Itinerario jurisprudencial del daño moral en Colombia Tabla de Contenido

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1 Tabla de Contenido I. INTRODUCCIÓN... 2 II. PRECEDENTES DE LA REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL... 4 A. La negación de la resarcibilidad daño moral... 4 B. El daño moral en el código de Bello y su paso a Colombia... 5 III. ITINERARIO DEL DAÑO MORAL EN LA CORTE SUPREMA... 6 A. El Caso Villaveces Hechos Fundamentos de derecho:... 7 B. La expansión del caso Villaveces El concepto de daño moral Daño Moral por lesionar la honra y fama de una persona Presunción por muerte de pariente pero no por lesión a la honra No es exacto que al reparar el daño material se incluya el moral Daño Moral por la muerte de un pariente a) Presunción de daño moral por muerte de pariente próximo b) La presunción judicial basada de su exigencia en los vínculos familiares, puede ser desvirtuada c) La intensidad del perjuicio moral es proporcional al grado de parentesco Daño moral para parientes o amigos por lesiones a víctima que no fallece Los menores de corta edad también pueden sufrir daños morales C. Arbitrium iudicis a) El arbitrio judicial no es arbitrariedad o capricho b) En segunda instancia elevar la condena por daños morales puede violar el principio de la reformatio in peius c) Existencia de Topes máximos de compensación por daño moral (1) Los topes no son obligatorios (2) El daño moral no es fuente de enriquecimiento ni venganza contra el responsable D. Daño moral por terminación unilateral del contrato de trabajo E. El fantasma del daño moral objetivado y subjetivado F. No se reconoce su existencia víctimas que fallecen instantáneamente G. Perjuicio moral al hijo póstumo H. El daño moral resarcible debe cumplir con todas las nota esenciales de todo daño: debe ser cierto, personal y antijurídico IV. EL DAÑO MORAL EN EL CONSEJO DE ESTADO A. Liquidación se hace en salarios mínimos B. El fallo ultra petita y los topes máximos del daño

2 C. Presunción de daño moral en los hermanos de víctima fallecida D. La cuantía se fija en atención al grado de parentesco E. El daño moral en los hijos de crianza F. El daño moral tiene que tener cierta entidad. No toda molestia los causa G. No hay daño moral en hermano que nace posteriormente al hermano fallecido. No se equipara al hijo póstumo H. Presunción de Daño moral por de lesiones físicas I. No parientes de la víctima pueden sufrir daño moral J. El daño moral a la persona jurídica K. En el daño moral puede existir el elemento corporal L. Distinción del daño moral con el daño a la vida de relación V. CONCLUSIONES SOBRE EL DAÑO MORAL EN LA JURISPRUDENCIA ITINERARIO JURISPRUDENCIAL DEL DAÑO MORAL EN COLOMBIA Obdulio Velásquez Posada 1 I. INTRODUCCIÓN Después de 87 años desde que la Corte Suprema de Justicia reconociera por primera vez la resarcibilidad del daño moral en el famoso caso Villaveces, los límites y naturaleza del daño moral continúan desafiando los principios de la reparación del daño y presentado vaguedad y falta de claridad en muchos de sus aspectos. Ciertamente algunos aspectos de la reparación del daño moral pueden considerarse estables en nuestra jurisprudencia, pero muchos otros tardaron tiempo en dilucidarse, y aún hoy presentan dudas y suscitan perplejidades. La batalla que se dió para reconocer la resarcibilidad del daño moral ahora se traslada al reconocimiento de otros daños extrapatrimoniales, alegadamente autónomos e independientes del daño moral. Hay un consenso en la jurisprudencia y la doctrina nacional sobre la resarcibilidad del daño desde el caso Villaveces. No obstante a partir del momento de su aceptación, múltiples preguntas y dudas plantea el daño moral en todos los niveles del conocimiento jurídico: el filosófico, el científico, el técnico y el prudencial. 1 OBDULIO VELÁSQUEZ POSADA. Abogado, Master of Laws. Miembro del IARCE; profesor de responsabilidad civil. Dirige la línea de investigación de responsabilidad civil y del Estado del Grupo de Investigación de derecho privado de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Sabana clasificado B por Colciencias. Rector de la Universidad de La Sabana. Correo: 2

3 Desde el conocimiento filosófico del derecho, del daño moral resarcible emergen preguntas como: qué es el daño moral y si es posible su resarcibilidad? qué diferencia existe entre el daño moral y otros daños extrapatrimoniales? hay verdadera distinción entre uno y otro?. se puede clasificar a su vez el daño moral en varias especies, como el pretium doloris y el pretium afectitatis?, el daño moral objetivo y el daño moral subjetivo? El conocimiento científico del derecho nos aboca a problemas como: cuál es el fundamento de derecho para el reconocimiento de la resarcibilidad del daño moral? Es decir, cuales son los títulos jurídicos o las fuentes del derecho y su interpretación? El derecho como arte, nos lleva a preguntarnos: cómo reparar?; quiénes están legitimados?; cómo enfrentar los topes máximos fijados por la jurisprudencia, cuando son unos al momento de la demanda y quizás otros, varios años después, al momento de la sentencia de última instancia?; constituye esto fallo ultrapetita?; Cómo lograr pues, una reparación integral cuando la condena en daño moral es compensatoria?. El cuarto nivel del conocimiento jurídico, el prudencial, demanda al intérprete del derecho y muy particularmente a quien tiene la potestas de decir el derecho con carácter vinculante - el juez- y así realizar el ideal de justicia del derecho: dar a cada uno lo suyo. Pero para que el juez pueda dar a cada uno lo suyo, lo que el derecho le ha otorgado en la reparación del daño moral, el juez debe resolver varias preguntas. Así por ejemplo: cómo ejercitar el arbitrium iudicis en la cuantificación del monto a compensar por el daño moral?; quiénes están legitimados para solicitar la reparación del daño moral?, únicamente la victima directa o también sus parientes?; Parientes próximos o también lejanos?; hijos póstumos o hermanos nacidos con posterioridad a la muerte de un hermano? Puede extenderse esa reparación a toda persona más allá de los vínculos de la sangre?; cómo se prueba ese daño moral?; se puede presumir?; en caso afirmativo, en qué casos y limites?; qué criterios se han de fijar para reparar el daño moral?; debe ser la reparación de modo simbólico o dinerario o ambas?; cómo han de operar los topes en la cuantía señaladas por la jurisprudencia?; conviene mantenerlos?; son obligatorios?; deben intervenir peritos en auxilio de los jueces para determinar la existencia, intensidad, forma y cuantía a determinar como compensación por el daño moral?. Al reconocer otros daños extrapatrimoniales no se estará dando una doble reparación?. Es decir si son tan autónomos como se dice el daño moral y los demás daños extrapatrimoniales?. El propósito de este escrito es mostrar algunas de las respuestas que nuestra jurisprudencia desde 1886 ha dado entorno desarrollo del daño moral y su naturaleza analizando a través de más ciento treinta y un años (desde 1886 hasta el año 2009). Para trazar este itinerario jurídico nos focalizaremos en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, concordada con la jurisprudencia pertinente del Consejo de Estado, procurando mostrar un panorama comparado que ilustre los límites, avances y perspectivas del itinerario jurídico del daño moral. 2 2 OBDULIO VELÁSQUEZ POSADA. Responsabilidad civil extracontractual, Bogotá, ed. Universidad de la Sabana y ed. Temis,

4 II. PRECEDENTES DE LA REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL A. La negación de la resarcibilidad daño moral La no resarcibilidad del daño moral encuentra para algunos sus antecedentes ya en el mismo derecho romano. Encontramos en el Digesto que aunque una cicatriz pueda deformar no es posible una valoración económica (aestimatio), porque el cuerpo de un hombre libre no tiene valor. Cuando lo que se hubiere arrojado o vertido, se hubiese lesionado el cuerpo de un hombre libre, el juez computa los honorarios satisfechos la médico y los demás gastos que se hicieron en la curación; además la estimación de los servicios de que careció o ha de carecer porque quedó inútil. Mas no se hace estimación de la cicatrices o de la deformidad porque el cuerpo de un libre es inestimable 3. No obstante para algunos autores como, IHERING y MAZEAUD, el daño moral está ya en antiguo derecho de venganza y se presenta también en el derecho romano donde el juez debía, en atención a las circunstancias del caso, fijar la suma que sirviera de satisfacción del ofendido en casos de perturbaciones al bienestar o a la convivencia de la víctima, los desagrados, las agitaciones del espíritu y las vejaciones que la víctima haya sufrido, además de los perjuicios pecuniarios. Es JORGE PEIRANO FACIO quien relata que autores como CINO DE PISTOIA y BALDO que si bien negaban la resarcibilidad del daño moral, habían aceptado una acción civil de reparación por los daños patrimoniales derivados de la producción de un daño moral. Es lo que posteriormente se ha llamado daño moral objetivado. Las razones para negar la resarcibilidad del daño moral, no su existencia, que siempre ha sido clara, tuvo unas consideraciones de tipo ético y jurídico ya esbozadas en el pasaje del Digesto antes citado. Las razones morales y éticas se basan en que la dignidad de una persona no permite que su daño pueda ser equiparado al dinero. En este sentido es ejemplar la cita de RIPERT para quien sería profundamente inmoral afirmar que quien ha sido afectado en sus sentimientos, haya de consolarse de golpe a merced de la indemnización que habrá de recibir. Esta postura de la doctrina francesa tenía como fundamento el aforismo acuñado por el Consejo de Estado francés: las lágrimas no se pagan ( les larmes ne se monnayent point (las lágrimas nunca se amonedan). 4 En igual sentido en Alemania HANS A FISCHER en los albores del siglo XX niega la resarcibilidad del daño moral cuando afirma: Cómo es que el honor y el sentimiento del Derecho y la Justicia son valores comerciales, tasables en dinero cuya violación pueda convertirse en fuente de 3 El texto original del Digesto 9,3,7 dice: Cicatricium autem aut deformitatis nulla fit aestimatio, quia liberum corpus nullam recipit aestimationem. 4 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia de la Sala de Negocios Generales de la Corte Suprema de Justicia del 20 de mayo de

5 lucro?. No puede negarse que esta ideología ha penetrado hondamente en la conciencia jurídica actual; y no parece que fuese otro, tampoco el criterio de los romanos. Las fuentes romanas, que conceden indemnizaciones en metálico siempre que se trata de lesiones y abusos de esclavos, las niegan tratándose de personas libres. El Hombre libre y su integridad física están muy por encima de semejante tasación pecuniaria. 5 Las razones jurídicas para negar el resarcimiento del daño moral tuvieron muchas fuentes: En primer lugar la noción de daño resarcible del derecho romano en la Lex Aquilia se encontraba con que daño era equivalente a disminución de un patrimonio, como parece desprenderse de la sentencia del Digesto libro 32, titulo 2,ley 3ª. Los daños morales, entonces, si bien fueron considerados una ofensa para la víctima, en su esencia no eran un atentado a un patrimonio que tuviera derecho a ser reparado. No faltaron voces que argumentaron que al aceptar la resarcibilidad del daño moral se afectaría negativamente toda la teoría de la reparación del daño. Reconocer reparación económica por el daño moral abriría la puerta para indemnizar, no solo al ofendido directamente, sino también a un número indeterminado de personas que podrían alegar perjuicio como los cónyuges, hijos, hermanos, amigos, etc. 6 Entrado en vigor el positivismo jurídico, en donde todo el derecho se agota en la ley, se esgrimió como argumento para negar el daño moral con la simple y pobre razón ius positivista: la ley no lo contempla. B. El daño moral en el código de Bello y su paso a Colombia La tendencia a negar la reparación del daño moral tiene su expresión en el código civil de Andrés Bello quien en el artículo 2331 del Código Civil Chileno estableció que en caso de imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una persona no dan derecho para demandar una indemnización pecuniaria, a menos de probarse daño emergente o lucro cesante que pueda apreciarse en dinero. El carácter restrictivo del resarcimiento moral se enfatiza al final del citado artículo cuando preceptúa que no habrá lugar ni siquiera al daño emergente o al lucro cesante si se probare la verdad de la imputación. Hemos confrontado que este artículo de Bello no tiene antecedentes en las Siete Partidas de Alfonso X el Sabio ni en el Código Civil francés y fue el único artículo que no pasó a nuestro código civil en lo relativo a la responsabilidad civil extracontractual. 7 5 HANS A FISCHER. Los daños civiles y su reparación. Trad W ROCES, Biblioteca de la Revista de Derecho Privado. Serie B. Vol V.Madrid 1928 p ANTONIO BORRELL MACIA. Responsabilidades derivadas de culpa extracontractual civil. Estudio del artículo 1902 del Código Civil y breves comentarios sobre los artículos 1903 a 1910 del propio cuerpo legal.2ª edición, Bosch, Barcelona, 1958, pp. 213 a OBDULIO VELÁSQUEZ POSADA, Responsabilidad civil extracontractual, Op.cit, pp

6 La doctrina y jurisprudencia chilena debieron luchar contra este artículo durante todo el siglo XX cuando las tendencias del derecho abrían las puertas al daño moral indemnizable. Nuestra jurisprudencia y doctrina no se percataron de la pérdida del artículo 2331 del Código Civil chileno en su paso al Código de Cundinamarca y luego al del Estado de la Unión. Pensamos que de haberlo hecho hubieran tenido un argumento más fuerte para reconocer su resarcibilidad con argumentos más o menos del siguiente tenor: Si el código chileno lo prohíbe, y el nuestro lo excluyó, puede inferirse que nuestro legislador no quiso establecer la prohibición y en consecuencia, abrió la posibilidad de su reparación. Para salvar el escollo que presentaba el artículo 2331 la jurisprudencia chilena acudió a una interpretación rebuscada diciendo que si el legislador había expresamente limitado la reparación a los perjuicios materiales en los casos de injuria y calumnia era porque había otros daños, los morales, que sí se aplicaban por principio general a todas las otras circunstancias y solo se excluían en los casos de injuria y calumnia. La muerte del artículo 2331 del CC Chileno solo llegó el año 2008, por una inconstitucionalidad sobreviniente. En criterio del Tribunal Supremo de Chile el artículo 2331 es inconstitucional y lo declaró inaplicable. Según el fallo del Tribunal el citado artículo contiene una limitación que atenta contra el derecho a la honra consagrado en el artículo 19 Nº 4 de la Constitución y por lo tanto resulta inaplicable su tenor literal que niega el derecho a indemnización en el caso de imputaciones injuriosas que no causen un daño patrimonial. 8 En palabras del Tribunal: la infracción constitucional que la posible aplicación de la norma impugnada puede producir en el caso concreto ha de encontrarse en su severo carácter restrictivo en el goce de un derecho que la Carta Fundamental consagra y ordena proteger, mismo que no resulta posible justificar como proporcionado en el logro de otros fines igualmente legítimos. 9 III. ITINERARIO DEL DAÑO MORAL EN LA CORTE SUPREMA A. El Caso Villaveces. Por ser este el caso germinal del reconocimiento de la resarcibilidad del daño moral vemos conveniente exponerlo de modo más detallado para facilitar el análisis posterior de los desarrollos jurisprudenciales. En síntesis puede decirse que en el caso VILLAVECES el señor León Villaveces demandó al Municipio de Bogotá para que se le indemnizara los daños materiales y morales que le causaron con la destrucción de un mausoleo de su propiedad y la desaparición de los restos mortales depositados allí de su difunta esposa Emilia Santamaría. Los empleados del cementerio, por descuido, exhumaron los restos de la señora Emilia Santamaría y los depositaron en una fosa común. 8 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia, rol Nº 943, de 10 de Junio de Ibidem. 6

7 1. Hechos. 1. El señor LEÓN F. VILLAVECES, había sepultado el 14 de Noviembre de 1893 a su esposa, la señora EMILIA SANTAMARIA de VILLAVECES en el cementerio nuevo oriental de la ciudad de Bogotá, en el barrio de las nieves, en la bóveda número En el mes de Marzo de este mismo año, fueron exhumados y colocados en una fosa común los restos de la señora de Villaveces por los empleados del cementerio, sin consultarlo con el esposo. 3. El señor Villaveces demandó al Municipio de Bogotá para que se le entregase la bóveda 102, los restos de su esposa, la lápida de mármol y el ataúd, y que se le pagara todos los daños materiales y morales que había sufrido por haber extraído indebidamente de la bóveda los restos de su esposa. 4. El juez de primera instancia condenó al Municipio de Bogotá a entregar al señor León Villaveces, la bóveda número 102 del cementerio nuevo oriental y los frutos civiles de ésta bóveda percibido desde el 15 de Marzo de 1914, hasta el día de la restitución, a razón de tres pesos oro anuales, y los restos que la misma bóveda contenía de la señora Emilia Santamaría de Villaveces. Apelado este fallo por ambas partes, fue confirmado por el Tribunal Superior de Bogotá. 5. El caso llega a la Corte Suprema por el recurso extraordinario de casación. En sentencia del 21 de julio de 1922 la Corte resuelve casar la sentencia ya que violó el derecho sustancial al no reconocer los daños morales solicitados. En consecuencia la Corte Suprema profiere sentencia sustitutiva (1924) condenando al municipio de Bogotá a pagar al señor León Villaveces los perjuicios materiales y los morales sufridos por la indebida extracción de los restos de la señora Emilia Santamaría. 2. Fundamentos de derecho: Los argumentos de derecho invocados por la Corte para reconocer los perjuicios morales se centran en la interpretación de los artículos 2341 y 2356 del Código Civil en los siguientes términos: La Corte manifiesta que el artículo 2356 del Código civil extiende la reparación a todo daño inferido a una persona por malicia o negligencia de otra, de manera que no puede limitarse su ordenamiento únicamente al daño patrimonial, o sea en lo que mira al derecho de propiedad respecto de los bienes pecuniarios, ya que ese derecho es sólo una parte del conjunto de los elementos que integran la persona humana como sujeto de derecho. Tanto se puede dañar a un individuo menoscabando su hacienda, como infiriéndole ofensa en su honra o en su dignidad personal o causándole dolor o molestia por obra de malicia o negligencia en el agente CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil. Bogotá. 21 de Julio de 1922, M.P. Tancredo Nannetti, Gaceta Judicial, Tomo XXIX No p

8 Casada la sentencia la Corte en 1924 profiere la sentencia sustitutiva una vez los peritos rindieron su concepto. En este fallo de 1924 la Corte señaló los criterios que a su juicio debían regir la reparación del daño moral: o o o o El señor Villaveces sufrió un daño moral que debe ser reparado a la luz de los artículos 2341 y 2356 del Código Civil, por el solo hecho de la extracción indebida de los restos de su esposa que él tenía depositados en una bóveda de su propiedad. 11 La alegada imposibilidad de fijación del quantum de la indemnización por daños morales no debe excluir su reparación El objeto de la reparación del daño moral es reparar el dolor sufrido. La Corte lo expresó así: La indemnización en éste caso debe tener por objeto repararle al señor Villaveces el dolor sufrido, reemplazando con otra cosa que sirva de homenaje y evocación a la memoria de su esposa muerta, la propia tumba de ella. Esa cosa no puede ser otra que un monumento artístico, que por sí sólo, o con los restos si se pueden restituir, llene el vacío que produjo el quebranto moral del demandante. 12 (Sin subrayar el original) El daño puede ser patrimonial o moral. Tanto se puede dañar a un individuo menoscabando su hacienda, como infiriéndole ofensa en su honra o en su dignidad personal o causándole dolor o molestia por obra de malicia o negligencia en el agente. 13 La Corte encontró que el mejor modo de determinar la reparación del daño moral se hacía por dictamen pericial. A los peritos se les dieron los criterios que deberían tener en cuenta a la hora de sugerir la reparación del daño moral. Alaba la Corte los el modo como los peritos llegan a la determinación de la cuantía, Los expertos nombrados por la Corte han sorteado de modo inteligente el escollo de la indeterminación de la cuantía, que es uno de los más serios reparos que se le hacen a la indemnización de los perjuicios morales, por la falta de unidad de medida para su apreciación. Ellos han buscado una reparación que pueda reemplazar de alguna manera el bien perdido para el deudo que fue lastimado en sus más íntimos afectos por el acto imputable a negligencia o descuido de los empleados de la entidad demanda CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de casación civil. Bogotá. 22 de agosto de M.P. Tancredo Nannetti. Gaceta judicial T XXI. p Ibidem. 13 Ibidem. 14 Ibidem, p 83. 8

9 Los considerandos de los peritos, aceptados por la Corte, para determinar el quantum de indemnización son importantes de resaltar: 1º los peritos valoraron que el daño no fue causado con dolo, solo por descuido eso lo tuvieron en cuenta para determinar la cuantía. Pues bien en el presente caso podemos afirmar que no obstante la falta de intención dolosa del Municipio o sus agentes, quienes al extraer indebidamente los restos de la señora Villaveces y arrojarlos a la fosa común, no pudieron tener el propósito de agraviar al demandante, lo que sin duda debe tenerse en cuenta para regular con espíritu de benevolencia a favor del demandado la indemnización que debe abonar. 15 (Sin subrayar el original) 2º Encontraron prueba de la existencia e intensidad del dolor sufrido por el señor Villaveces para poder valorar el perjuicio: Lo cierto es que el daño del señor Villaveces, dicen los peritos, fue positivo, porque hay datos elocuentes que revelan la profunda estimación, el gran valor de afecto, que él cultivaba por las cenizas de su esposa. Los datos son dos: a. Ya que se preocupó no solo por adquirir en propiedad la bóveda en que reposaban, sino hasta por pedir a Europa la lápida. b.si a esto se agrega la buena posición social de Villaveces y su señora, su educación y espíritu cultivado, fácilmente se comprende que el dolor sufrido por aquél al privársele de los referidos restos, tuvo que ser intensísimo 16 Terminan los peritos su dictamen señalando la reparación simbólica debe sustituirle el monumento fúnebre como se hace a los soldados muertos y desconocidos, la siguiente manera: Las consideraciones que preceden nos hacen pensar que la indemnización materia de nuestro dictamen debe tener por objeto repararle a Villaveces el dolor sufrido, reemplazando con otra cosa que sirva de homenaje y evocación a la memoria de su esposa muerta, la propia tumba de ella. Esa cosa no puede ser otra que un monumento artístico, que por sí solo, o con los restos si se pudieren restituir, colme el vacío que produjo el quebranto moral del demandante Ahora bien los peritos estiman que el costo de ese mausoleo no podía ser inferior a tres mil pesos ($ 3000.) atendiendo a la posición social de los interesados, su cultura, la magnitud del pesar causado, etc. 17 Luego la Corte pasa a examinar el papel del dinero cita al profesor Nicolesco, para quien el dinero constituye casi el único medio de reparación. La Corte dice que el dinero 15 Ibidem. 16 Ibidem. 17 Ibidem. 9

10 cumple una doble función. Una de equivalencia, cuando se trata de restituir un patrimonio menoscabado, y una función, puramente satisfactoria, cuando se trata de un perjuicio no patrimonial. 18 Se pregunta la Corte, cómo llenará esa función satisfactoria? Y concluye que obviamente no será reemplazando el dolor experimentado, los afectos perdidos, pero sí haciéndolos menos sensibles, borrando si ello es posible, las consecuencias de esas sensaciones; no colocando al damnificado en condiciones de rehacerse de los bienes que ha perdido, pero sí, abriéndole una nueva fuente de alivio y de bienestar. Gracias al dinero podrá procurarse sensaciones agradables que vendrán a contrarrestar, a compensar las sensaciones dolorosas o desagradables que haya experimentado. En la vida ordinaria también el dinero tiene no solamente función de proveer a las necesidades materiales del hombre, sino que con él se satisfacen también las necesidades morales, intelectuales y artísticas. 19 Señaló la Corte que el perjuicio no patrimonial puede ser por ofensa a la honra o a la dignidad personal o causando dolor o molestia, abriendo así la posibilidad del reconocimiento de otros daños extrapatrimoniales diferentes al moral. 20 En sentir de Tamayo Jaramillo, dicha sentencia sentó las premisas suficientes y necesarias para estructurar toda una teoría de los perjuicios extrapatrimoniales [ ] expresamente el fallo acepta la existencia de varios perjuicios extrapatrimoniales, todos ellos indemnizables, uno de los cuales es el denominado perjuicio moral subjetivo o de afección. 21 B. La expansión del caso Villaveces Con el reconocimiento de la resarcibilidad del daño moral por parte de la Corte Suprema de Justicia se inicia un itinerario jurídico para ir aclarando y fijando los criterios de la reparación del daño moral. Con el fin ir señalando la evolución jurisprudencial sobre el daño moral tomaremos los temas nucleares del daño moral y su reparación a medida que van surgiendo en el proceso histórico a fin de mostrar, en la medida de lo posible, un marco cronológico. 1. El concepto de daño moral 18 Ibidem. 19 Ibidem. 20 JAVIER TAMAYO JARAMILLO. Tratado de responsabilidad civil, tomo II, Op. Cit. p Tamayo Jaramillo, Op. Cit. Tomo II p 125. En el año 2003 publicamos un artículo en que analizamos la expansión de los daños extrapatrimoniales, sus límites y criticas cfr. OBDULIO VELÁSQUEZ POSADA. Del daño moral y el perjuicio a la vida de relación hacia una teoría general de daños extrapatrimoniales. Revista del Instituto Antioqueño de Responsabilidad civil y del Estado No 16, 2003, pp. 63 y ss. 10

11 Como ha sido ampliamente expuesto en el caso Villaveces se dijo que el daño era el pretium doloris que podía darse cuando a una persona se le causaba una ofensa en su honra o en su dignidad personal o causándole dolor o molestia por obra de malicia o negligencia en el agente. 22 A partir de esta primera definición, la Corte a lo largo de su jurisprudencia ha empleado variedad de descripciones y definiciones del daño moral. Así por ejemplo en 1991 lo definió como el deterioro en patrimonio moral por el daño ocasionado en los derechos como el de la personalidad, derecho a la vida, cuerpo, salud, etc., de sí mismo o de un familiar. 23 En otra ocasión la Corte lo describe como la consecuencia de un dolor psíquico o físico. 24 En ocasiones las definiciones son más descriptivas y se dice que el perjuicio moral es una especie de daño que incide en el ámbito particular de la personalidad humana en cuanto toca sentimientos íntimos tales como la pesadumbre, la aflicción, la soledad, la sensación de abandono o de impotencia que el evento dañoso le hubiese ocasionado a quien lo padece. 25 En ocasiones se le define como vulneración a intereses legítimos o bienes no económicos de los que integran el patrimonio moral de una persona, en su parte social y en su parte afectiva, en su honor, por ejemplo, o en el sentimiento 26 La injuria al honor o al sentimiento del amor filial puede ocasionar perjuicios morales inestimables por su naturaleza, 27 se afirmó en otra ocasión. En conclusión podemos afirmar que nuestra jurisprudencia ha sido constante desde 1922 en definir el daño moral como el pretium doloris, siguiendo muy de cerca la doctrina y jurisprudencia francesa 22 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil. Bogotá. 21 de Julio de 1922, M.P. Tancredo Nannetti, Gaceta Judicial, Tomo XXIX No p CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Sentencia de 1991 septiembre 09.G.J.T. CCXII, No. 2451, págs CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Sentencia de 2001 agosto 17 Expediente 6492 Ponente Jorge.Santos Ballesteros. 25 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Sentencia de 1999 mayo 05 Expediente 4978 Ponente Castillo Rugeles, Jorge Antonio. 26 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Sentencia de 1941 junio 20 G.J.T. LI, Nos CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Sentencia de 1941 junio 20 G.J.T. LI, Nos El Consejo de Estado, en sentencia del 31 de enero de 1989, expediente 5284, reconoció perjuicios morales a los autores de un diseño que fue reproducido sin su autorización en la emisión de una estampilla por la administración postal, que además omitió el nombre de sus creadores en la misma. Cfr. CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia abril 13 de 2000, Expediente

12 2. Daño Moral por lesionar la honra y fama de una persona. El primer caso en que tiene oportunidad la Corte Suprema para pronunciarse sobre la procedencia de la reparación del daño moral por atentados contra el honor y fama de una persona, ocurre en 1933 cuando aun reconocido médico se le imputó falsamente por medios de comunicación ser traficante de drogas prohibidas por la introducción de 100 kilos de opio que requería para fines farmacéuticos y que contaban con el respectivo permiso de importación. 28 Al condenar al pago por daños morales la Corte advirtió que las noticias difamatorias perjudican en sumo grado a los profesionales en general, pero en especial a un médico ya que el público le tiene confianza. El daño moral lo constituyó la mortificación, el descrédito ocasionados por la imputación de introducir drogas al país en forma clandestina o de contrabando. 29 Este es el primer fallo después del caso Villaveces sigue una interesante línea jurisprudencia. Determina que el perjuicio moral debe repararse en dos formas: 1º Por medio de una publicación que permita al perjudicado reivindicar ante el país el crédito perdido, en la medida de lo posible y 2º reconociéndole una compensación pecuniaria que trayéndole cierto bienestar y comodidades, repare los daños sufridos, para el futuro. 30 El dictamen de los peritos recomienda pagarle $ 2000 por daños morales causado por las publicaciones injuriosas. No obstante la Corte no acepta reconocer esos daños morales porque no encontró nexo causal entre la actuación de los agentes de la aduana y el gobierno y la publicación. Empero, para que este reconocimiento se realice es necesario que el perjuicio sea cierto, actual y que se demuestre que es una consecuencia inmediata, directa y necesaria del hecho generador de la responsabilidad, como una relación precisa entre el agente activo del menoscabo y el agente pasivo que lo soporta. 31 Luego en 1941 la Sala de Negocios Generales de la Corte vuelve a tomar el tema de la lesión al honor como un daño moral y hace una clasificación o distinción de dos formas de daño moral. El daño moral, dice la Corte, se subdivide en dos categorías: 1- los que perjudican la parte social del patrimonio moral: honor, consideración, reputación, etc. 2- los que menoscaban la parte afectiva del patrimonio moral : sentimientos, afectos, pensamientos, etc CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de negocios generales. Bogotá. 20 de noviembre de M.P. Enrique Becerra. Gaceta judicial T. XXXIX. p Ibidem. 30 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de negocios generales. Sentencia del 20 de noviembre de M.P. Enrique Becerra. Gaceta judicial T. XXXIX. p CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de negocios generales. Sentencia del 20 de noviembre de M.P. Enrique Becerra. Gaceta judicial T. XXXIX. p CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 23 de abril de 1941, GJ T. XLI. P 786, M.P: Aníbal Cardozo Gaitán. 12

13 Este criterio es repetido en numerosos fallos de la década de 40. Así por ejemplo en 1941 se dijo que la La doctrina francesa distingue el dolor moral del perjuicio moral no afectivo entendiendo por este último, el que se deriva de los atentados a las libertades y derechos fundamentales como el honor y la reputación o el derecho moral de un autor sobre su obra Presunción por muerte de pariente pero no por lesión a la honra En el año 1988, con ponencia del Magistrado Alejandro Bonivento Fernández, se encuentra una sentencia en la que se adujo que si bien es procedente la reparación del daño moral, éste se puede presumir en los parientes por la muerte de un ser querido, pero que cosa distinta ocurre con los agravios al honor o reputación. En1988 reiteró la Corte que se acepta la resarcibilidad de los daños no patrimoniales, pero como norma general, su existencia y su intensidad deben establecerse con los medios de convicción adecuados, pues es muy restringida la materia donde el juzgador puede actuar según su prudente arbitrio, ya que no se puede equiparar el dolor por la muerte de un ser querido al agravio contra el honor o la reputación No es exacto que al reparar el daño material se incluya el moral No es exacto que cando se haga estimación de perjuicios materiales se entienden incluidos en estos los de orden moral, o viceversa como equivocadamente se sostuvo en una sentencia de 1937 rápidamente corregida. 35 Pueden ocurrir simultáneamente las dos clases de perjuicios- Dijo la Corte-, y no solo nada impide, sino que es lógico y acorde con la ley y la equidad, hacer la estimación de los unos y de los otros por separado, cuando el caso ocurre y cuando hay base probatoria suficiente para reconocerlos y avaluarlos. Para que un dictamen pericial sea acogido por el fallador debe estar debidamente fundado, esto es, como lo dijo la Corte en sentencia de 12 de marzo de 1937, debe haberse emitido justamente, rectamente, con acierto, apoyado en justas y acertadas apreciaciones Daño Moral por la muerte de un pariente 33 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Sentencia de 1941 junio 20 G.J.T. LI, Nos CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Bogotá, 13 de mayo de M.P. Alejandro Bonivento Fernández. Gaceta judicial T. CXCII. p CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Sentencia de 28 de septiembre de 1937 G.J.T. XLVI, Nos CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Negocios Generales. Sentencia del 14 de marzo de M.P. José Blanco Núñez. Gaceta judicial T. XLII. p

14 En 1937 aparece ya una sentencia en la que se reconoce a un padre una suma de dinero como compensación por el daño moral causado por la muerte de su hija. En este caso la Corte aplicó el tope de $ 2000 que el artículo 95 del Código Penal había señalado para el daño moral. 37 En este sentido la Corte expresó: en los casos en que ha podido hacerse una apreciación del daño patrimonial y son evidentes los perjuicios de carácter moral, es procedente la estimación de estos en dinero que se señaló para aquella época en $ 2000 por extensión de lo establecido en el código penal de 1936 para la reparación del daño moral por los delitos. 38 a) Presunción de daño moral por muerte de pariente próximo Del reconocimiento de la existencia del daño moral por la muerte de un pariente, se pasó rápidamente a principios de la década de 1940 a establecer una presunción de existencia del daño morales en los padres por la muerte de un hijo. Se dijo en aquel entonces que: La relación existente entre padre e hijo, indican que se ha inferido daño en el patrimonio afectivo, esta relación impone una condenación en el máximo del quantum autorizado por la ley. 39 Y en sentencia de la misma época se establece la presunción judicial para apreciar el daño moral por el solo hecho del parentesco. Dijo así la Corte: cabe reconocer la causación de un perjuicio moral meramente subjetivo, que no hay necesidad de acreditar, porque es forzoso presumir que entre personas normales la pérdida de una persona ligada por los vínculos de la sangre produce un sufrimiento del ánimo, tanto más hondo cuanto más cercano sea el parentesco. 40 b) La presunción judicial basada de su exigencia en los vínculos familiares, puede ser desvirtuada. En algunas ocasiones la presunción de la existencia del perjuicio moral por el grado de parentesco en los casos de fallecimiento de la víctima produjo discusiones si cabía probar en contrario de esa presunción. En sentencia de 1990 se lee: En esta clase de perjuicio al igual que en los demás, es indispensable distinguir entre la legitimación para solicitar la indemnización, la prueba de los mismos y la cuantificación del resarcimiento. La presunción judicial basada de su exigencia en los vínculos familiares, puede ser desvirtuada. La legitimación no puede limitarse a 37 El artículo 95 de la Ley 95 de 1936: si no fuera fácil o posible avaluar pecuniariamente el daño moral ocasionado por el delito, podrá fijar el juez prudencialmente la indemnización que corresponda al ofendido, hasta la suma de dos mil pesos. 38 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de negocios generales. Bogotá. 12 de marzo de M.P. Pedro Gómez Naranjo. Gaceta judicial T. XLIV.p CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Bogotá, 28 de octubre de 1942, M.P. Aníbal Cardoso, GJ T. LIV - PAG CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de negocios generales. Bogotá, 04 de noviembre de M.P: Agustín Gómez Prada. Gaceta judicial T LXXIII. p

15 los legitimarios, ni respecto de los que no lo son, variar el medio de prueba de su existencia. 41 En otra ocasión reiterando la posición dijo la Corte Suprema. lo perjuicios morales subjetivos están sujetos a prueba, prueba que, cuando la indemnización es reclamada por los parientes cercanos del muerto, las más de las veces, puede residir en una presunción judicial. Y nada obsta para que esta se desvirtué por el llamado a indemnizar poniéndole de presente al fallador datos que, en su sentir, evidencia una falta o una menor inclinación entre los parientes ( Sentencia del 28 de febrero de 1990) 42 Y la pregunta que surgió luego fue entonces qué tipo de presunción es esta? La respuesta fue dada con claridad cuando en un fallo de 1990, 43 evocado en 1992 se dijo que: hace poco menos de tres años, al proclamar sin rodeos y con el fin de darle al tema la claridad indispensable, que cuando en el campo de la prueba del daño no patrimonial la jurisprudencia civil ha hablado de presunción ha querido decir que esta es judicial o de hombre. O sea que la prueba dimana del razonamiento o inferencia que el juez lleva a cabo. 44 Para su cuantificación sigue imperando el prudente arbitrio judicial, que no es lo mismo que veleidad o capricho. Los topes numéricos que periódicamente viene indicando la Corte, no son de obligatorio cumplimiento para los juzgadores de instancia, pero sí representa una guía. 45 c) La intensidad del perjuicio moral es proporcional al grado de parentesco Tenemos hasta aquí pues que el perjuicio moral por la muerte de un pariente próximo se presume y que tal presunción judicial admite prueba en contrario. En 1993 se adicionó un elemento nuevo y es que el grado de parentesco indicaba o servía para presumir una intensidad diferente en el daño moral. A menor grado de parentesco, dice la Corte, menor el daño moral en su intensidad, y en consecuencia su reparación económica: Los jueces al regular los perjuicios deben tener presente, que cuando el perjuicio pueda ser de grado inferior por cualquier causa, como cuando es menos estrecho 41 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 28 de febrero de M.P. Héctor Marín Naranjo. Gaceta judicial T. CC. p CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Bogotá. 05 de mayo de M.P. Nicolás Becharas Simancas. Expediente No CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Sentencia de 28 de febrero de CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Sentencia de noviembre 25 de 1992, expediente 3382, M.P. Carlos Esteban Jaramillo S. 45 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 28 de febrero de M.P. Héctor Marín Naranjo. Gaceta judicial T. CC. p

16 el vinculo de parentesco que liga a los protagonistas, la suma que ha de fijarse para la satisfacción de ese daño debe ser prudencialmente menor. 46 Nos dice el fallo citado que tal apreciación ha de hacerse en cada caso concreto y admite lógicamente disparidad de realidades. Puede darse el caso que un sobrino sufra tanto como un hermano o unos padres por la muerte de quien fuera su tío, hermano o hijo. Todo es cuestión de prueba y del sano ejercicio en la valoración de la intensidad del daño causado. Hay un caso de 1955 en el que el hermano y una sobrina del pasajero fallecido en accidente aéreo recibieron igual indemnización por daño moral que les causó la muerte del hermano y la sobrina. Dijo en ese caso la Corte: basta el vínculo de consanguinidad con el hermano y con la sobrina fallecida, para que se presuma el perjuicio, vinculo que aparece demostrado en las actas. De acuerdo con el artículo 95 de Código Penal se le señala a cada uno de los nombrados actores el máximo señalado por esta disposición, a título de reparación con el daño moral subjetivo, por la muerte del hermano y la sobrina Daño moral para parientes o amigos por lesiones a víctima que no fallece La posición inicial de la jurisprudencia fue negar la reparación por daño moral a parientes o amigos de las víctimas que no fallecen. Así en 1956 la Corte no reconoció perjuicios morales a los padres de una mujer herida con arma de fuego. Para la Corte en aquella ocasión sólo la víctima del delito podía reclamar perjuicios morales. En los casos de indemnización del daño moral subjetivo los debe recibir directamente la victima de él, no puede decretarse una nueva indemnización por el mismo concepto a los parientes y amigos, porque basándose la reparación en el dolor que el daño ocasiona se hace necesario señalar la órbita precisa de éste, a fin de evitar que, alegando la misma causa, los parientes y aún los amigos del ofendido que también han experimentado un intenso dolor se presentaren ante la justicia en demanda de nueva indemnización, lo cual daría lugar a una cadena interminable de acciones. 48 No obstante esta tesis fue cambiada a partir de 1967 cuando la Corte ya acepta que en caso de invalidez los parientes más cercanos sí puedan reclamar los perjuicios morales y es hoy una doctrina constante de la jurisprudencia. El fallo de 1967 que corrige la postura inicial señaló que por invalidez otras personas sí podían reclamar perjuicio moral, pero lo limitó a parientes muy cercanos: 46 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil, sentencia del 09 de agosto de M.P. Carlos Esteban Jaramillo S. Expediente No CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Bogotá, 27 de septiembre de M.P. José J. Gomez R. Gaceta judicial T. LXXXI. p CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de negocios generales. Bogotá, 19 de diciembre de M.P. José Jaramillo Giraldo. Gaceta judicial T. LXXXIII. p

17 Por el aspecto de los perjuicios morales es obvio que la muerte o la invalidez accidentales de una persona pueda herir los sentimientos de afección de muchas otras y causarles sufrimientos, más o menos intensos y profundos. En principio, todos estos ofendidos estarían legitimados por el daño moral que cada uno de ellos recibe para demandar la reparación correspondiente; pero como el reconocimiento indeterminado de este derecho, podría dar lugar a una ilimitada multiplicidad de acciones de resarcimiento, la doctrina y la jurisprudencia han considerado necesario reservar ese derecho a aquellas personas que, por sus estrechas vinculaciones de familia con la víctima del accidente, se hallan en situación que por lo regular permite presumir, con la certeza que requiere todo daño resarcible, la intensa aflicción que les causa la pérdida del cónyuge o de un pariente próximo. 49 Jurisprudencia posterior, tanto de la Corte como del Consejo de Estado, han eliminado la restricción de que se trate únicamente de personas con estrecha vinculación o limitado a casos de invalidez. El daño moral es una situación de facto que debe ser probada. Es posible sí presumir en los más cercanos parientes ese daño, pero esto no ha de excluir a los demás que prueben haber recibido un daño cierto. En el fondo es un problema de prueba y de correcta aplicación de la teoría del daño y su reparación y no un asunto de límite de personas legitimadas para el ejercicio de la acción civil. Como caso curioso y equivocado con la tendencia jurisprudencial podemos reseñar que la Corte Suprema en 1991 no concedió daños morales a un hijo no legitimado con el matrimonio de sus padres por la muerte de uno de ellos. El fallo indicó que debe determinarse claramente que el matrimonio de los padres no legitima ipso iure al hijo sino las hipótesis del artículo 237 del Código Civil. Por lo que en desarrollo del proceso no se encontró la manifestación del acto de voluntad con el fin de legitimar uno de sus hijos nacido antes del matrimonio de los demandantes, por lo que no era posible el reconocimiento de los perjuicios morales ni aún materiales por la muerte del no legitimado Los menores de corta edad también pueden sufrir daños morales Como el dolor moral envuelve la idea de conciencia y conocimiento de la realidad del daño sufrido, la jurisprudencia se preguntó qué pasaba con los infantes sin uso de razón y aún con los hijos concebidos pero nacidos póstumos; Tienen ellos conciencia del daño? La Corte tuvo oportunidad de analizar en varias sentencias si los niños de poca edad al no tener plena conciencia de los acontecimientos podían ser titulares de una reparación por daño moral como consecuencia de la muerte de los padres. En fallo un de 1950 se dijo 49 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de casación civil. Bogotá, 18 de octubre de M.P. Enrique López de la pava. Gaceta judicial T. CXIX. p CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Bogotá, 05 de marzo de M.P. Eduardo García Sarmiento. Gaceta judicial T. CCVIII. p

18 que incluso ordinariamente estos sufrimientos en los niños son mayores a los de los adultos: Aduce la Corte que los sentimientos afectivos en la mayoría de las veces se sufren con mayor intensidad en los niños que en los adultos. Resulta entonces, inaceptable afirmar que el menor de 7 años no siente verdadera pena por falta de la tutela afectiva de uno de sus progenitores, especialmente de su madre, ya que esto resulta contrario a la realidad, pero aún admitiendo ese supuesto, este terminara cuando se supere este umbral en materia de edad y entonces ciertamente sentirá la pena causada por la muerte de la madre. 51 Luego la Corte Suprema de Justicia en 1971 aplicando los principios generales de la reparación del daño concedió indemnización por daño moral futuro cierto a una infante de 10 meses de edad. La menor había perdido a su padre en un accidente y la Corte accedió a la reparación de daño moral futuro con los siguientes considerandos: La Corte surtiendo los trámites de segunda instancia considera que la cónyuge de la víctima sufrió un gran dolor por su desaparición, pero que la menor ya que solo contaba con 10 mese de edad, no experimento un dolor análogo, pero no deja de ser verdad que más tarde tendría que sentir una cierta pena por la falta de un padre. Debe admitirse que la menor también sufrió un perjuicio moral subjetivo por la trágica muerte de su progenitor, perjuicio que si bien es futuro, tiene la misma categoría de certeza que el material, el perjuicio futuro pero cierto es indemnizable. 52 C. Arbitrium iudicis A partir de 1941 la Corte considera que el justiprecio del dolor ajeno no es materia de ninguna de las ciencias ni artes que pueden ser objeto de la especialización intelectual de los hombres y decide abandonar el dictamen pericial para la valoración del daño moral estableciendo como criterio el arbitrio judicial para cuantificar la compensación económica por el daño moral. 53 Ha sostenido la Corte que la reparación del daño moral y el modo de satisfacerlo, atendiendo a que carece de materialidad no es posible ni jurídicamente ni racionalmente su avalúo por peritos. 54 No obstante la prueba pericial puede aportar elementos de juicio valiosos para determinar la existencia y la intensidad del daño moral dejando al juez el quantum. En este sentido la Corte en un caso de responsabilidad 51 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de negocios generales. Bogotá, 20 de mayo de M.P. Agustín Gómez Prada. Gaceta judicial T. LXXII. p CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de negocios generales. Bogotá, 30 de agosto de M.P. Ramiro Araujo. Gaceta judicial T. XCVI. p CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de negocios generales. Bogotá. 20 de junio de M.P. Hernán Salamanca. Gaceta judicial T. XLI. P CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Negocios Generales, Sentencia del 3 de noviembre de 1942, GJ T LIV p En el mismo sentido Corte Suprema de Justicia. Sala de Negocios Generales, Sentencia del 26 de noviembre de 1942, GJ 421, n

19 médica señaló que: en ciertos casos resulta menester el auxilio de la prueba pericial para la valoración del daño moral y el daño material. 55 a) El arbitrio judicial no es arbitrariedad o capricho. La potestad judicial para determinar el quantum del daño moral no es un poder ilimitado o arbitrario. Así lo recogió la Corte Suprema en un fallo de 1990: Para su cuantificación sigue imperando el prudente arbitrio judicial, que no es lo mismo que veleidad o capricho. Los topes numéricos que periódicamente viene indicando la Corte, no son de obligatorio cumplimiento para los juzgadores de instancia, pero sí representa una guía. 56 El que el juez una vez probada la existencia del daño moral deba fijar su cuantía no hace que la reparación sea ilimitada o dejada a la imaginación del juez ni significa que esa clase de reparación sea ilimitada, bastándole por lo tanto a los demandantes, en un caso dado, reclamarla para dejarle el resto a la imaginación, al sentimiento o al cálculo generoso de los jueces llamados a imponer su pago. [ ] toda vez que -para decirlo con palabras de la Corte- es apenas su cuantificación monetaria, y siempre dentro de restricciones caracterizadamente estrictas, la materia en la que al juzgador le corresponde obrar según su prudente arbitrio..." (C. S. J., auto de 13 de mayo de 1988 sin publicar). 57 b) En segunda instancia elevar la condena por daños morales puede violar el principio de la reformatio in peius Si solo el demandado apeló en segunda instancia el juez no puede incrementar, alegando el arbitrium iudicis, la condena por daño moral, pues viola el principio de la reformatio in pejus. En aplicación del principio de la no reformatio in pejus se le impone al Superior que conoce de una sentencia por vía de apelación, el que no pueda modificarla en perjuicio del único apelante (artículo 357 del C. de P.C), pues la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso. En este sentido fijó su criterio la Corte al examinar un caso en el que únicamente apeló la parte demandada y por lo tanto, dijo la Corte, la condena al pago de perjuicios morales sólo podía ser si acaso disminuida, pues de otra manera se perjudicaba al apelante único favoreciéndose a quien no hizo reparos en el punto; esto fue lo que realmente aconteció CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de casación civil. Bogotá, 26 de septiembre de M.P. Jorge Santos Ballesteros. Expediente No CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del. 28 de febrero de M.P. Héctor Marín Naranjo. Gaceta judicial T. CC. p CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil, Sentencia de noviembre 25 de 1992, expediente 3382, M.P. Carlos Esteban Jaramillo S. 58 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala De Casación Civil, Sentencia del 18 de octubre de 2000, expediente No. 5347, M.P. Jorge Antonio Castillo Rugeles 19

20 c) Existencia de Topes máximos de compensación por daño moral Íntimamente ligado con el ejercicio del arbitrium iudicis está la fijación de los topes máximos que la Corte y el Consejo de Estado fijan como derrotero para mantener el carácter compensatorio de la reparación del daño moral. La jurisprudencia de la Corte Suprema y del Consejo de Estado ha sido constante en señalar unos topes máximos como criterio orientativo de los jueces y tribunales para la cuantificación del daño moral. No obstante al principio no fue así. Como mencionamos en el caso VILLAVECES se fijó la suma de $ 3000 por haber refundido los huesos de la esposa del demandante. En aquel entonces, 1922 y 1924, el debate del quantum de la reparación por el daño moral causado al señor León Villaveces osciló entre los $ 500 y los $ Se lee en expediente que: El perito nombrado por el Municipio de Bogotá estima que tales perjuicios no son susceptibles de valuación en dinero; el nombrado por el demandante estima en quince mil pesos en oro lo que corresponde al señor Villaveces a título de reparación por el daño que se le hizo por la indebida extracción de los restos y para el caso de no serle devueltos. El perito tercero considera que valen diez mil pesos de oro los perjuicios que se le ocasionaron al señor Villaveces si no le son devueltos los huesos que reclama, y fijó en quinientos pesos el agravio inferido a dicho señor por el hecho de la extracción indebida de los restos. 59 Nuevamente el caso VILLAVECES da lugar para varias reflexiones: En primer lugar el caso fundacional del daño moral no fijó topes y señaló una cifra significativa de reparación para un daño moral que podríamos decir no fue de máxima intensidad. No se estaba condenando al pago del daño moral por la muerte de la señora Emilia Santamaría, si no el dolor por la pérdida de sus restos mortales, lo que nos sugiere que sería un dolor de mediana intensidad o al menos no equiparable al que sufre un esposo por la muerte injusta de su cónyuge. En segundo lugar, es curioso como al primer momento legislativo, se definió en el Código Penal de 1936 que el tope máximo por daño moral que tenía su fuente en el delito, no debía superar la cifra de $ Es decir el daño moral que podríamos decir tiene mayor intensidad se fijó 14 años después mil pesos por debajo del caso Villaveces. Criterio legal que la Corte hizo luego extensivo a todos los casos de responsabilidad civil extracontractual por cerca de 40 años. El tope de $ 2000 sufrió un giro Jurisprudencial en 1974 cuando la Corte decidió abandonar el límite en la indemnización por el delito consagrado en el artículo 95 del Código Penal de CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de casación civil. Bogotá. 22 de agosto de M.P. Tancredo Nannetti. Gaceta judicial T XXI. p Los aparte relevantes de este fallo que cambia la jurisprudencia señalan. El artículo 95 del código Penal, es norma excepcional que restringe el poder del juez penal, pues limita su facultad de regular el monto del daño moral mas allá de la cifra de $ para cada lesionado con la comisión de un 20

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