma citada, no procede la opción indiscriminada entre una y otra responsabilidad; sino únicamente cuando se desencadena el hecho fundante que el mismo artículo establece: que el hecho se 14 Borda, Guillermo Tratado de derecho civil 7ª ed.- Ed. Abeledo Perrot, Bs.As. 1997, tomo Ii Nº 1039, p Trigo Represas Félix A-Lopez Mesa, Marcelo J. Tratado de la responsabilidad civil, t. II, La Ley, Bs.As pag Carrer Mario, Responsabilidad contractual, Ed. Advocatus, pag.39

7 degenere en un delito. Llambías nos dice que "si la ley estructura dos regímenes de responsabilidad distintos, lógicamente no pueden ser intercambiables según el arbitrio del demandado. Este sólo tiene derecho a lo que le corresponde según sea la causa determinante de la responsabilidad a cargo del deudor de la indemnización" 17 En el mismo sentido se ha dicho que No hay derecho a elegir el régimen. Este viene impuesto, no es optativo. Quién lo impone? el hecho fundante de la acción." 18 ; "La acción se individualiza por el hecho y no por la norma abstracta de ley." 19 En el mismo contexto, Trigo Represas nos dice que "no es la norma la que individualiza la pretensión, sino los hechos afirmados en la medida de su idoneidad para producir un determinado efecto jurídico Más que un problema de opción se trata pues de un problema de delimitación del campo propio de cada una de las responsabilidades, tarea que en última instancia le concierne al juez de la causa." 20 Es por ello, que el juez puede encuadrar correctamente la normativa aplicable haciendo uso de las facultades impuestas por el iura novit curia. Delimitados estos conceptos, debemos señalar que la opción de responsabilidad es admisible, cuando el acto de incumplimiento de la obligación convencional configura un delito del derecho criminal; no en otros supuestos; ya que no se trata de un libre albedrío de la víctima. Para Llambías, la opción también es válida cuando el acto de incumplimiento de la obligación obrado por el deudor es efectuado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos del acreedor (art1072 CC). 21 Pero la mayoría de la doctrina nacional no realiza esta distinción fundada en la redacción de la norma. Ahora bien, uno de los temas que ha dado lugar a conceptos o doctrinas contradictorias es determinar a quién corresponde calificar el incumplimiento como delito. Existe una primera corriente que establece que para poder optar por la responsabilidad extracontractual es menester, en principio, que el hecho dañoso haya sido calificado como delito criminal por los jueces del fuero penal. En rigor es viable la demanda en que se ejerza el derecho de opción ante la jurisdicción civil pero no podrá 17 LLAMBIAS, Tratado de Derecho Civil-Obligaciones, T.III, p. 556 y siguientes Ns al Bianchi, Enrique Tomás, EL OLVIDADO ARTICULO 1107 CODIGO CIVIL en J.A II 269) 19 Chiovenda, Principios de Derecho Procesal, T. 1, p. 328).- 20 Cazeaux-Trigo Represas, Obligaciones, T. III, p. 37/38). 21 Llambías Jorge J; Raffo Benegas, patricia; Posse Saguier Fernando; Código Civil Anotado. Doctrina Jurisprudencia, tomo II B, 2º edición actualizada, Abeledo Perreto, Bs.As. 2004, pag.723 a 753.

8 dictarse sentencia que haga lugar aquella responsabilidad si previamente no se ha dictado sentencia penal que califique como delito criminal al hecho dañoso (arg. art C.C.). A ese efecto el damnificado está conminado a realizar la denuncia criminal pertinente, si quiere hacer valer la responsabilidad civil cuasidelictual de la otra parte (con la consabida prejudicialidad penal que puede ocasionar la acción penal). Sobre el punto se ha dicho que De esta manera, si el artículo requiere para que proceda la acción, que el incumplimiento sea a la vez un delito criminal, es necesario que así sea resuelto en sede penal mediante un proceso en donde el imputado goce de todas las garantías otorgadas constitucionalmente. Sobre la base del principio de inocencia, el juez civil no podría culpara al autora de un hecho que no haya sido determinado en la sede respectiva, porque esta es la condición que establece el art para que sea procedente la opción. 22 Para una segunda postura, se acepta que como principio general que la calificación la realice el juez penal, pero cuando, sin culpa suya, sea imposible la obtención de la condena penal del acusado -fallecimiento o ausencia de éste, prescripción de la acción penal, amnistía, etc., queda removido ese obstáculo y se encuentran habilitados los tribunales civiles para apreciar si el acto enrostrado al demandado ha constituído delito criminal a fin de admitir su responsabilidad cuasidelictual por la que hubiera optado el demandante. 23 Una tercera postura admite que directamente el juez civil sea el que califique el hecho como delito. Matilde Zavala de Gonzalez considera que no es menester sentencia que sancione el incumplimiento como delito, sino que el juez civil tiene atribuciones para decidir si el hecho motivo de la demanda resarcitoria está tipificado o no en tal sentido por la ley criminal. Son frecuentes los procesos resarcitorios que llegan a conocimiento del juez civil sin posibilidad de que el juez penal emita condena. 24 En definitiva y a modo de corolario podemos decir que Existiendo contrato, para invocar responsabilidad aquiliana debe haber opción expresa y el hecho generador 22 Bueres Alberto j (dirección)- Highton Elena I (coordinación) Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, t.iii, arts a 116. Obligaciones. Ed. Hammurabi, Bs.As. 1999, pag.344 a Llambías, Ob. cit. Pág Zavala de Gonzalez Matilde, Actuaciones por daños..prevenir.indemnizar-sancionar - Hammurabi. Bs.As. pag. 64 a 66.

9 debe constituir un delito, 25 el que puede ser tipificado por el juez penal o por el juez civil.. IV.- Contrato entre el médico y el paciente Se discute en la doctrina que tipo de contrato une al médico con el paciente, considerando que constituye desde un contrato de mandato (el médico no representa al paciente), una locación de servicios (no hay relación de dependencia) a una locación de obra, por la que se inclina la mayoría de los autores. Ahora bien, para algunos, esta última teoría sería únicamente aplicable cuando el médico ha garantizado un resultado, un opus y no cuando pone a disposición del paciente su diligencia o conocimientos. Bustamante Alsina es de la creencia que entre el profesional de la medicina y el enfermo puede existir una locación de obra, si se interpreta que el opus no es un objeto material sino la prestación del trabajo consistente en la actividad diligente e idónea sobre la base de las reglas de la medicina. IV.1. Caracteres del contrato médico a) es intuitu personae: es un acto de confianza del paciente al médico, o sea que el paciente tiene en cuenta las condiciones personales del médico. El médico también tiene la posibilidad de escoger a sus pacientes por especialidad o por razones personales en otros casos. Sólo está compelido a asistir a un paciente por razones humanitarias o de urgencia (art. 19 inc.2 ley ). 26 b) es rescindible a pedido de cualquiera de las partes, salvo que suponga para el médico un abandono que haga peligrar la salud del paciente. Esta facultad del médico de desistir libremente del contrato procede en tanto no dañe al enfermo y asegure la continuidad de sus cuidados, y siempre que esté en principio de ejecución y no se haya garantizado un resultado. En este sentido si el profesional se obligó a realizar por ej, una intervención quirúrgica o un tratamiento concreto (a plazo, vgr tratamiento oncológico) la ruptura unilateral e injustificada lo haría responsable civilmente. 25 Cámara 3ª en lo Civil y Comercial, , Barroco Susana Noemí c/ Rios Raquel y otro-ordinariodaños y perjuicios, Diario Jurídico On Line Nº 971 del Carrer Mario, ob.cit. pag.39

10 c) Puede ser de tracto sucesivo, máxime si tiene por objeto la elaboración del diagnóstico o tratamiento del enfermo. De lo contrario se agota en forma instantánea. d) El contrato es bilateral cuando se paga una remuneración, ya que engendra obligaciones para ambas partes: el médico contrae el deber de asistir correctamente al paciente y éste por su lado de pagar un honorario. e) Conforme a lo dicho anteriormente, puede ser oneroso. Si la prestación médica no es remunerada, el contrato será unilateral y gratuito. De todas formas, la responsabilidad civil del facultativo existe, sin atención a la contingencia de que sea oneroso o gratuito, ya que se encuentra obligado a prestar su profesión con diligencia y la pericia suficiente. f) Es informal, salvo en las operaciones rutilantes en que el consentimiento debe ser informado (art. 19 inc. 3 de la ley 17132). Normalmente son los entes sanatoriales los que hace firmar a los familiares el consentimiento o la prestación de garantías a los fines de salvarguardar intereses de la entidad. IV.2.- El consentimiento del paciente La doctrina de este consentimiento informado tiene su fundamento en el respeto por la libertad del paciente que tiene derecho a decidir sobre su propio cuerpo y, ello implica, que para tomar esa decisión con discernimiento, intención y libertad el paciente debe estar cuanto menos- adecuada y suficientemente informado sobre la naturaleza, los alcances, la necesidad, la utilidad o beneficio y los riesgos del tratamiento o práctica médica a realizar, como asimismo sobre la existencia de medios alternativos al propuesto. 27 Es por ello que el médico tiene el deber-obligación de informarle al paciente, previamente, sobre las ventajas de la actuación médica, los medios de que dispone, la oportunidad, calidad, extensión, consecuencias, riesgos, etc; adaptando dicha información a las limitaciones del receptor, que en la mayoría de los casos es un profano en la materia. Sobre el punto ha dicho la jurisprudencia: El médico queda obligado a guardar el secreto profesional y a informar a su paciente, poniéndolo en conocimiento de su estado actual de salud, estudios que se le deben practicar, dolencia de la que padece, pronóstico de su evolución y los riesgos que pueden existir. A su vez, el 27 CN en lo Comercial, Sala D, 02/06/04 G. de A. M c/ Policlínico Central de la Unión Obrera Metalúrgica RC y S 2004-X, 44.

11 paciente se obliga a comunicar al médico sobre los antecedentes que conoce de su afección, y luego de informado por el profesional y prestado su conocimiento, a someterse a la práctica que se considere necesaria siguiendo las indicaciones del médico y cumplir con toda la diligencia los tratamientos que se le prescriban 28 En nuestro ordenamiento jurídico, el deber de información ha sido receptado en varias leyes, como por ejemplo la ley del SIDA (art. 8 de la ley ), la ley de trasplantes (art. 13 de la ley ) o la misma ley que regula el ejercicio de la medicina (art. 19 inc.3 de la ley ) y en algunas leyes de salud reproductiva. A niviel internacional, La Convención Internacional de lo Derechos Humanos y Biomedicina establece como regla general en su art. 5 que una intervención médica puede realizarse luego de que el sujeto haya dado su consentimiento libre e informado, y que previamente el sujeto debe recibir información adecuada, sobre la naturaleza y finalidad de la intervención, así como sus consecuencias y riesgos. Este deber de información ha sido definido como la obligación jurídica en cabeza de un experto deudor de la prestación y emisor de la información-, de poner en conocimiento de su cocontratante el acreedor del servicio-, aspectos relevantes del contrato objeto de información-, que habilitan para tomar decisiones compartidas y pertinentes en beneficio del acreedor. La información brindada debe ser veraz, sin alentar falsas expectativas, y será mayor cuanto mayores sean los riesgos que el tratamiento implique. 29 Conforme a lo expresado, el médico no puede efectuar ningún tratamiento sin recabar el consentimiento del paciente; si ello no fuera posible el médico sólo podrá actuar en la medida que lo justifique la situación particular generada por la gravedad extrema del caso, ya que el acto médico obrado sin consentimiento, salvo esta última hipótesis, excepcional, configura una ilicitud civil y penal. En este sentido podemos decir que en pocas oportunidades se exime al médico de las existencias de información, como en los casos de enfermedades graves, que de informarla, podría provocar un daño en la psiquis del paciente o por ejemplo si durante una operación el cirujano descubre una lesión más seria que la diagnosticada continuará el acto quirúrgico si la inminente y grave situación lo determina (por ejemplo tener que extirpar un órgano por la existencia de un tumor). Se ha discutido si de no mediar 28 CCC San Francisco, , Sentencia Nº 65 Giner Horacio René c/ D:C:J:F: y Sanatorio Argentino SRl-Ordinario-Daños y perjuicios. 29 Medina Graciela; Famá, María Victoria y Revsin, Moira Responsabilidad de los profesionales médicos ante el incumplimiento deldeber de informar en revista de Derecho de Daños

12 urgencia, debería suspender la operación y solicitar el consentimiento del paciente o en su caso, se ha aceptado el de un familiar directo que se hace cargo (no es necesario respetar un orden familiar riguroso), lo que en muchos casos se ha considerado excesivo, porque lo sometería al paciente a una nueva operación; más aún cuando se puede inferir con seguridad la prestación del consentimiento por parte del paciente. Es irrelevante o inoficioso el consentimiento del paciente cuando el cometido médico es reprobado por la ley, como por ejemplo la realización de un aborto, o cuando la revisación médica se encuentra exigida por la ley (certificado prenupcial, o revisación médica obligatoria para entrar a la administración pública). No existe el consentimiento del enfermo en las llamadas internaciones siquiátricas involuntarias, en las cuales la revisación médica se realiza justamente contra su voluntad; sin perjuicio de que como lo establecen los tratados internacionales se pretenda en el tratamiento conseguir dicho consentimiento y así revertir el tratamiento en intervención voluntaria, o en su caso ambulatoria. Se ha discutido que sucede cuando el paciente, en perfectas condiciones mentales, se niega terminantemente a recibir tratamiento médico, inclinándose la mayoría que debe respetarse su voluntad y que la misma no puede ser suplida por la venia judicial. Cabe agregar que, si bien el consentimiento es la aceptación por parte del paciente de una circunstancia que se traduce, en algunos casos en la aprobación de cirugías, en la elección de medios o de tratamiento, etc, este consentimiento informado no libera al profesional de las consecuencias de una conducta negligente o imprudente, pero sí lo exime de responsabilidad por la ocurrencia de un riesgo informado al enfermo y que ocurre pese a la buena práctica del médico, ya que en este caso habría sido el paciente y no el profesional quien ha decidido afrontarlo. 30 En cuanto a su instrumentación, cabe expresar que el consentimiento del paciente no es necesario que se presente por escrito, pudiendo efectuarse en forma verbal, salvo en los casos en que el paciente deba someterse a cirugía que impliquen mutilaciones, siempre que no se encuentre en situaciones de urgencias (art. 19 inc. 3 de la ley y art. 13 de la ley ), sin perjuicio de la conveniencia que supone requerir un consentimiento completo e informado por escrito; lo que veremos al analizar la prueba. 30 CNcivil y Comercial Federal, Sala II, 08/09/05, Sambiase de Craviotto Myrtha a. c/ Hospital Británico de Buenos Aires y otro RCyS 2006-IV-111, Carrer, ob. Cit. Pag.44.

13 IV.- La prueba en la mala praxis médica. La carga de la prueba En primer lugar debemos subrayar la importancia que reviste la prueba en la mala praxis médica, por lo que su valoración debe realizarse mediante una consideración y análisis equitativo de todos los antecedentes y circunstancias de cada caso particular que sea sometido a juzgamiento, buscando un punto de equilibrio en las resoluciones. Ello así por cuanto la lenidad en la solución implicaría consagrar prácticamente la impunidad de los profesionales de la ciencia de la salud con el grave peligro para el enfermo; de otro costado, la desmesurada severidad conllevaría a hacer dificultoso el ejercicio de la medicina (con la segura irrupción de una medicina defensiva ) lo que también provocaría un agravamiento de la cuestión habida cuenta la eventualidad de que ciertos galenos repulsen hacerse cargo de situaciones intrincadas por recelo a una futura imputación de responsabilidad. 31 En sentido concordante, ha sostenido la Corte Suprema de la Nación que:...aun en el doloroso marco de la desgraciada y lamentable situación por la que atraviesa el actor, no se puede dejar de resaltar el grado de delicadeza y precisión con que se deben valorar las pruebas y circunstancias del caso para determinar la mala praxis, desde que si ello no fuera así, si bien se coadyuvaría a solucionar, aunque sea monetariamente, la penosa situación de una persona y su familia, ello significaría, a su vez, un serio perjuicio, por la intensidad de sus costos, no sólo para la institución, sino para el sistema mismo de salud, extremo que iría en desmedro de toda la sociedad beneficiaria, ya que en razón de los naturales riesgos que implica el arte de curar, a raíz de la gravedad que presentan muchas veces los cuadros patológicos, los profesionales médicos actuarían bajo una presión inconveniente e injusta, motivo por el que, sólo cuando se demuestre de modo fehaciente que la mala praxis o la desatención, ha sido la causante exclusiva de los perjuicios, cabe responsabilizar a los médicos y a las instituciones de los daños sobrevinientes 32 En este orden de ideas, considero necesario referirme brevemente en el problema relacionado con la "carga de la prueba" en los juicios por responsabilidad civil de los médicos, en los que resulta imperativo acudir a la determinación de a cuál de los 31 KENT J., Breves cavilaciones acerca de la problemática de la denominada "mala praxis" médica, LL 1993-A CSJN, Lapido, Eduardo R. c. Sanatorio Privado Figueroa Paredes S.A. y otros, 05/09/2002, La ley on line, Fallo de la Corte Premium.

14 contendientes incumbe la carga probatoria, si al que afirmó o negó, con lo que quedan echadas las bases para dirimir ajustadamente el pleito. Se percibe así que la "carga de probar", entendida procesalmente como conducta impuesta a uno o ambos litigantes para que acrediten la verdad de los hechos enunciados por ellos, no importa "ni una obligación ni un deber" procesal (como v.gr. los de lealtad o veracidad), sino "un imperativo del propio interés del litigante", cuyo incumplimiento le apareja el riesgo de perder el pleito al no ser estimadas sus afirmaciones. El litigante es, por tanto, libre "de probar o no probar", sin otra consecuencia, en caso de no hacerlo, que la de perder la ventaja que le podría haber aparejado el cumplimiento eficaz y puntual de la carga, esto es, la de ganar el pleito" 33 Ahora bien, en los juicios por responsabilidad médica, jurisprudencialmente se pone en cabeza del accionante la carga de probar los hechos al exigírsele la acreditación de la culpa y del incumplimiento profesional. "Independientemente de la opinión que se sustente acerca de la índole de la responsabilidad del médico (contractual en todos los casos, contractual en unos y cuasidelictual en otros, o cuasidelictual siempre), existe consenso unánime acerca de que es el paciente quien debe acreditar la culpa imputada al médico en el desarrollo de su tratamiento o en la realización de la intervención quirúrgica, demostrando -por ejemplo- la existencia de negligencia evidente o errores graves de diagnóstico o tratamiento" 34 Alsina Atienza 35 afirma que la tesis contraria podría estimular en demasía las demandas malévolas o extorsivas y poner en constante jaque a los facultativos, obligándoles a probar a cada momento su diligencia, lo que no es recomendable. - Contra esta postura se afirma que "la relación médico-paciente se soporta en general sobre una base convencional; cuando se demanda es porque el facultativo ha cumplido mal o no ha cumplido con la obligación a su cargo. En estos supuestos se dice que "tratándose de relaciones obligacionales ya existentes, la regla, casi sin excepción, es que el deudor debe probar la falta de culpa de su parte. Se trata entonces de que el paciente acredite la existencia del contrato y el daño; luego el "solvens" debe demostrar su inculpabilidad, tarea ésta que tendrá éxito si patentiza el cumplimiento de la 33 Ramacciotti, Compendio de Derecho Procesal Civil y Comercial de Córdoba, T.1, p (Salvat, "Hechos Ilícitos", N 2988; Bustamante Alsina, "Teoría general de la responsabilidad civil", N 1380 y "Responsabilidad Civil de los médicos en el ejercicio de su profesión" en L.L C,p.63; Halperin Isaac, "La responsabilidad civil de los médicos por faltas cometidas en el desempeño de su profesión", Rev. La Ley, t.1, p.217; Galli, "Obligaciones de resultado y obligaciones de medios", en Rev. Jurídica de Buenos Aires, T.1958-I-p "La carga de la prueba en la responsabilidad del médico", J.A III-p.587.

15 prestación que le incumbía" 36 En igual posición se ubica Mosset Iturraspe, quien manifiesta que el actor debe probar el daño y el crédito a la salud que invoca, mientras que el médico debe acreditar que cumplió con la atención debida o bien el "casus" que le impidió hacerlo. Reforzando esta postura, se ha dicho que "el médico dispone de los recursos para cumplir su carga, es el único que conoce debidamente cuál fue la situación del enfermo al comienzo de la atención, qué terapia era la más conveniente de acuerdo con el diagnóstico, por qué no intentó otros caminos curativos, qué dificultades se le presentaron, de qué medios técnicos disponía, cuáles fueron las causas probables de la frustración"; agregándose que resulta difícil para el profano adentrarse en estos temas y que se tropieza con numerosos obstáculos para acceder a los medios probatorios que están en poder del facultativo; y que la posición contraria conduce a la imposibilidad de probar y por ende a la irresponsabilidad. 37 En este punto, si bien como venimos diciendo, la prueba de la culpa debe ser aportada por el paciente, a veces se torna una pesada carga, principalmente por la escasa información brindada por los peritos; circunstancia ésta que ha llevado a la creación de diversos mecanismos tendientes a aliviar al actor de esa difícil carga probatoria. "De esta manera, la negligencia médica se deduce, sin necesidad de una prueba acabada o completa, por unos jueces que impiden que el rigor de las reglas de distribución de la prueba derive en impunidad del médico y la consiguiente desprotección del paciente"; agregándose que "...a iguales resultados se llega por aplicación de las pruebas por presunciones judiciales conocidas también como PRAESUMPTIO HOMINIS, según las cuales, el sentenciante tendrá por probada la culpa cuando el daño, en su concurrencia, según la experiencia común, no podría explicarse de otra manera que no fuese por virtud de la omisión de tal culpa" 38 En igual sentido se ha dicho que "cuando la responsabilidad profesional se fundare en la culpa, la misma deberá ser probada por el actor, sin perjuicio de la incidencia que en la configuración de la misma pudieran tener la prueba de presunciones y el concepto moderno de carga probatoria dinámica, que la hace recaer sobre quien estuviere en mejores condiciones de probar o que hace necesario compartir la carga en materia de prueba; agregándose que "...teniendo en cuenta las lógicas dificultades con que tropieza comúnmente el juzgador en estos casos, las presunciones - 36 Rosemberg, Leo, "La carga de la prueba", p Lorenzetti,Ricardo Luis, "Responsabilidad Civil de los Médicos", p.241 y Vazquez Ferreyra, Roberto A., "Responsabilidad civil de los sanatorios y culpa médica", en L.L E, p.414/418.

16 siempre que sean graves, precisas y concordantes- desempeñan un papel importante a los efectos de determinar la existencia o no de responsabilidad civil médica;... Al respecto, no debemos perder de vista la importancia que en toda hipótesis de responsabilidad civil adquiere la denominada relación de causalidad entre la conducta o actividad realizada por el demandado y la producción del daño. Ahora bien, siendo tal presupuesto un hecho, parece razonable sostener que el mismo puede ser acreditado por cualquier medio de prueba, entre los cuales, naturalmente, cabe atribuir su trascendencia a la de presunciones" 39 En definitiva, cuando alguien imputa al médico su negligente desempeño o atención soporta la carga de probar no sólo el daño que ha padecido o padece sino la culpa de aquél, la mala praxis en cuanto ha sido de ese daño factor de atribución de su responsabilidad. Empero, la posición procesal del demandado no es pasiva sino que el médico accionado carga con el deber de aportar los elementos necesarios que hacen a su descargo. Se acepte o no el principio de la distribución dinámica de las cargas probatorias, lo que no es aceptable es propiciar una suerte de inversión de la carga de probar cuando se imputa responsabilidad al profesional, aun cuando cada parte debe colaborar con la actividad probatoria y allegar los elementos de convicción que está en mejores condiciones de aportar al proceso. La regla que la culpa debe ser probada por quien l invoca no cede frente a la denominada carga dinámica de las pruebas sino que, dadas las especiales condiciones en las cuales se desenvuelve la prestación médica y la gran dificultad que dicha prueba acarrea para la actora, es dable requerir del demandado ante el daño ocurrido un mínimo de colaboración en el esclarecimiento de las circunstancias que rodearon el evento. No cualquier falta de colaboración es suficiente para hacer responsable al demandado; ello sólo sucede ante la falta absoluta de dicha asistencia, ya que de ella es dable presumir la culpa del deudor remiso a aportar datos o elementos probatorias que sin lugar a dudas obran en su poder 40 Se ha remarcado en análoga tesitura que: en materia de responsabilidad médica, y a consecuencia de que el deber jurídico central asumido por el facultativo es por lo general de actividad, en principio incumbe al paciente (pretensor) la carga de demostrar la culpa de aquél (demandado) (...) Cuando la responsabilidad profesional se funda en la culpa, ésta debe ser en principio probada por el actor (...) la teoría de las cargas 39 Andorno, Luis O., "Responsabilidad Civil Médica. Deber de los Facultativos. Valor de las Presunciones Judiciales. Responsabilidad de las Clínicas y establecimientos médicos", J.A II, p C8ª CCC CBa. 10/08/06, Sentencia Nº 120 Avila Jorge Omar c/ Clínica romagosa SA y otrosordinario-daois ypejuicios-mala praxis-recurso de apelación.

17 probatorias dinámicas es una regla residual, de excepción, cuya utilización prudente por parte de los tribunales debe tener lugar en aquellos casos en que surge en forma evidente que determinada prueba puede ser aportada muy fácilmente por una de las partes del litigio, mientras que a la adversaria le resulta una prueba de difícil o imposible producción. Es por ello que (...) el instituto debe utilizarse in extremis." 41 En esta misma línea de pensamiento podemos decir que.la carga de la prueba, como regla general, corresponde al actor, por ser quien alega la culpa del médico, ya que a éste le basta probar que puso los "medios" o la "actividad" adecuada, salvo que él se hubiera obligado a conseguir un resultado que no se logró; o cuando se producen "resultados" extraordinarios o de manifiesta incompatibilidad con las previsiones normales, que llevan a presumir negligencia del médico. 42 En ese estado, podemos decir, siguiendo nuestra doctrina judicial provincial 43 que es necesario que los litigantes se ocupen por incorporar al proceso las piezas convictivas necesarias para elucidar el caso sometido a juzgamiento. Es por ello que en estos temas de responsabilidad médica existe lo que se conoce como riesgo probatorio ; por lo cual puede suceder que sea el paciente quien se encuentre en inferioridad de condiciones para acreditar el hecho, toda vez que muchas veces no tiene acceso a la prueba ni los conocimientos para desarrollar esa tarea; empero, también puede ocurrir que el riesgo pese en cabeza del galeno, quien puede verse impelido a demostrar un resultado dañoso que, pese a la diligencia empeñada, resultó inexplicable. Por ello, lo importante es que ambas partes asuman una actitud de cooperación activa frente a la prueba, ocupándose por acercar al proceso los elementos convictivos esenciales que justifiquen y fundamenten la estrategia procesal asumida por cada una de ellas; el actor deberá demostrar la concurrencia de los elementos que condicionan la responsabilidad civil del galeno (daño, culpa y nexo de causalidad), el profesional de la 41 VÁZQUEZ FERREIRA, R., La prueba de la culpa médica: las cosas en su justo lugar, JA 1999-II CCiv.,Com.,Cont.,Adm. y Familia. San Francisco. Sent. nº B. M. G. v. O. G. y Clinica de Especialidades Enrique J. Carra-Daños y perjuicios La Instancia Judicial , FALLO A3, pág. y ss. publicado en Revista y Web. 43 TSJ Sala Civil y Comercial, MONICCI DE HUESPE MIRIAM M. Y OT. C/ CARIGNAN JORGE ALBERTO Y OT.- ORDINARIO- RECURSO DE CASACIÓN (Expte. M-44-05), Sentencia Nº 33 del

18 medicina por su parte- deberá argumentar y acreditar que el hecho dañoso invocado no configuró la clásica tipificación de falta médica o mala praxis reprochable. La colaboración que por esta teoría se reclama de las partes, tiende a aliviar la carga total de la prueba por parte del damnificado, volviéndola más fácil, menos exigente o rigurosa, para corregir el inicial desequilibrio del que éste es parte 44 En este orden de ideas, se ha considerado que tienen gran trascendencia cuatro elementos de prueba: el peritaje, la historia clínica, el consentimiento informado y en su caso, la autopsia.. En definitiva, cuando alguien imputa al médico su negligente desempeño o atención soporta la carga de probar no sólo el daño que ha padecido o padece sino la culpa de aquél, la mala praxis en cuanto ha sido de ese daño factor de atribución de su responsabilidad. Empero, la posición procesal del demandado no es pasiva sino que el médico accionado carga con el deber de aportar los elementos necesarios que hacen a su descargo. a) el peritaje médico-legal, al cual se lo considera como un elemento de ponderación inexcusable y de casi decisiva receptación, no sólo por la peculiar entidad de los sucesos sometidos a juzgamiento, sino también la no apropiada formación de jueces y abogados para entender, en su cabal dimensión, la razón de ser de una concreta actuación médica 45 En esta línea, ha sostenido autorizada doctrina que:...un dictamen pericial es un elemento valiosísimo de orientación judicial que, en principio, si es coherente y fundado, no existe razón para apartarse de él y esto no implica sometimiento; muy por el contrario, implica una conducta responsable del magistrado, por el respeto, en la especialidad del conocimiento científico..." 46 En el mismo sentido se ha dicho que resulta fundamental para el juzgador asistirse con la opinión de peritos, especialmente en lo referente a la pertinencia de los procedimientos médicos que deben llevarse a cabo a los fines de lograr el recupero de la saludo del paciente La complejidad y especialidad de los procedimientos clínicos y quirúrgicos necesarios para evaluar el comportamiento de los profesionales médicos requiere indudablemente de la realización de una pericial médica que 44 Lorenzetti, Ricardo Luis, Responsabilidad civil de los médicos, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1986, T. II pag KENT J., Breves..., ob. cit 46 GHERSI, C., Responsabilidad médica. La trascendencia de la pericia médica. El tratamiento científico adecuado. La omisión, como causa del daño. La aplicación del art del Proyecto de Unificación Civil y Comercial por la Suprema Corte de Buenos Aires, en JA, del 17 de junio de 1992, N 5781

19 informe, con criterios técnicos, al Tribunal sobre sus comportamientos, y acredite en su caso su responsabilidad por los daños cuya existencia se demuestre 47 En causas de responsabilidad médica, la pericial es el medio probatorio más indicado para demostrar la culpa del profesional y la magnitud del daño. En efecto, sólo quien posee conocimientos científicos especiales, de los cuales el juez carece, puede juzgar acerca de la presunta culpa del médico, su impericia, su error en el diagnóstico, en el tratamiento, las deficiencias de una operación quirúrgica, o de un post-operatorio, etc... Si el peritaje médico es coherente y fundado no existe razón para apartarse de él. 48 b) la historia clínica, es el documento en el cual se deja registro sobre el diagnóstico, terapia y evolución de la enfermedad del paciente y respecto de la cual se ha sostenido que resulta el mejor documento integrante de la prueba de la buena o mala atención médica toda vez que retiene la información sobre lo hallado, lo pensado, lo hecho." 49 No es el simple relato, la decisión de una enfermedad aislada; comprende además el comentario, las consideraciones del médico al terminar de analizar el enfermo y valorar los datos recogidos según su criterios; debe ser precisa, clara, completa y metódicamente realizada; ya que su confección incompleta constituye presunción en contra de la pretensión eximitoria del profesional. La historia clínica debe servir de base para el juicio acabado sobre la enfermedad o problema hasta el alta, con explicitación del tratamiento y su seguimiento. Si el médico se ha limitado a asentar en ella la atención del paciente, se sustrae a la norma que le impone obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas (art. 902 CC). De esta forma, por la propia abstención del médico tratante, se priva de los elementos necesarios para apreciar si la técnica aplicada fue correcta o no; es decir, no en cuanto al mérito de su elección, sino en su efectivo ejercicio al materializarse la práctica terapéutica. Admitir esas falencias conllevaría tolerar la impunidad, al tornar imposible la prueba de la mala praxis. Aún 47 CCC San Francisco, , Sentencia Nº 65 Giner Horacio René c/ D:C:J:F: y Sanatorio Argentino SRl-Ordinario-Daños y perjuicios. 48 CCiv.,Com.,Cont.,Adm. y Familia. San Francisco. Sent. nº B. M. G. v. O. G. y Clinica de Especialidades Enrique J. Carra-Daños y perjuicios La Instancia Judicial , FALLO A3, pág. y ss. publicado en Revista y Web. 49 ACHÁVAL, A., Responsabilidad civil del médico, Abeledo-Perrot, Bs. As., p. 233).-

20 más, en los casos de urgencia, el cumplimiento de todos los recaudos en la elaboración de la historia clínica, requieren que se consignen en forma minuciosa. 50 Sobre el tópico se enseña que la historia clínica es normalmente un instrumento privado que lleva firma del médico y de auxiliares de la medicina y que reconocida la firma queda reconocido el contenido, aclarándose que la historia clínica completa y veraz prueba a favor del médico, mientras que una historia clínica plagada de deficiencias y de omisiones genera una presunción judicial de culpa del profesional. 51 En el mismo sentido se ha dicho que La historia clínica es un elemento de singular trascendencia en la práctica médica; es fuente de información y es exponente de la calidad de la atención médica. 52 Es por ello que se ha inferido la responsabilidad de los médicos que las confeccionaron si las mismas fueron deficientes o incompletas, por cuanto ello podría aparecer como un eventual intento de proteger su propia posición ante las falencias o defectos del diagnóstico o del acto quirúrgico practicado 53 En idéntico sentido, la doctrina y la jurisprudencia de modo prácticamente unánime ha sostenido que la ausencia de historia clínica genera responsabilidad. Así, se ha dicho que: la historia clínica es un elemento de juicio cuya relevancia parece obvio destacar cuando se trata de determinar la existencia de responsabilidad medica; máxime cuando, como sucede en el caso, el perito médico la consideró muy importante- y destacó que su ausencia dificultó su labor pericial. Es por ello que la omisión de la demandada de acompañar dicho instrumento...lleva a confirmar dicho decisorio y responsabilizarla por los padecimientos sufridos por la accionante (Conf. CNFed., Civil y Comercial, Sala 2, 23/02/93 in re B.E.B. c/fuerza Aérea Argentina s/responsabilidad médica, ED ; y en sentido análogo, CNCiv., Sala E, 25/11/80, in re Sacchi de Reggie c/altman Canestri, ED y LL 1981-D- 136) Ghersi Carlos A (director) responsabilidad 2- Problemática moderna, relación me dico paciente ed. Jurídicas Cuyo, 1997, pag 118; Cámara Civil y Comercial de 1ª Nom de mercedes, Bs.As., , P., E.B. c/ Clínica San Fernando SRL y Ots s/ Daños y Perjuicios, Semanario Jurídico Nº 1599 pag LORENZETTI R., Responsabilidad civil de los médicos, Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, 1997, T. II, ps. 246 y Ghersi-Weisgardenn Tratado de daños reparables, tomo III, pag.102 y ss. 53 CNCivi, Sala J, del , LL 1995-D, Cámara 4ª en lo Civil y Comercial de córdoba, "COLAZO, JOSÉ A. C/ PROVINCIA DE CÓRDOBA - ORDINARIO" Sentencia Nº 125 del

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