CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CON EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL Y PARAFISCALES POR PARTE DE LOS CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES

Transcripción

1 CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CON EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL Y PARAFISCALES POR PARTE DE LOS CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES Con relación al pago de los aportes al Sistema General de Seguridad Social y Parafiscales del personal involucrado en la ejecución de un contrato estatal a través de la figura del Consorcio o la Unión Temporal, manifestamos lo siguiente: CONSIDERACIONES JURÍDICAS I. Naturaleza Jurídica de los Consorcios y las Uniones Temporales El artículo 7º de la Ley 80 de 1993, regula los consorcios y las uniones temporales, en los siguientes términos: Artículo 7º.- De los Consorcios y Uniones Temporales. Para los efectos de esta Ley se entiende por: 1. Consorcio: Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman. 2. Unión Temporal: Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal. Parágrafo 1º.- Los proponentes indicarán si su participación es a título de consorcio o unión temporal y, en este último caso, señalarán los términos y extensión de la participación en la propuesta y en su ejecución, los cuales no podrán ser modificados sin el consentimiento previo de la entidad estatal contratante. Los miembros del consorcio y de la unión temporal deberán designar la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal y señalarán las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad. La Corte Constitucional ha determinado la naturaleza de esta tipología asociativa y en tal sentido ha señalado que: ( ) el consorcio es un convenio de asociación, o mejor, un sistema de mediación que permite a sus miembros organizarse mancomunadamente para la celebración y ejecución de un contrato con el Estado, sin que por ello pierdan su individualidad jurídica, pero asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones contractuales. Lo que se ha expresado para el consorcio puede aplicarse del mismo modo para la unión temporal, si se tiene en cuenta el texto del numeral segundo del mismo artículo 7º; sin embargo, la norma en cita introdujo a

2 la figura una variante que justifica la diferencia con el consorcio y explica de paso su razón de ser 1. Señala igualmente la Alta Corporación la diferencia entre el consorcio y la unión temporal, para lo cual hace referencia a la exposición de motivos de la Ley 80 de 1993, en el artículo pertinente, y al respecto indica: En cuanto a la unión temporal, definida igualmente en el artículo 7º, puede decirse que se trata de una figura que reúne todas las características genéricas del consorcio, siendo su diferencia específica la posibilidad de que quienes la integran determinen cuál ha de ser el alcance y contenido de la participación de cada uno en la ejecución del objeto contratado, de tal manera que, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria por el cumplimiento de la propuesta y del contrato, los efectos de los actos sancionatorios recaigan exclusivamente sobre la persona que incurrió en la falta o en el incumplimiento de que se trate. De esta forma se busca facilitar la participación conjunta de oferentes nacionales y extranjeras o de personas con capacidades económicas diferentes De igual manera, el Consejo de Estado sobre el tema ha señalado: La finalidad del ARTÍCULO 7º DE LA LEY 80 DE 1993 al permitir la asociación de personas para la conformación de consorcios o uniones temporales no sólo es la de hacer factible la prestación de un servicio, la ejecución de una obra, etc., brindando cada uno mayor calidad y eficiencia en razón de su especialidad, y evitando así los mayores costos y efectos negativos que puedan derivarse de la realización aislada y particular de actividades respecto de las cuales no se es el más apto, como así se anotó en la Gaceta del Congreso, sino que también la finalidad es la de asegurar a la Administración contratante, mediante la solidaridad creada en su favor entre los CONSORCIADOS o los UNIDOS TEMPORALMENTE respecto al cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado 2. (se resalta). De acuerdo con lo expuesto, se tiene que la ley, ha conferido capacidad para que los consorcios y las uniones temporales, puedan celebrar contratos con el Estado, sin que cada una de las personas jurídicas que lo conforman pierda su individualidad jurídica. Significa lo anterior, que el consorcio o la unión temporal no conforman con su unión, una persona jurídica diferente a aquellas que lo integran, pues tal figura comporta la unión de dos o más personas jurídicas o naturales con el fin de participar en un proceso contractual de naturaleza estatal. II. Los Aportes Parafiscales La Constitución Política reconoció expresamente la figura de la parafiscalidad, como una categoría autónoma dentro de los gravámenes que puede imponer el Estado, a señalar: Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las Leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 1 Sentencia C-414 de M.P. Antonio Barrera Carbonel 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Consejera Ponente: María Elena Giraldo Gómez, 26 de abril de 2006, Radicación número: (15188).

3 ( ) 12. Establecer contribuciones fiscales y excepcionalmente, contribuciones parafiscales en los casos y bajo las condiciones que establezca la Ley ( ). En consecuencia, la parafiscalidad está establecida en la Constitución y reglamentada en la ley, y se dice de estos recursos que son recaudados en un sector económico en forma obligatoria, para ser reinvertidos en el mismo. Obligaciones de las Entidades Contratantes Frente al Sistema de Seguridad Social De conformidad con el artículo 50 de la Ley 789 de 2002, las entidades públicas contratantes tienen la obligación de verificar que sus contratistas hagan los aportes al sistema de seguridad social. Así lo consagra la norma: Artículo 50. Control a la evasión de los recursos parafiscales. La celebración, renovación o liquidación por parte de un particular, de contratos de cualquier naturaleza con Entidades del sector público, requerirá para el efecto, del cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones con los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje, cuando a ello haya lugar. Las Entidades públicas en el momento de liquidar los contratos deberán verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron haber sido cotizadas ( ). Cuando la contratación se realice con personas jurídicas, se deberá acreditar el pago de los aportes de sus empleados, a los sistemas mencionados mediante certificación expedida por el revisor fiscal, cuando este exista de acuerdo con los requerimientos de ley, o por el representante legal durante un lapso equivalente al que exija el respectivo régimen de contratación para que se hubiera constituido la sociedad, el cual en todo caso no será inferior a los seis (6) meses de constituida, deberá acreditar los pagos a partir de la fecha de su constitución. Para la presentación de ofertas por parte de personas jurídicas será indispensable acreditar el requisito señalado anteriormente. El funcionario que no deje constancia de la verificación del cumplimiento de este requisito incurrirá en causal de mala conducta ( ). Se colige de la perceptiva citada, que para la celebración, renovación o liquidación de contratos de cualquier naturaleza con entidades del sector público, el particular contratista está obligado al pago de sus obligaciones con los sistemas de salud, riesgos laborales y pensiones. De otro lado, la Ley 1150 de 2011 en su artículo 23, ordena que el proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del SENA, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda.

4 III. Pago de Aportes Parafiscales Consorcios y Uniones Temporales El Ministerio de la Protección Social mediante Concepto No del 3 de noviembre de 2010, señaló en tratándose de los Aportes Parafiscales de los Consorcios y Uniones Temporales lo siguiente: Frente al tema de los consorcios y uniones temporales, debe reiterarse lo que ya se había expuesto, aclarándole además que estas figuras por sí mismas no configuran con su constitución una persona jurídica diferente a sus integrantes, por tal razón y con respecto a la seguridad social, cada integrante del consorcio deberá acreditar el cumplimiento de sus obligaciones para con la seguridad social y parafiscales (se resalta). En este evento, si el consorcio o unión temporal surge por la agrupación de personas jurídicas, estas deberán acreditar el pago de los aportes de acuerdo a lo previsto en el inciso 3 del artículo 50 de la Ley 789 de 2002, en el sentido de que debe adjuntarse una certificación expedida por el revisor fiscal o representante legal de la sociedad, en donde se certifique el cumplimiento de las obligaciones para con la seguridad social. No obstante lo anterior, si el contrato se suscribe con un consorcio o unión temporal conformado por personas naturales, estas deberán acreditar el pago de sus aportes propios a la seguridad social y si además esas personas naturales tienen a su cargo trabajadores vinculados laboralmente, deben acreditar además el pago de los aportes a la seguridad social y parafiscales de esos trabajadores A su turno, la Contraloría General de la República mediante Concepto 2013EE del 9 de octubre de 2013, y haciendo uso del pronunciamiento citado anteriormente proferido por el Ministerio de la Protección Social, a la pregunta Cómo se realiza el pago de los aportes al sistema de seguridad social integral y aportes parafiscales, por parte de los consorcios y uniones temporales?, le contestó a la Empresa de Servicios Públicos del Municipio de Pore (departamento del Casanare) lo siguiente: ( ) como usted acertadamente lo señala en su consulta, los Consorcios y las Uniones Temporales son formas de asociación temporal para un fin específico como lo es la presentación de una oferta en un proceso de selección de contratación estatal, por ende, cada persona jurídica conserva su autonomía, independencia y facultad de decisión y las obligaciones como Consorcio o Unión Temporal se generan frente al contratante, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 80 de 1993 y el documento de constitución de uno u otro. En este orden jurídico y de conformidad con lo dicho por el Ministerio de la Protección Social, autoridad en el tema, no es entendible su cuestionamiento sobre si se debe realizar el pago de los aportes al sistema de seguridad social integral y aportes parafiscales a nombre de la Unión Temporal, Consorcio, o a nombre de sus integrantes. Así como tampoco si la entidad contratante, que en el caso es una entidad del Estado, debe indicar cuál de los integrantes tiene a su cargo la obligación en el pago de los aportes de seguridad social, o si la misma es compartida, pues es claro que cada integrante del consorcio o de la unión temporal, deberá acreditar el cumplimiento de sus obligaciones con la seguridad social y parafiscales ( ).

5 CONCLUSIÓN Cada integrante de un consorcio o unión temporal puede designar su propio personal a efectos del desarrollo de la ejecución del contrato celebrado, pues no se puede perder de vista que, precisamente la naturaleza de los consorcios y las uniones temporales es aunar esfuerzos para desarrollar una actividad determinada, no crear una nueva persona jurídica, por lo que en ese orden de ideas resulta procedente que cada uno de los integrantes del consorcio efectúen de manera separada el pago de parafiscales.