LA RESPONSABILIDAD SANITARIA INSTITUCIONAL: UNA PROPUESTA DE ARMONIZACIÓN ENTRE LOS ESTABLECIMIENTOS DE SALUD PÚBLICOS Y PRIVADOS

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1 PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DE CHILE FACULTAD DE DERECHO PROGRAMA DE DOCTORADO EN DERECHO LA RESPONSABILIDAD SANITARIA INSTITUCIONAL: UNA PROPUESTA DE ARMONIZACIÓN ENTRE LOS ESTABLECIMIENTOS DE SALUD PÚBLICOS Y PRIVADOS María Josefina Tocornal Cooper Tesis para optar al grado de Doctor en Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, dirigida por el profesor Dr. don José Luis Diez Schwerter Santiago de Chile, abril de 2013

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3 AGRADECIMIENTOS Quisiera agradecer al profesor don José Luis Diez Schwerter por haber dedicado su tiempo y rigor en guiar y revisar mi tesis. Al Programa de Doctorado de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, a su Director, a sus profesores, secretarias y auxiliares, y a mis compañeros de Doctorado, cuya disposición y apoyo hicieron más amena mis largas estadías en la universidad. A la Corporación Nacional de Investigación Científica y Tecnológica (CONICYT) por ayudarme económicamente en parte de los gastos que significa dedicarse a investigar en un Programa de Doctorado. A la Vicerrectoría de Investigación de la Pontificia Universidad por ayudarme económicamente en parte de los gastos que significa dedicarse a investigar en un Programa de Doctorado A la Vicerrectoría de Asuntos Internacionales de la Pontificia Universidad Católica de Chile por ayudarme económicamente en parte de los gastos que significaron una estadía de investigación de siete meses en Toulouse, Francia. A los profesores Matthieu Poumarede y Hélène Capela del Instituto de Derecho Privado de la Universidad de Toulouse I, Capitole, por abrirme la puerta de su casa de estudios y brindarme una acogida generosa y útil mientras estuve en su linda ciudad. A los miembros del tribunal de tesis por honrarme en dedicar su valioso tiempo en analizar mi investigación. Por último, a mi familia, a toda ella y en sentido amplio, porque me inspiraron a trabajar duro y a concluir esta tesis.

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7 i ÍNDICE CAPITULO INTRODUCTORIO CONTEXTO DE LA RESPONSABILIDAD SANITARIA INSTITUCIONAL I. Cuestiones previas... 1 A. Estado de la cuestión y planteamiento del problema... 1 B. Hipótesis... 4 C. Tesis que postula una interpretación armónica de la responsabilidad sanitaria institucional preeminentemente subjetiva fundada en una culpa objetiva Los prestadores institucionales tienen las mismas obligaciones asistenciales con la salud de las personas y si fallan deben responder de la misma manera a las víctimas Es la culpa el criterio de atribución de la responsabilidad sanitaria institucional D. Exclusiones II. Contexto histórico jurídico III. Contexto económico jurídico IV. Contexto constitucional V. Contexto político legislativo VI. El Derecho Civil integra la responsabilidad sanitaria A. La subjetividad sanitaria B. La imputabilidad C. La culpa objetivada D. Las obligaciones de medios... 66

8 ii CAPITULO PRIMERO FUNDAMENTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD SANITARIA INSTITUCIONAL I. Teorías sobre la responsabilidad civil de los establecimientos de salud privados A. Teorías sobre la responsabilidad civil institucional en el ámbito contractual Teoría del contrato de hospitalización o de prestación de servicios médicos Teoría del contrato en beneficio de un tercero o estipulación en favor de otro Teoría del contrato de representación o mandato ostensible, aparente o tácito Teoría del cuasicontrato de agencia oficiosa B. Teorías sobre la responsabilidad civil institucional en el ámbito extracontractual Teoría de la responsabilidad civil por culpa in eligendo o in vigilando Teoría de la responsabilidad civil vicaria, indirecta o sustituta Teoría de los actos propios o estoppel Teoría del deber indelegable Teoría de la responsabilidad civil por riesgo empresa Teoría de la responsabilidad civil por culpa organizacional o corporativa C. Teoría de la opción de responsabilidades D. Problemas jurídicos de la tradicional clasificación contractual/extracontractual en la responsabilidad sanitaria institucional Problemas por calificar esta responsabilidad de contractual Problemas por calificar esta responsabilidad de extracontractual

9 iii II. Teorías sobre la responsabilidad civil de los establecimientos de salud públicos A. Teoría de la responsabilidad constitucional como responsabilidad objetiva B. Teoría de la responsabilidad administrativa La falta de servicio La falta personal C. Teoría de la responsabilidad civil extracontractual del Estado D. Teoría de la responsabilidad por riesgo o sin falta CAPÍTULO SEGUNDO PARTICULARIDADES DELA RESPONSABILIDAD SANITARIA INSTITUCIONAL I. Fuentes de la responsabilidad institucional sanitaria II. El hecho: la acción u omisión sanitaria A. Responsabilidad directa e indirecta del establecimiento de salud B. Alumnos internos y residentes en establecimientos de salud C. El equipo médico y el grupo médico III. La culpa sanitaria A. Concepto unitario de la culpa sanitaria B. La culpa como fundamento de la responsabilidad sanitaria institucional C. La culpa organizacional D. Lex artis y lex praxis IV. La relación causal sanitaria A. El nexo causal como fundamento de la responsabilidad sanitaria Teoría de los resultados desproporcionados La doctrina res ipsa loquitur

10 iv 3. Teoría de la probabilidad estadística B. La relación causal difusa en la responsabilidad sanitaria La relación causal difusa y sus efectos en la responsabilidad civil derivada de la penal El equipo médico Principio de la división del trabajo Principio de la confianza legítima Pluralidad de causas La relación causal y el error sanitario El error de diagnóstico El error de diagnóstico prenatal El caso Perruche Otros casos de errores de diagnóstico prenatal y su relación con el vínculo de causalidad y la culpa El error de tratamiento C. El alea terapéutico: causalidad sin culpa V. El daño a la salud A. La pérdida de chance o pérdida de oportunidad B. El daño corporal y sus clasificaciones Perjuicios corporales de las víctimas directas Perjuicios patrimoniales Perjuicios patrimoniales temporales (antes de la consolidación) a) Gastos actuales de salud b) Gastos varios c) Pérdida de ingresos profesionales actuales Perjuicios patrimoniales permanentes (después de la consolidación) a) Gastos de salud futuros b) Gastos de vivienda adaptada

11 v c) Gastos en vehículos especiales d) Gastos por asistencia de un tercero e) Pérdida de ganancias profesionales futuras f) Perjuicio escolar, universitario o de formación Perjuicios extrapatrimoniales temporales (antes de la consolidación) a) Déficit funcional temporal b) Sufrimiento (pretium doloris) c) Perjuicio estético temporal Perjuicios extrapatrimoniales permanentes (después de la consolidación) a) Déficit funcional permanente b) Pérdida de bienestar c) Perjuicio estético permanente d) Perjuicio sexual e) Perjuicio de pérdida de estabilidad f) Perjuicios permanentes excepcionales Perjuicios de las víctimas indirectas en caso de deceso de la víctima directa Perjuicios patrimoniales a) Gastos de exequias b) Pérdida de ingresos familiares c) Gastos varios de la familia Perjuicios extrapatrimoniales a) Perjuicios por acompañamiento b) El perjuicio afectivo Perjuicios de las víctimas indirectas en caso de sobrevida de la víctima directa Perjuicios patrimoniales a) Pérdida de ingresos b) Gastos familiares diversos

12 vi Perjuicios extrapatrimoniales a) Perjuicio afectivo b) Perjuicios extrapatrimoniales excepcionales Perjuicios extrapatrimoniales progresivos (fuera de la consolidación) o perjuicios vinculados a patologías evolutivas C. La jurisprudencia sobre el daño extrapatrimonial en Chile CAPÍTULO TERCERO CUESTIONAMIENTOS SOBRE LAS DIFERENCIAS ENTRE LA RESPONSABILIDAD SANITARIA INSTITUCIONAL CONTRACTUAL, EXTRACONTRACTUAL, PÚBLICA Y PRIVADA EN CHILE I. La responsabilidad contractual y las excepcionales obligaciones de resultado versus la responsabilidad extracontractual y la excepcional culpa presunta A. Peso de la prueba y obligación de medios B. Obligaciones del establecimiento de salud Obligación de servicios Obligaciones de suministro de equipos y productos C. Casos de obligaciones de resultados en responsabilidad contractual o de culpa presunta en el ámbito extracontractual Actos médicos simples Exámenes simples de laboratorio Utilización de material o equipos Suministro de productos y medicamentos Suministro de prótesis Transfusiones de sangre Seguridad del enfermo invalente Infecciones intrahospitalarias

13 vii II. El concepto único de culpa en la responsabilidad sanitaria institucional A. La culpa y los servicios de salud B. La culpa y los establecimientos privados de salud En el ámbito contractual En el ámbito extracontractual III. La indemnización integral del daño IV. En la responsabilidad sanitaria el establecimiento de salud responde a la víctima por el todo V. Las cláusulas modificatorias en la responsabilidad sanitaria institucional VI. La prescripción única en la responsabilidad sanitaria institucional VII. El daño extrapatrimonial en la responsabilidad sanitaria institucional VIII. Algunas consideraciones sobre el consentimiento informado CONCLUSIONES BIBLIOGRAFÍA CITADA NORMAS Y ANTECEDENTES LEGISLATIVOS CITADOS JURISPRUDENCIA CITADA

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15 ABREVIATURAS Art.: Artículo CPR: Constitución Política de la República de Chile de 1980 CC: Código Civil CDE: Consejo de Defensa del Estado CDT: Centro de Diagnóstico Terapéutico CEE: Comunidad Económica Europea CS: Código Sanitario CP: Código Penal COT: Código Orgánico de Tribunales CPC: Código de Procedimiento Civil CPP: Código de Procedimiento Penal CRS: Centro de Referencia de Salud DFL: Decreto con Fuerza de Ley DL: Decreto Ley E.: Excelentísima (Corte Suprema) El Reglamento: Decreto Nº 161 del Ministerio de Salud, de 1982 Estados Unidos: Estados Unidos de América FONASA: Fondo Nacional de Salud I.: Ilustrísima (Corte de Apelaciones) IIH: Infecciones intrahospitalarias ISAPRE: Instituciones de Salud Previsional Ley AUGE: Ley , de 2004 Ley de Autoridad Sanitaria: Ley , de 2004 Ley de Bases: Ley , de 1986 Ley de Municipalidades: Ley , de 2006 Ley de Urgencias: Ley , de 1999 OMS: Organización Mundial de la Salud OPS: Organización Panamericana de la Salud Nº: número PUC: Pontificia Universidad Católica de Chile RAE: Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española STS: Sentencia del Tribunal Supremo Español Vol: Volumen

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19 1 CAPITULO INTRODUCTORIO CONTEXTO DE LA RESPONSABILIDAD SANITARIA INSTITUCIONAL I. CUESTIONES PREVIAS La perspectiva de esta tesis corresponde a una mirada jurídica sobre el tema de la responsabilidad sanitaria institucional. Intenta proponer una interpretación armónica y novedosa, pero dogmática, del derecho vigente y, por tanto, de lege data. A. ESTADO DE LA CUESTIÓN Y PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA En la actualidad la vida se presenta como un tiempo en el que proliferan los riesgos y las personas tienen una mayor conciencia resarcitoria. Lo que antes era parte de los avatares de la vida hoy es la base de una demanda. Los cambios culturales, sociales y económicos experimentados por la población se han traducido en pacientes más críticos y exigentes frente a la oportunidad y calidad de la atención médica que se les ofrece. Son diversos los factores que influyen en el aumento de casos judiciales de responsabilidad sanitaria. Desde el aumento de la expectativa de vida hasta un nuevo contenido sociológico de conceptos como indemnidad, salud y belleza. En efecto, la tendencia a judicializar la medicina se visualiza en las estadísticas de solicitudes de mediación exhibidas por el Consejo de Defensa del Estado. 1 Para el año 2020 la población de Chile se estima en personas. De ella, se proyecta que los adultos mayores de 60 años serán , es decir, aproximadamente un 25% de la población. 2 Al modificarse el perfil epidemiológico, se produce un aumento de enfermedades crónicas no transmisibles que requieren tecnologías de alto costo y la aplicación de estrategias preventivas. 3 1 En efecto, el año 2005 se presentaron 396 solicitudes de mediación; el año 2006 se presentaron 649 solicitudes de mediación; el año 2007 se presentaron 827 solicitudes de mediación; el año 2008 se presentaron 1090solicitudes de mediación; el año 2009 se presentaron 1183solicitudes de mediación; el año 2010 se presentaron 1213solicitudes de mediación; el año 2011 se presentaron 1191 solicitudes de mediación y el año 2012 se presentaron 1213 solicitudes de mediación, lo que refleja una tendencia al alzaen problemas entre prestadores de salud y pacientes. Estadísticas disponibles en de consulta: 21 de marzo de 2013] 2 Información basada en el Programa de Proyecciones de la Población del Instituto Nacional de Estadísticas (INE) de Chile al 30 de Junio de 2020, disponible en de fecha 22 de octubre de 2009] 3 OYARZO (1994) p

20 2 El creciente valor de la armonía física ha aumentado las intervenciones de cirugía estética, las que antes por regla general sólo se conocían para casos de mutilaciones y cirugía reconstructiva. Se trata ahora de una realidad distinta, de perfeccionar -a gusto de pacientes altamente exigentes- características que no afectan la salud fisiológica, sino la búsqueda de un mayor grado de satisfacción sicológica al acercarse al ideal subjetivo de belleza de cada cual. Son pacientes no tolerantes a resultados inesperados y, en general, con poder económico suficiente para enfrentar acciones judiciales a término. 4 En efecto, la conciencia del cuerpo adquiere otra dimensión en la modernidad, dándole un valor que antes no había tenido, fenómeno que no se puede obviar por su trascendencia y cotidianeidad. 5 El mayor acceso a la salud consecuencia, en parte, del sistema garantista de la Ley , publicada en el Diario Oficial con fecha 3 de septiembre de 2004, en adelante indistintamente como Ley AUGE, ha logrado que personas que antes no accedían a intervenciones programadas hoy sí lo hagan. En fin, son diversas las razones que existen para que nos enfrentemos de manera creciente a demandas judiciales que invoquen la responsabilidad civil de los establecimientos de salud públicos y privados. Será por ello cada vez más común que los tribunales de justicia resuelvan acciones judiciales contra ellos. El problema es que no existe, sin embargo, uniformidad en la doctrina y jurisprudencia chilena sobre el estatuto jurídico a aplicar a la responsabilidad patrimonial sanitaria institucional, lo que genera efectos reales diversos en materia indemnizatoria, pese a que la actividad sanitaria de todo establecimiento de salud es de igual naturaleza, los hechos dañosos son similares y las víctimas merecen igual protección. En el análisis de la responsabilidad sanitaria institucional, se puede distinguir si el legitimado pasivo es un establecimiento público o privado de salud. 6 Si el establecimiento involucrado es público hay enfoques doctrinarios y jurisprudenciales exclusivamente constitucionalistas, otros de la CPR más las normas administrativas y también hay interpretaciones basadas en la responsabilidad subjetiva del 4 Vásquez con Jury (2013) El considerando séptimo de esta sentencia señala que la satisfacción de la paciente con una reconstrucción mamaria es un aspecto subjetivo, por lo que la insatisfacción con el resultado no determina que la intervención quirúrgica haya sido realizada de forma deficiente, errónea o aparatada de la lex artis. 5 ROLLE (2009) p ZELAYA (1997) p. 13 En efecto, para este autor a la responsabilidad sanitaria de los establecimientos de salud privados se les aplica el Derecho Civil, en cambio a los establecimientos dependientes de los servicios de salud un marco constitucional y administrativo propio de un estatuto de derecho público. En la misma línea para RAMOS (2006) p los órganos del Estado tienen una responsabilidad objetiva y directa, que deriva de una hecho propio y no ajeno y basta la causalidad del daño para responder. A este respecto se debe tener presente que los servicios de salud son órganos del Estado.

21 3 Derecho Civil. 7 Dentro de las interpretaciones de la responsabilidad patrimonial de los establecimientos públicos hay quienes consideran que el concepto la falta de servicio incorporado por la Ley de Bases 8 es un elemento subjetivo, similar a la culpa, y otros lo consideran un factor objetivo, como una mera una omisión del servicio debido. 9 Si el establecimiento de salud es de propiedad privada existen interpretaciones doctrinarias a la luz de la responsabilidad contractual y extracontractual de derecho común 10 lo que también se refleja en una jurisprudencia variada en el ámbito civil. 11 Sin perjuicio de lo anterior, también se vislumbra una incipiente corriente que ha empezado a abogar por una visión unificada de la responsabilidad. Pero lo que ha primado hasta ahora ha sido la visión dualista. En esta tesis se analizarán precisamente las alternativas jurídicas existentes, pero discordantes entre ellas, y se propondrá por vía interpretativa un intento de solución armoniosa que resuelva los conflictos civiles sanitarios sin importar la naturaleza pública o 7 En toda esta gama de pensamientos se encuentran, entre otros, CALDERA (1982) p ; PANTOJA( 1987) p. 45; FIAMMA (1989) p. 429; OECKLERS(1989) p. 446; SILVA CIMMA (1995) p. 247; SOTO KLOSS (1996) p ; VÁSQUEZ ROGAT (1999) p. 44; PIERRY (2000) p. 19; LETELIER (2002) p. 187; MARTÍNEZ ESTAY (2003) p. 156; SANHUEZA (2005) p. 201 y HUEPE (2007) p Ley , publicada en el Diario Oficial con fecha 5 de Diciembre de 1986, es la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. 9 La referencia a responsabilidad patrimonial en vez de responsabilidad civil es hecha para incluir las distinciones separatistas efectuadas por ciertas teorías constitucionales y administrativas chilenas. En todo caso, y como se desprende a lo largo de este trabajo de investigación, la referencia a patrimonial se entiende como equivalente a civil. En efecto, existen posiciones encontradas en la jurisprudencia, fallos que, entre otros, establecen una responsabilidad objetiva basada en la CPR como en Salas con Servicio de Salud Metropolitano Norte (2000) o en Baeza con Servicio de Salud de Antofagasta (2002). Sentencias que se basan en el artículo 38 inciso segundo de la CPR y en el artículo 4 y 42 de la Ley de Bases pero sin darle una lectura de responsabilidad objetiva como en Torres y otros con Servicio de Salud Talcahuano (2003); en Campillo y otros con Servicio de Salud de Concepción (2004) o en Rojas y otros con Servicio de Salud de Concepción y otro (2011). Las hay, a su vez, que se fundan en la falta de servicio como criterio de imputación, invocando sólo la Ley de Bases, como en Oyarzo con Pizarro y Servicio de Salud de Concepción (2006). Otras aplican un fundamento subjetivo en base a una responsabilidad extracontractual del Estado aplicando el Código Civil como en Oviedo y otros con Servicio de Salud Talcahuano (2002) o bien una comprensión de la falta de servicio como similar a la culpa civil cuando el demandado es una establecimiento de salud de las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad como en Morales con Fisco de Chile (2011) y en Llanca con Fisco de Chile (2012). 10 ALESSANDRI (1943/1983) p. 75 ; DE LA MAZA (1989) p. 7; ZELAYA (1997) p ; COURT (2002) p ; VIDAL (2002) p. 155; CORRAL (2003a) p : PIZARRO (2003) p ; TAPIA RODRÍGUEZ (2003) p. 86; ALONSO (2006) p. 318; CÁRDENAS (2006) p. 813 y BRANTT (2008) p , entre otros, se han pronunciado sobre la naturaleza de la responsabilidad sanitaria y sus características. 11 Están presentes en la jurisprudencia nacional sentencias que ven en la responsabilidad de la clínica un incumplimiento contractual en base a un contrato de asistencia médica como, entre otras, en Sáez con Sociedad Médica Clínica Francesa (2003); Montecinos con Hospital Clínico Pontificia Universidad Católica (2007); Rochet con Oksenberg y Clínica Las Nieves S.A. (2008); Rojas con Alcota y otro (2012). Sin embargo, también hay precedentes jurisprudenciales que ven una naturaleza extracontractual en esta prestación de servicios dañinos como en Aburto con Clínica Cordillera (1997); Berríos contra Bentjerodt y otros (2001) o en Contreras con FONASA (2012).

22 4 privada de los establecimientos de salud involucrados, postulando una responsabilidad civil sanitaria institucional subjetiva fundada en una culpa objetiva. B. HIPÓTESIS Se plantea como hipótesis que el principio constitucional de la igualdad ante la ley en conjunto con el principio general del derecho chileno de la responsabilidad patrimonial en base a la culpa no permiten hacer diferencias arbitrarias entre las víctimas sanitarias respecto de sus acciones indemnizatorias. No sólo los pacientes son de igual dignidad, sino que los establecimientos de salud desarrollan una misma actividad asistencial, lo que justifica reglas de justicia armónicas cuando negligentemente han causado un daño. 12 En efecto, los establecimientos de salud públicos y privados son lo suficientemente similares como para aplicarles las mismas normas en materia de responsabilidad sanitaria. La organización de los recursos humanos y materiales de que disponen para el desempeño de su actividad y la dignidad intrínseca de los pacientes enfermos que acogen obligan a tratarlos por sus similitudes de una forma igualitaria. El conjunto de normas que configuran la responsabilidad sanitaria -el derecho vigente aplicable- si bien dispersas, conforman un régimen especial que puede interpretarse dando un trato armónico a todos los pacientes sin importar por qué entidad jurídica fueron dañados. El juez deberá apreciar si la conducta desplegada por el establecimiento de salud frente al caso concreto fue la debidamente esperada. La mirada está en el comportamiento de atención de salud desplegado y, por tanto, se entiende una responsabilidad subjetiva, sin embargo, la denominación que se de a este juicio de responsabilidad no es lo relevante. Para administrar justicia el juez debe concentrarse en la conducta dañosa y sus circunstancias. No en el daño ni en el hechor. Con todo, se debe entender la culpa usando criterios objetivadores que favorezcan a las víctimas en ciertas situaciones calificadas. La responsabilidad sanitaria es principalmente de medios, el juez debe corroborar el buen obrar del establecimiento en el proceso. Si el proceso de atención fue el adecuado no hay responsabilidad sanitaria aunque haya daño. En base a la normativa vigente no es posible aceptar la diversidad de regímenes de responsabilidad sanitaria frente a hechos dañosos similares y víctimas que merecen igual protección, por el contrario, es posible sostener un sistema armónico de soluciones 12 CORRAL (2008) p. 101 las hipótesis son las respuestas conjeturadas a los problemas que se pretende estudiar

23 5 tendencialmente uniformes para la responsabilidad civil de los establecimientos de salud, sean públicos o privados. C. TESIS QUE POSTULA UNA INTERPRETACIÓN ARMÓNICA DE LA RESPONSABILIDAD SANITARIA INSTITUCIONAL PREEMINENTEMENTE SUBJETIVA FUNDADA EN UNA CULPA OBJETIVA 1. LOS PRESTADORES INSTITUCIONALES TIENEN LAS MISMAS OBLIGACIONES ASISTENCIALES CON LA SALUD DE LAS PERSONAS Y SI FALLAN DEBEN RESPONDER DE LA MISMA MANERA A LAS VÍCTIMAS La responsabilidad civil deriva del incumplimiento de una obligación del cual se sigue un consecuente daño patrimonial que debe ser indemnizado. Dependiendo de la fuente de las obligaciones, la doctrina y la jurisprudencia chilena tradicionalmente la han clasificado entre responsabilidad contractual y extracontractual. Efectivamente, el deber de actuar por parte de los establecimientos de salud puede encontrarse en un contrato pero, aunque no mediara contrato, este deber está en el ordenamiento jurídico como un todo, que reconoce la naturaleza asistencial de dichas instituciones y su deber de reparar a la víctima frente a un hecho ilícito. Para el nacimiento de la obligación asistencial del establecimiento de salud la existencia de un contrato es accidental pues, aunque no existiera, igual nace su obligación de actuar diligente y en caso de incumplir esta obligación la de responder civilmente. En efecto, si un paciente es ingresado inconsciente se le deberá la misma diligencia y cuidado que si se hubiere hospitalizado en forma voluntaria mediando un contrato de hospitalización. Es más, aunque las partes -establecimiento y paciente- se hayan conocido previamente e, incluso, firmado la papelería propia de una hospitalización, ella es bastante irrelevante para los efectos del obrar asistencial de la institución en cuanto a su responsabilidad sanitaria. La fuente de sus obligaciones no se encuentra en dicha papelería. La obligación de indemnizar, es decir la responsabilidad civil, se genera al momento del incumplimiento según los estándares adecuados de atención, características propias del paciente y del establecimiento, del tiempo, lugar y circunstancias en que se desenvuelva el caso en particular. Los deberes generales de actuación estarán determinados, no por el contrato, sino por las circunstancias del caso y el ordenamiento jurídico como un todo (CPR, leyes especiales, reglamentos, etc.) y, salvo situaciones muy excepcionales, no pueden ser alterados por las partes. Los establecimientos de salud deben enmarcar su actuar al marco constitucional y, por tanto, realizar acciones de salud destinadas a promover, proteger, recuperar y rehabilitar a la persona enferma. Cómo se concreta ese deber general será precisado por el establecimiento de salud -y sus profesionales y asesores relacionados- sólo cuando se presenta el caso, y no pueden ser convenidas previamente.

24 6 No sólo el origen asistencial de la obligación de actuar institucional exige al Derecho interpretar la responsabilidad civil pública o privada de un modo armónico. La función reparadora de la responsabilidad civil acerca de tal modo las perspectivas contractuales y extracontractuales que es razonable postular una responsabilidad sanitaria coherente para ambas categorías, lo que se estima posible por vía interpretativa, esto es, sin requerir una reforma legislativa al derecho vigente. Sin perjuicio de lo anterior, algunos autores han postulado posiciones más radicales. PIZARRO señala que se debe abogar por una moderada unificación de la responsabilidad civil en presencia de daños físicos, ya que las diferencias de tratamiento jurídico de las víctimas no son justificables. La existencia de dos sistemas de responsabilidad aplicables a víctimas de un mismo hecho no se justifica el óptimo consiste en proceder a una unificación del régimen aplicable sin distinguir entre víctimas vinculadas por un contrato o no. (PIZARRO, 2003, p. 205) ALONSO expresa que se está en un campo más propicio para la unificación de la responsabilidad cuando la voluntad de las partes se aleja del contrato libremente pactado 13, como es evidente en un contrato de hospitalización. Es razonable indemnizar de manera uniforme a víctimas de similares daños y por las mismas causas. A esa conclusión conduce también la opinión de DOMÍNGUEZ ÁGUILA que considera que no debieran existir diferencias en materia de culpa entre la responsabilidad contractual y la extracontractual, pues la diligencia que debe emplearse es la que corresponde al contenido de la obligación, y el cuidado que debe aplicarse a su cumplimiento es el que corresponde a un hombre normal dada las circunstancias del caso. 14 Este hombre normal, este buen padre de familia institucional, es el establecimiento de salud, público o privado, al que se le debe exigir un comportamiento adecuado dadas las circunstancias del caso y, de no actuar en forma competente, indemnizar de manera similar a sus víctimas. En el mismo sentido opina el autor argentino TRIGO. La apreciación de la culpa contractual o extracontractual es la misma. El ejercicio de la profesión obliga a los mismos deberes. La culpa es la misma y consiste en la violación de los deberes propios de su profesión. La culpa puede presentarse como negligencia, el actor omite comportarse como era debido o por imprudencia el actor realiza algo que no debió hacerse y, en ambos casos, puede mediar impericia, si en la acción u omisión dañosa se procedió con desconocimiento de las reglas y métodos propios de la profesión ALONSO (2006) p DOMÍNGUEZ ÁGUILA (2008) p TRIGO (2008) p. 136.

25 7 Como dice PIZARRO nada justifica la existencia de reglas distintas para la indemnización de perjuicios ocasionados según exista o no contrato entre el paciente y el médico. Por lo mismo, se propone unificar las normas aplicables a la responsabilidad médica, sin importar si la negligencia tuvo lugar en un hospital o en una clínica, ni tampoco si existió o no contrato. Un sistema uniforme permitirá a los destinatarios de las normas conocer los riesgos que enfrentan en el evento de un resultado adverso (PIZARRO, 2008a, p. 175). Esta tesis postula que la coherencia en la responsabilidad civil sanitaria institucional pública y privada se puede lograr vía interpretación judicial. 16 Se puede lograr un derecho uniforme de daños a la salud por este camino. 17 Aunque no exista una unificación legislativa formal, lo importante es que la responsabilidad sanitaria sea interpretada de forma armónica. Que se apliquen las mismas reglas de justicia para configurar y evaluar la responsabilidad del caso, sin importar si el legitimado pasivo es un servicio de salud o un establecimiento privado. Una razón de orden sistemático exige enfrentar la responsabilidad de manera uniforme. Se trata del cruce de prestaciones público-privadas. El dictamen de la Contraloría General de la República Nº 39115, de 27 de octubre de 1998, autoriza a los profesionales de los servicios de salud para atender pacientes particulares en los mismos establecimientos fuera de la jornada de trabajo. Es parte de un sistema de salud eficiente buscar una complementación entre lo público y lo privado; de forma tal que cuando el sector público no pueda entregar un determinado servicio, lo compre al sector privado. 18 En el mismo sentido se señalaba: en la medicina moderna, los ámbitos público y privado no son enemigos, como se pretende hacer creer muchas veces a la opinión pública. Son complementarios! En efecto, si en algún minuto el sector privado puede ofrecer prestaciones al sector público porque, por ejemplo, dispone de instrumentos especiales o 16 Lo que no obsta a que pueda existir una modificación legal que apruebe una unificación formal de la responsabilidad civil sanitaria institucional pública y privada, pero se estima que ella no es indispensable puede se puede lograr el mismo objetivo vía interpretativa y sin los riesgos propios de los vacíos o incoherencias de insertar un microsistema dentro del todo que conforma el ordenamiento jurídico chileno. 17 SANHUEZA (2005) p. 80. Según este autor, la unidad del Derecho de Daños parece ser lo correcto, pues se necesita la armonía más que la separación tajante entre el sistema público y el privado. 18 Y, a su vez, es necesario utilizar la capacidad ociosa de los hospitales públicos, siempre que se haga sin detrimento de los derechos de los beneficiarios propios del sistema público de salud, para ello los directores de los hospitales públicos podrán celebrar convenios que atraigan especialistas que puedan atender a sus pacientes particulares, además de los del establecimiento, estímulo sin el cual sería imposible captarlos para el hospital. Historia de la Ley , AUGE. Diputado Melero, Primer Trámite Constitucional. Cámara de Diputados. Discusión en sala. [fecha de consulta: 25 de junio de 2012]