PÚBLICA LA DEFENSA Y EL ACCESO A LA JUSTICIA. factoring. Una forma efectiva de las empresas para obtener liquidez. 2-3 El contrato de

Transcripción

1 Nº 480 LA DEFENSA PÚBLICA Y EL ACCESO A LA JUSTICIA 2-3 El contrato de factoring. Una forma efectiva de las empresas para obtener liquidez. Esteban Carbonell O Los laudos parciales. En la práctica arbitral peruana. Mario Castillo Freyre 7 El rol del abogado. En la inclusión social y el servicio pro bono. José Ávila Herrera 8-9 La conciliación en los conflictos sociales. Por más pactos y acuerdos consensuados hacia la paz social. Ernesto Lechuga Pino 10 El arbitraje popular. Institución vital para la solución de conflictos económica y eficiente. Liliana Bobadilla Bocanegra 11 Patrocinio asegurado. La Dirección de Defensa Penal. Carlos A. Rodríguez Monzón Violencia de género. Una mirada desde la doctrina internacional de los derechos humanos. Eduardo J. Meza Flores Una oportunidad perdida. A propósito de la jurisprudencia internacional en DD HH. Manuel Atienza Rodríguez (España)

2 MARTES 2 análisis legal 12 DE NOVIEMBRE DE 2013 EMPRESARIAL FORMA EFECTIVA DE OBTENER LIQUIDEZ EN ÉPOCAS DE CRISIS El contrato de factoring ESTEBAN CARBONELL O'BRIEN Doctor en Derecho por la Universidad de Castilla La Mancha, España. Catedrático universitario. Autor de los libros El sistema concursal y Crisis financiera global. Los orígenes del factoring se remontan a la época de la colonización de Norteamérica por parte del Reino Unido. El término proviene de los factores, unos agentes comerciales de las empresas textiles transoceánicas, que actuaban como comisionistas. Con el tiempo, estos agentes (factores) fueron asumiendo más tareas, como la obligación de garantizar el crédito. Se entiende por factoring aquel contrato por el cual el acreedor (cedente) cede a una entidad financiera (factor) los activos que dan derecho a cobro derivados de su actividad comercial, gestionándolos el factor en su nombre, a cambio de una remuneración. CEDENTE, FACTOR Y DEUDOR En el contrato de factoring intervienen tres partes: el cedente, el deudor y el factor. El primero es el que contrata los servicios de una entidad de factoring, cediendo sus cuentas de realizable derivadas de su actividad comercial. En el ámbito internacional se identifica con el exportador. Los deudores son los que responden a la obligación del pago. En el ámbito del comercio internacional es el importador. El factor, finalmente, es la entidad que adquiere las cuentas de realizable del cedente asumiendo la gestión del cobro, ofrece una serie de servicios complementarios como cubrir el riesgo de insolvencia, y/o financiación mediante el pago anticipado de los créditos cedidos. Las relaciones entre los sujetos intervinientes se rigen por tres principios: el de globalidad, exclusividad y el de buena fe. Por el primero, el contrato de factoring debe comprender toda la facturación del cedente, por lo que éste se ve obligado a ceder todos sus créditos frente a terceros. Este principio se justifica por el hecho de que el cedente podría comportarse de manera oportunista y ceder solo aquellos créditos con riesgo de insolvencia, reservándose para sí aquellos en que no exista riesgo. Por el segundo principio, el cedente se compromete a no mantener, mientras el contrato sea vigente, tratos con ningún otro factor; y el principio de buena fe, común en el ámbito mercantil, se ha de manifestar con claridad en que estas relaciones se basan en la cooperación y la confianza de las partes. El factor incurre en las siguientes obligaciones frente al cedente: respetar la fecha de vencimiento de las facturas para proceder al cobro; no recurrir a la vía judicial sin el conocimiento del cedente; preservar la confidencialidad de toda información que pueda obtener; asumir el control y gestión de todos los créditos cedidos; remitir al cedente la información derivada de la contabilidad de los créditos cedidos; asumir el riesgo de insolvencia si se tratase de un factoring sin recurso; y abonar al cedente los créditos que éste hubiera cedido, hasta el límite fijado. A su vez,el factor también tiene derechos frente al cedente, como son: aprobar las operaciones que efectúe el cedente, pudiendo denegar una operación si no se cumplen los techos mínimos requeridos (importe mínimo); acceder a la contabilidad y documentación del cedente; y percibir la remuneración pactada, según lo acordado, que dependerá del riesgo asumido y la amplitud del servicio prestado. Mientras que los derechos del cliente frente al factor se entenderán por cobrar los créditos cedidos; acceder a la financiación pactada; percibir los servicios especificados en el contrato de factoring, tales como estudios de insolvencia de los deudores, llevanza de la contabilidad, etc. El cedente también asume obligaciones frente al factor como operar según los tres principios: jurídica Director (e): José Luis Bravo Russo Editora: María Ávalos Cisneros Jefe de Edición Gráfica: Daniel Chang Llerena Jefe de diagramación: Julio Rivadeneyra Usurín Diagramación: Vanessa Quiroz Rodríguez Ilustración: Tito Piqué Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: mavalos@editoraperu.com.pe Jurídica es una publicación de El Peruano 2008 Todos los derechos reservados

3 EMPRESARIAL MARTES 12 DE NOVIEMBRE DE 2013 análisis legal 3 Tipos globalidad, exclusividad y buena fe; garantizar la vigencia y validez de los créditos cedidos; informar al factor de las incidencias (reclamaciones técnicas, comerciales) que pudieran acaecer en referencia a los créditos cedidos; notificar a los deudores la cesión de los créditos; así como entregar la información y la documentación necesaria (letras, pagarés, recibos y demás aceptaciones) para hacer efectiva la cesión del crédito al factor. CONTENIDO SUSTANCIAL Cabe destacar la naturaleza atípica del contrato de factoring, es decir, no se encuadra en una regulación jurídico sustantiva, sino que se describe como operaciones que realizan determinadas entidades, donde la causa del contrato de factoring es la prestación de una serie de servicios de gestión y financieros. Su naturaleza es atípica, pues da a las partes libertad contractual. En la práctica este contrato se realiza según un esquema de contratación en masa, donde existen un clausulado general, común en todos los contratos, y uno de particular, atenido a la libertad contractual y a la negociación entre partes. Por las características del factoring y las ventajas que aporta hacen de este método de diversificación financiera una opción especialmente recomendable para aquellas empresas que se inicien en el comercio internacional y todavía no dominen los medios de pago internacionales, sus requerimientos y procesos; tengan una estructura muy reducida que no les permita efectuar la gestión de cobro de una manera efectiva; aquellos sectores en que las condiciones de pago (días de vencimiento) juegan un papel decisivo en la acción comercial; Compromisos y los riesgos Una de las conclusiones y/o ventajas resaltantes del factoring es que no es necesaria la existencia de letras, cheques, pagarés que documenten la relación comercial. Basta con la presentación de la factura correspondiente, aunque en ocasiones nos pedirán que esté señalada, o que tenga una toma de razón (compromiso de abono a la entidad financiera diligenciada sobre la propia factura), etc. Lo normal es que, previamente a empezar a trabajar con el factor, la empresa deudora firme una carta por la que a partir de ese momento se compromete a pagar todas las facturas del cedente a través del factor, aunque no tiene que ser necesariamente así. El factoring usado generalmente en España es el factoring sin recurso. Eso significa que en la entidad financiera el factor asume el riesgo de insolvencia del las empresas en cuya cartera de clientes tenga un peso decisivo las entidades que dependan de la administración pública; las empresas con un apalancamiento financiero positivo, debido a la alta rentabilidad que proporcionan sus activos; y las empresas que requieran reducir su ciclo de caja. El factoring, al igual que cualquier otro contrato, finaliza normalmente a la expiración deudor. Si éste entra en concurso (insolvencia/suspensión de pagos), ese riesgo es cosa de ella. Pero cuidado que en el caso de un indebido cumplimiento de la factura o de meras disputas comerciales, el factor se reserva el derecho de cargar, con gastos incluidos, la factura en la cuenta del cedente. Por tanto, si bien es cierto que se elimina el riesgo de insolvencia, no elimina totalmente el riesgo de impago. El factoring sin recurso logra que nuestros balances sean más reducidos, al desaparecer la cuenta de clientes y la correlativa correspondiente a la financiación bancaria de los mismos. Esto permite unas mejores ratios de rentabilidad, un mayor número de vueltas que dicen los financieros al balance. en contra de lo que algunos piensan, los balances pequeños son más bellos, en términos financieros. del plazo contractual; sin embargo, aparte del cumplimiento del plazo, existen algunas situaciones, unas previstas de forma expresa en el contrato, otras no, que determinan la terminación anticipada del vínculo jurídico entre las empresas factora y factorada. Así, tenemos la terminación normal, normalmente, por vencimiento del plazo establecido en el propio contrato; y, la terminación anticipada, en los que la relación Por la residencia de las partes. Podemos distinguir entre el factoring nacional cuando ambas partes (cedente y deudor) están en un mismo país, y el factoring internacional en el caso de que el cedente (exportador) y el deudor (importador) se encuentren en diferentes países. Por la cesión del riesgo. Según el riesgo de impago sea asumido por el cedente o el factor se tratará de un factoring con recurso o sin recurso. En el primero, el riesgo del impagado lo mantiene el cedente. Por la financiación. Tenemos el factoring convencional, en que la cuantía de la deuda es pagada al exportador en el momento del embarque de las mercancías. Estos fondos los adelanta el factor a cuenta de la deuda cedida; y el factoring al vencimiento, en cuya modalidad se prescinde del descuento de la deuda, ya que se trata básicamente de la prestación de un servicio administrativo y, en caso de ser sin recurso, de un seguro de crédito. Por el conocimiento de la intervención del factor por parte del deudor/importador. Aquí, tenemos con notificación, que es lo habitual. Una vez firmado el contrato de factoring, el exportador contacta con todos sus clientes informándoles al respecto y autorizándoles a que las facturas giradas a su cargo le sean pagadas directamente al factor. Luego, sin notificación. En estos casos el exportador/cedente se encarga del proceso de gestión de cobro de la factura, actuando a todos los efectos por cuenta del factor. contractual termina prematuramente; es decir, antes de expirar dicho plazo. SISTEMA FINANCIERO DEL PERÚ Según el SBS, el factoring es la operación mediante la cual el factor adquiere, a título oneroso, de una persona natural o jurídica, denominada cliente, un producto financiero con el que su empresa puede obtener financiación inmediata de sus ventas a crédito comercial a otras empresas y obtener, si lo desea, la garantía de insolvencia de sus compradores. El factoring, en el derecho peruano y en el ordenamiento jurídico peruano, está reconocido en la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (Ley N 26702). También en el reglamento de factoring, descuento y empresas de factoring aprobado por RS N SBS que define y regula este contrato.

4 MARTES 4 análisis legal 12 DE NOVIEMBRE DE 2013 ARBITRAJE EN LA PRÁCTICA ARBITRAL PERUANA Los laudos parciales MARIO CASTILLO FREYRE Magíster y Doctor en Derecho por la PUPC. Catedrático universitario. Socio del Estudio que lleva su nombre. Miembro de Número de la Academia Peruana de Derecho. Director de las Colecciones Biblioteca de Arbitraje y Biblioteca de Derecho de su Estudio. A pesar de que la doctrina arbitral comprendía la existencia de laudos parciales y de que la práctica arbitral peruana ya venía aplicando la materia desde hace varios años, es la vigente Ley de Arbitraje Decreto Legislativo N 1071 la que regula expresamente la posibilidad de que en un proceso arbitral exista más de un laudo, cuando en su artículo 54 (que lleva por sumilla la palabra laudos) señala que «salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral decidirá la controversia en un solo laudo o en tantos laudos parciales como estime necesarios». A primera impresión pareciera contradictoria la frase laudos parciales, pues tradicionalmente se ha entendido que el laudo es la resolución que pone fin al proceso arbitral y, por tanto, solo sería concebible la existencia de un laudo. Pero como constataremos en las siguientes líneas, ello no necesariamente es así. En ese sentido, vamos a analizar las diversas posibilidades susceptibles de presentarse para el caso que nos atañe. DECISIÓN ÚNICA Se trata del caso al que estamos acostumbrados, que consiste en que el tribunal solamente expide un laudo al final del proceso en el cual resuelve tanto las cuestiones de fondo como cuestiones eventualmente formales, tales como excepciones o cuestiones previas cuya decisión hubiera reservado para el final del proceso. En dicho laudo se resolverán los puntos controvertidos, así como las excepciones y cuestiones previas que el tribunal no hubiese resuelto previamente, por haberlo considerado mejor así. Por otra parte, cabe señalar que también nos encontraremos con la existencia de un solo laudo cuando la parte demandada haya deducido una excepción (que podría ser, por ejemplo, la de incompetencia) y el tribunal hubiese resuelto en la etapa inicial del proceso, declarando fundada dicha excepción. Esta resolución del tribunal constituiría lo que siempre se ha conocido con el nombre de laudo interlocutorio y la misma pondría fin al proceso, dado que constituye valor entendido de nuestro ejemplo que la excepción de incompetencia comprendía todas aquellas pretensiones que habían sido propuestas por la parte demandante. Siendo ello así y habiendo sido declarada fundada tal excepción, lo que correspondería será el archivo del proceso. Naturalmente que en este caso empezarán a correr los plazos establecidos por la ley para interponer los recursos de rectificación, interpretación, integración y exclusión del laudo, comprendidos en el artículo 59 de la referida Ley de Arbitraje. PLURALIDAD La figura de un proceso con pluralidad de laudos nos plantea una serie de posibilidades acerca de las cuales vamos a razonar a continuación. En principio, el proceso con la existencia de dos laudos que resuelvan cuestiones de fondo. Este sería el caso en el que en el desarrollo del proceso el tribunal arbitral decida, ya sea a solicitud de parte o de oficio, expedir dos o más laudos sobre cuestiones de fondo. Se trataría, por ejemplo, del supuesto en el cual la parte demandante pretenda que se declare que el contrato, resuelto por su contraparte, fue ilegalmente resuelto; pretendiendo además como segunda

5 ARBITRAJE MARTES 12 DE NOVIEMBRE DE 2013 análisis legal 5 pretensión principal el pago de una indemnización de daños y perjuicios y como pretensión accesoria a esta última, el pago de los intereses legales correspondientes. En un caso como este podría ocurrir que la parte demandante le pida al tribunal arbitral o que este decida de oficio la expedición de un laudo parcial en el que resuelva acerca de la primera pretensión principal, vale decir si el contrato fue ilegalmente resuelto o no lo fue. Si el tribunal procediera de esta manera y considerara que el contrato fue legalmente resuelto, el proceso no concluiría con una pluralidad de laudos, sino con un laudo único, pues resultaría evidente que carecería de objeto que el tribunal arbitral se pronuncie acerca de la segunda pretensión principal y de su pretensión accesoria; ello, al no caber la posibilidad de indemnizar si el contrato fue resuelto de acuerdo a ley y mucho menos el que se paguen intereses legales por dicha indemnización. Pero si el tribunal arbitral tuviera el razonamiento contrario, vale decir que el contrato fue resuelto de manera ilegal, allí sí será necesario que el tribunal resuelva en un segundo laudo acerca de si es que cabe una indemnización por daños y perjuicios; si ese fuese el caso, a cuánto ascendería el monto de los mismos; y, pronunciándose sobre la pretensión accesoria a esta segunda pretensión principal, si cabe condenar al pago de intereses legales. El gran problema que se presentaría en una situación como esta es el relativo a la actitud de las partes en el proceso. Digo esto, en la medida en que la parte que no hubiese sido favorecida con el primer laudo tendría clara la situación de que ese tribunal, que la ha condenado al resolver favorablemente la primera pretensión de su contraparte, también la condenará en materia indemnizatoria, quedando la incertidumbre solo en relación con la cuantía a la que será condenado por el referido tribunal. Por lo demás, la condena al pago de intereses sería algo de rigor. De ahí que en una situación como esta la actitud de la parte perdedora en el laudo parcial pueda llegar a ser hostil con respecto Celeridad o retraso del proceso Ya nos hemos pronunciado acerca de los problemas susceptibles de presentarse luego de emitirse un laudo parcial que no sea fruto de una transacción de la misma naturaleza, sino de la resolución de una cuestión de fondo. Una situación de estas características podría enervar los ánimos en el proceso, específicamente en la parte que haya perdido (o, por lo menos, que se sienta perdedora) en dicho laudo. Sin embargo, tales situaciones de animadversión contra el tribunal arbitral no deberían ser descartadas cuando nos encontremos en presencia de laudos interlocutorios, vale decir de laudos que resuelven excepciones. Decimos esto, pues, a pesar de no tratar acerca de cuestiones de fondo, la parte que haya perdido en dicho laudo podría sentir vulnerados sus derechos y considerar que se encuentra frente a un tribunal arbitral que le es hostil. No olvidemos que en estos temas, a veces resulta mucho más importante cómo es que las partes aprecian las cosas y no cómo las cosas son; lo que equivale a decir que podemos encontrarnos frente a un tribunal arbitral absolutamente correcto y conocedor del Derecho, pero que alguna de las partes no lo considere así. Esto significa que esa situación de hostilidad contra el tribunal arbitral también podría estar presente en el caso de laudos interlocutorios. En adición a todo lo expuesto, cabría formular una pregunta de fondo y es la relativa a si los laudos parciales (excepción hecha de las transacciones parciales homologadas por el tribunal arbitral) aceleran o retrasan el desarrollo del proceso. En verdad, me es difícil brindar una respuesta certera sobre el particular, en la medida en que carezco de los elementos estadísticos de juicio que resultarían necesarios para poder afirmar una cosa u otra. Sin embargo, sospecho que en algunos casos, sobre todo cuando se trata de cuestiones de fondo y no de cuestiones formales, los laudos parciales podrían llegar a entorpecer el desarrollo del proceso, no solo por el tema de la probable hostilidad de aquella parte que pierda en el laudo parcial, sino también por la extensión de los plazos necesarios para emitir el laudo, que resultarían de aplicación a cada uno de dichos laudos y su necesariamente formal proceso de emisión. al tribunal, de modo tal que busque por todos los medios que los miembros del tribunal se aparten del proceso. Esto se puede intentar a través de diferentes vías. Una de ellas será la relativa a la excesiva procesalización del arbitraje, vale decir, la excesiva presentación de escritos, así como la reconsideración de toda cuanta resolución expida el tribunal. Pero todos sabemos que el mecanismo más utilizado a efectos de lograr el apartamiento de los miembros del tribunal, es el de la recusación, la misma que en un caso como este se basaría en reiterar, escrito tras escrito, que dichos miembros del tribunal ya han adelantado opinión y que, por tanto, deberían apartarse del proceso, el mismo que debiera continuar con un tribunal arbitral recompuesto. Lo que se pretendería en este caso es que los nuevos miembros del tribunal arbitral puedan ser personas que no compartan la idea de que el contrato se haya resuelto de manera ilegal (tal como resolvió la primera pretensión el tribunal en su composición original). Así las cosas, si el tribunal arbitral pensara diferente, la parte que ha perdido en el primer laudo parcial, pretendería ser condenada a una irrisoria indemnización, la misma que obviamente arrojaría como resultado de la pretensión accesoria un monto ínfimo por concepto de intereses legales. ANULACIÓN Además de este inconveniente de orden práctico, tendríamos otro, pues dado que los plazos para interponer el recurso de anulación contra el laudo (artículo 62 y siguientes de la Ley de Arbitraje) corren a partir del momento en que se haya notificado la resolución del tribunal arbitral que haya resuelto los recursos contra el laudo interpuestos frente propio al propio tribunal (artículo 56 de la Ley de Arbitraje), podríamos encontrarnos en la situación en la cual las partes del arbitraje también se hallen litigando en el Poder Judicial en su proceso de anulación del laudo parcial. E incluso podría pensarse en la rara (pero posible) situación en que dicho proceso de anulación termine anulando el laudo parcial antes de que el tribunal arbitral emita el segundo laudo parcial. Aquí resulta evidente que si se anulara el primer laudo en los tribunales ordinarios, todo lo avanzado por el tribunal arbitral previo a la expedición del segundo laudo habrá resultado inútil, en la medida en que se tendrían que volver a realizar una serie de actuaciones arbitrales o incluso habrá perdido jurisdicción el tribunal arbitral conforme a los supuestos previstos por el artículo 65 de la Ley de Arbitraje. Menudo problema. El segundo, el de procesos con existencia de dos laudos, uno sobre el fondo y otro sobre la forma. Aquí, otro supuesto en que tendríamos pluralidad en laudos arbitrales sería aquel en el cual el tribunal decida resolver al inicio del proceso una excepción de incompetencia o caducidad deducida exclusivamente sobre alguna o algunas de las pretensiones del demandante, pero no sobre todas ellas. En ese sentido, si dichas excepciones fuesen declaradas infundadas, allí tendríamos un primer laudo de carácter interlocutorio y, más adelante el tribunal laudará sobre el tema de fondo en

6 6 análisis legal MARTES 12 DE NOVIEMBRE DE 2013 ARBITRAJE el laudo definitivo, pudiendo, incluso, existir más de un laudo sobre temas de fondo, en el acápite anterior. Pero también podría darse el caso en que el tribunal declare fundadas las excepciones deducidas, con lo cual solo serán materia de resolución en el laudo definitivo aquellas pretensiones que no hayan sido afectadas por dicho primer laudo, vale decir, aquellas que no hayan sido excluidas del proceso por archivamiento. Como puede apreciar el lector, independientemente de los acápites en los que hemos dividido nuestro análisis, con el contenido de los mismos ya se puede vislumbrar la posibilidad de que existan al menos un laudo interlocutorio sobre cuestiones formales (excepciones o cuestiones previas resueltas al inicio del proceso) y más de un laudo arbitral relativo a cuestiones de fondo. Es decir, hasta ahora, si combinamos todos los supuestos mencionados, podríamos ir en un promedio de tres laudos por proceso. Resulta bueno señalar en este extremo de nuestro estudio que el tribunal arbitral deberá seguir todas las formalidades del caso a efectos de emitir los laudos parciales cuando estos versen sobre cuestiones de fondo. Decimos esto por cuanto cuando se trate de laudos interlocutorios el tribunal arbitral obviamente no deberá abrir etapa probatoria, cerrarla y establecer un plazo para emitir el laudo (fundamentalmente, cuando tal extremo vaya a ser resuelto en la etapa previa del arbitraje y no formando parte del laudo definitivo). FORMALIDADES Sin embargo, cuando se trate de laudos parciales relativos a cuestiones de fondo, el tribunal arbitral sí deberá cumplir estrictamente con todas las formalidades establecidas por la Ley de Arbitraje, por el reglamento arbitral aplicable al caso y por la respectiva acta de instalación, en el sentido de actuar todos los medios probatorios relativos a las pretensiones y puntos controvertidos que serán materia de resolución en dicho laudo parcial, así como otorgar el derecho a las partes para que presenten sus alegatos escritos y para que soliciten hacer uso de la palabra y hagan uso de él en la audiencia de informes orales, si así lo desearen. Además, el tribunal arbitral deberá cumplir rigurosamente con los plazos fijados en las normas reglamentarias del arbitraje, a efectos de laudar dentro del plazo (nos referimos al plazo inicial y a la eventual prórroga del mismo, decretada por el propio tribunal). Tercero, aludimos a la transacción y los laudos parciales. Según el articulo 1302 del Código Civil: «Por la transacción las partes, haciéndose concesiones recíprocas, deciden sobre algún asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podría promoverse o finalizando el que está iniciado. Con las concesiones recíprocas también se pueden crear, regular, modificar o extinguir relaciones diversas de aquellas que han constituido objeto de controversia entre las partes. La transacción tiene valor de cosa juzgada». Tanto la doctrina peruana como extranjera generalmente han abordado el tema de la transacción desde su perspectiva total, vale decir, desde la posibilidad de que la transacción ponga fin a un problema basándose en la solución de En lo que respecta a la práctica arbitral peruana, en los más de cinco años de vigencia de la Ley de Arbitraje, los tribunales por lo general han sido muy cautos en la aplicación de la figura de los laudos parciales. todas sus aristas, no dejando algún cabo suelto que constituya materia controvertida (vale decir, dudosa o litigiosa) entre las partes. Pero, aplicando el viejo aforismo jurídico que reza que "quien puede lo más, puede lo menos", es absolutamente posible que las partes celebren una transacción parcial a través de la cual solamente pongan fin a alguno o algunos de los aspectos litigiosos que las separan. Si en el curso de un proceso arbitral las partes celebraran una transacción, esta tendría las características de la tradicional transacción judicial, recibiendo naturalmente el nombre de transacción arbitral, por haberse producido dentro del proceso arbitral. En este caso, lo más frecuente es que las partes, una vez suscrita la transacción, soliciten al tribunal arbitral que la misma sea homologada como laudo, de manera tal que tendrá carácter de título ejecutivo, lo que significa que ante la renuencia de cualquiera de ellas para cumplir con lo dispuesto en dicha transacción, su contraparte podrá proceder a una rápida ejecución judicial. En un caso como este resultará evidente que el tribunal arbitral emitirá un laudo, pero exclusivamente en sentido formal, pues dicho laudo no reflejará, en lo absoluto, un razonamiento propio del Tribunal Arbitral sobre cuestiones de fondo; vale decir que el referido tribunal no estará plasmando en ese laudo aquellos razonamientos sobre los cuales haya hecho convicción en el proceso, sino solamente lo acordado por las partes, razonamiento que puede diferir en algunos extremos o incluso radicalmente de lo acordado por las partes en la transacción. TRANSACCIONES Pero como hemos adelantado, podría producirse el caso en el cual no exista solo una sino varias transacciones, lo que implicaría que las partes se vayan poniendo de acuerdo paulatinamente en el curso del proceso arbitral. Ello podría conducir a que las partes hayan solicitado al tribunal arbitral homologar como laudos todas estas transacciones, con lo cual, finalmente, podríamos encontrarnos ante un variado número de laudos. Por lo demás, todas estas transacciones podrían haber llegado a poner término al proceso, vaciándolo de contenido y tornando en inútil la emisión de un laudo final elaborado por el propio tribunal. Se produciría un supuesto de sustracción de materia. Pero podría haber ocurrido lo contrario, es decir, que las transacciones parciales no hayan culminado con la solución de todas las controversias entre las partes, con lo cual será necesaria la emisión de un laudo final. Es necesario subrayar también que la posibilidad de emitir laudos parciales fruto de transacciones parciales resulta compatible con la existencia de otros laudos interlocutorios relativos a la resolución de excepciones o cuestiones previas, así como a la coexistencia de laudos parciales referidos a temas de fondo. Así, si uno tuviera que formular la pregunta relativa a cuántos laudos podrían existir a lo largo de un proceso arbitral, no sería posible dar una respuesta precisa, en la medida en que, como hemos visto, las combinaciones y posibilidades resultan verdaderamente infinitas. Por otro lado, en lo que respecta a la práctica arbitral peruana, en los más de cinco años de vigencia de la Ley de Arbitraje, los tribunales por lo general han sido muy cautos en la aplicación de la figura de los laudos parciales. Creo que, sin que se haya tratado de un tema surgido fruto de concienzuda discusión, han estado presentes en los tribunales arbitrales las ideas que vengo exponiendo y ellas han determinado que la aplicación de la figura del laudo parcial haya estado fundamentalmente centrada en supuestos de excepción en los cuales ella resultaba absolutamente necesaria.

7 ESPECIAL MARTES 12 DE NOVIEMBRE DE 2013 análisis legal 7 LA INCLUSIÓN SOCIAL Y EL SERVICIO PRO BONO El rol del abogado JOSÉ ÁVILA HERRERA Viceministro de Derechos Humanos y Acceso a la Justicia. Magíster en Derecho Penal y doctor en Filosofía por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Hoy se puede considerar que el acceso a la justicia en todas sus modalidades y la asesoría legal son esenciales para una sociedad democrática. Sin embargo, los recursos estatales son insuficientes para atender las necesidades legales básicas de personas pobres, víctimas del delito, en situación de vulnerabilidad social o marginadas. Por ello, la falta de acceso a la justicia y de asistencia legal puede socavar la confianza del público en las instituciones gubernamentales, en la justicia y en la democracia. La profesión legal tiene un rol privilegiado y está posicionada de manera única en materia de acceso a la justicia y tiene la enorme responsabilidad, los medios y la oportunidad de promover un sistema legal justo y equitativo, así como el respeto por los derechos fundamentales en colaboración con el Estado. El abogado, profesionalmente, tiene una doble responsabilidad frente a la sociedad; por un lado, contribuir al fortalecimiento de la administración de justicia para alcanzar la paz social que permita el desarrollo de las personas y del país; y por otro, está su responsabilidad solidaria frente a los más pobres y aquellos que se encuentren en situación de indefensión, brindando sus servicios profesionales para que estas personas puedan alcanzar la justicia, que en muchos casos resulta onerosa y distante debido a sus carencias económicas, sociales o culturales. ACCESO A LA JUSTICIA El compromiso del abogado de libre ejercicio con su comunidad está en apoyar todas las iniciativas destinadas a facilitar el acceso a la justicia de la población, en especial de aquellos cuyos derechos han sido vulnerados y se encuentran victimizados por la acción de sus semejantes o, en algunos casos, por la acción del propio Estado. La expresión pro bono deriva de la frase latina "pro bono público", que se refiere a acciones realizadas "por el bien público". El pro bono, en el mundo jurídico, es conocido como el desempeño profesional del abogado de manera solidaria con el prójimo, brindando sus servicios de asistencia legal de manera gratuita y con los mismos estándares de atención como los que se brindan al cliente o usuario privado. Los abogados tenemos la responsabilidad de prestar servicios legales pro bono. Esta responsabilidad se deriva de la función de la profesión en la sociedad y de su compromiso implícito con un sistema legal justo y equitativo. La práctica del pro bono en el Perú no está muy difundida en el ejercicio de la abogacía debido a los años difíciles de la economía y la sociedad peruana, donde la solidaridad se vio replegada por la urgencia de la atención de las necesidades individuales básicas. Hoy en día, cuando vivimos una economía activa y expansión, resulta propicio plantearnos espacios de ayuda solidaria con los menos favorecidos, brindando nuestros conocimientos, competencias y habilidades jurídicas para lograr que otras personas puedan alcanzar el respeto de sus derechos, expectativas e intereses. RESPONSABILIDADES En las actuales circunstancias se hace necesario convocar el esfuerzo, sentido de responsabilidad y solidaridad de estudiantes universitarios de derecho de todo el país, así como los abogados pertenecientes a los diversos colegios de todo el país, para canalizar su participación pro bono en coordinación con el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (Minjus), que por mandato legal tiene a su cargo la implementación y prestación de los servicios de asistencia legal gratuita a escala nacional, mediante la Dirección General de Defensa Pública y Acceso a la Justicia, que tiene presencia en los 31 distritos judiciales del país, para brindar la atención a víctimas de los delitos de manera organizada y en el marco de una acción conjunta para atender a las personas que así lo requieran. Si todos los estudiantes de leyes y los abogados brindamos servicios legales dentro del concepto del pro bono, podremos contribuir no solo en la "institucionalización" de la defensa pública, sino en la realización de los grandes valores del derecho como son la justicia, la paz y la inclusión social. En las actuales circunstancias se hace necesario convocar el esfuerzo, sentido de responsabilidad y solidaridad de estudiantes universitarios de derecho de todo el país, así como los abogados pertenecientes a los diversos colegios de todo el país, para canalizar su participación pro bono en coordinación con el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (Minjus).

8 8-9 análisis legal MARTES 12 DE NOVIEMBRE DE 2013 POR MÁS PACTOS Y ACUERDOS CONSENSUADOS La conciliación en los con ERNESTO LECHUGA PINO Director general de Defensa Pública y Acceso a la Justicia del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Abogado con estudios de doctorado y maestría en derecho. Ha sido director académico de la Academia de la Magistratura (Amag). La naturaleza de los conflictos en nuestro país ha evolucionado junto con la sociedad, hoy contamos con un país en constante evolución y vocación de modernidad, donde la reducción de la pobreza es una realidad y el crecimiento de la economía, un dato alentador y de futuro. De manera simultánea surgen nuevas necesidades y desafíos que la justicia debe atender; así tenemos los conflictos sociales tan recurrentes en diversas zonas del país y que afectan la gobernabilidad, las inversiones y el crecimiento económico. Para comprender este fenómeno es necesario realizar una aproximación conceptual al conflicto social, entendido como el conjunto de reclamaciones y demandas reivindicativas violentas de grupos poblacionales en torno a intereses colectivos, generalmente asociados a temas socioambientales, explotación de recursos, seguridad pública, intereses comerciales y otros similares que pretenden la acción u omisión de un determinado acto de gobierno, como impedir el funcionamiento de una mina, exigir la construcción de una carretera, requerir obras de irrigación, evitar la deforestación, entre otros ejemplos de alta incidencia en el Perú contemporáneo. El M ha p de D de c aplic la so espe mine soci REIVINDICACIONES Frente al conflicto social es necesario determinar que su componente reivindicativo, en muchos casos, tiene una doble estructura; por un lado, está el macroconflicto, que contiene una carga política y demandas que implican decisiones de alto nivel, actos de gobierno o legislativos que deben ser resueltos en las instancias del Gobierno Nacional. Por otro lado, está el microconflicto, acompañado de una serie de demandas y compromisos locales, de puntual cumplimiento y fácil realización, estos, en muchos casos, son acordados en mesas de diálogo, negociaciones, acuerdos regionales, entre otros; que son el producto de una serie de acciones orientadas a diluir el conflicto y alcanzar la paz social. De estos dos componentes del conflicto social, el más cercano a la población y de mayor impacto en sus actividades es el microconflicto, por constituir la atención y satisfacción de necesidades inmediatas y de consumo directo de la población, las cuales se pactan en documentos de "buena voluntad" y sujetos a la buena fe de las partes para su cumplimiento dentro de la forma y plazos acordados. En numerosos casos, estos acuerdos orientados a solucionar el microconflicto no se cumplen, lo que genera un clima de desconfianza y resistencia en las poblaciones afectadas, cuya responsabilidad corresponde a inversionistas privados, gremios sociales, algunos sectores del Estado, entre otros; sin posibilidad de lograr la exigibilidad en el cumplimiento de lo acordado, por estar librado, en buena cuenta, a la voluntad de las partes. Todo ello genera profunda desconfianza en los ofrecimientos de las autoridades y de las partes en conflicto, lo que crea una escalada de controversia y círculo vicioso de reproducción del conflicto, extinguiendo las posibilidades de su solución. En este escenario surge una herramienta jurídica eficiente y de pleno valor legal, se trata de la conciliación extrajudicial aplicada a los conflictos sociales, cuyo aporte sustantivo es el valor legal de las actas de conciliación, de idéntico valor al

9 ESPECIAL flictos sociales inisterio de Justicia y Derechos Humanos uesto a disposición de la Oficina Nacional iálogo y Sostenibilidad de la PCM su equipo onciliadores, con la finalidad de intervenir ando los mecanismos conciliatorios en lución de los conflictos sociales, en cial de aquellos originados por la ría ilegal y factores oambientales. Tutela constitucional La defensa pública peruana es la institución del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos encargada de garantizar la tutela judicial efectiva del derecho constitucional a la defensa, labor de vital importancia para fortalecer el estado democrático y de derecho. El servicio de defensa pública es prestado por defensores públicos, integrantes de la Dirección General de Defensa Pública y Acceso a la Justicia del Ministerio de Justicia (DGDPAJ), y por defensores públicos adscritos. La Dirección General de Defensa Pública y Acceso a la Justicia (DGDPAJ) es el órgano de línea encargado de conducir, regular, promover, coordinar y supervisar los servicios de defensa pública, conciliación extrajudicial y arbitraje popular, garantizando el acceso a la justicia y el derecho de defensa de todas las personas. Depende jerárquicamente del despacho viceministerial de Derechos Humanos y Acceso a la Justicia. La misión es asegurar el derecho de defensa proporcionando asistencia y asesoría técnico-legal gratuita en las materias expresamente establecidas a aquellas personas que no cuenten con recursos económicos y en los demás casos en que la ley expresamente así lo establezca. Por ello, la institución de la defensa pública peruana aspira a ser reconocida por todas las personas como un organismo rector del servicio de asistencia legal gratuita prestado en el ámbito nacional, de manera oportuna y permanente, con calidad y efectividad, y orientada a la inclusión social y a la protección de los derechos humanos. Para el cumplimiento de sus funciones, la Dirección General de Defensa Pública y Acceso a la Justicia cuenta con las siguientes unidades orgánicas: la Dirección de Defensa Penal, la Dirección de Asistencia Legal y Defensa de Víctimas, la Dirección de Conciliación Extrajudicial y Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, la Dirección de Servicios Multidisciplinarios, así como las Direcciones Distritales de Defensa Pública y Acceso a la Justicia. de una sentencia judicial de última instancia, es decir, que frente a su posible incumplimiento se puede recurrir a la autoridad judicial para solicitar su ejecución forzosa utilizando todos los recaudos que la ley establece para el cumplimiento de las sentencias, como son los embargos, apercibimientos y el auxilio de la fuerza pública si fuese necesario. La conciliación extrajudicial demuestra su real potencialidad y capacidad de restituir la paz social al lograr que los acuerdos se cumplan en los términos pactados. La aplicación de la conciliación en los conflictos sociales conlleva a una serie de responsabilidades que deberán ser verificadas por el conciliador antes de incluirse en el acta de acuerdo respectiva, a fin de garantizar su posible futura ejecución, como: a) Legalidad de los acuerdos y declaración expresa de actuar libre y voluntariamente; b) Razonabilidad y proporcionalidad; c) Capacidad de exigibilidad para el cumplimiento de los acuerdos; d) Cuantificación económica de los acuerdos adoptados para facilitar su ejecución en caso de incumplimiento, y e) Cumplimiento de los demás requisitos formales para la validez del acuerdo conciliatorio. COMPROMISOS Y PACTOS En la experiencia reciente hemos visto cómo numerosas empresas han asumido compromisos y pactos con poblaciones y organizaciones de la sociedad, pero estos acuerdos se han visto afectados en su cumplimiento, lo cual demanda la reiteración de conflictos al exigirse en una segunda fase el cumplimiento del acuerdo. Sin embargo, si el primer acuerdo constase mediante Acta de Conciliación Extrajudicial, la parte requirente ya no tendría que recurrir al obligado para pedir su cumplimiento, sino únicamente pedir al juez de ejecución la materialización de los acuerdos mediante la ejecución forzosa y según sus propios términos. Algunos ejemplos pueden resultar ilustrativos en este tema, cuando las partes en conflicto deciden la construcción de una obra determinada (puente, carretera, canales, regadíos, reforestación, entre otros) cuantificable en dinero, de modo tal que frente a su incumplimiento se pudiera ordenar un embargo por el monto equivalente o su cumplimiento a través de los apercibimientos que la ley prevé. El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos ha puesto a disposición de la Oficina Nacional de Diálogo y Sostenibilidad de la Presidencia del Consejo de Ministros su equipo profesional de conciliadores a escala nacional, con la finalidad de intervenir aplicando los mecanismos conciliatorios en la solución de los conflictos sociales, en especial de aquellos originados por la minería ilegal y factores socioambientales. Esta decisión contribuye al fortalecimiento de la cultura de paz y la solución de los conflictos sociales, mediante el cumplimiento de los acuerdos básicos y la atención directa de la población, utilizando las ventajas legales de las actas de conciliación para el cumplimiento de los pactos y acuerdos consensuados, y promoviendo el fortalecimiento de la confianza y establecimiento de bases sólidas para la seguridad jurídica, requisito indispensable para la promoción de las inversiones y el desarrollo del país.

10 10 análisis legal MARTES 12 DE NOVIEMBRE DE 2012 ESPECIAL UNA FORMA ECONÓMICA Y EFICIENTE DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS El arbitraje popular LILIANA BOBADILLA BOCANEGRA Abogada. Coordinadora del Centro de Arbitraje Popular Arbitra Perú, del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (Minjus). Cuando pensamos en conflictos, lo primero que nos viene a la mente es acudir al sistema tradicional de justicia para solucionarlos. Así, las primeras preguntas que nos formulamos al respecto son: cuánto nos va a costar y que tiempo va a durar?; siendo sus respuestas más inciertas aún. Esta demora y los altos costos de transacción para solucionar las controversias, debido en parte al aumento poblacional y la globalización del comercio, que han provocado una mayor demanda en el servicio de justicia; ha motivado que buena parte de la población no tenga acceso a la justicia. En el país, el arbitraje ha tenido un desarrollo importante, especialmente en la última década con la promulgación de la Ley Nº 26572, Ley General de Arbitraje, inspirada en la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional - UNCITRAL del año La norma permitió el desarrollo de una cultural arbitral, que se fortaleció con la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, la reguló el arbitraje como mecanismo alternativo de solución de controversias entre los particulares que contraten con el Estado. Sin embargo, este desarrollo arbitral se concretó mayormente en las contrataciones con el Estado y a nivel de las grandes empresas, permaneciendo desconocido para la mayoría de la población, quienes seguían acudiendo a la jurisdicción de los jueces, para resolver sus controversias. PRESENCIA MASIVA Con la promulgación del D. Leg. Nº 1071, que norma el arbitraje, se regula por primera vez en el país el arbitraje popular, declarándose de interés nacional el acceso al arbitraje para la solución de controversias de todos los ciudadanos. Así, la implementación de este arbitraje se encuentra a cargo del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (Minjus). En ese sentido, mediante DS N JUS, se crea el Programa de Arbitraje Popular, para extender el uso masivo de esta institución, así como ofrecer a la población un sistema de solución de conflictos rápido y económico. Con ese propósito, el Minjus desde el año 2009 ha implementado el Centro de Arbitraje Popular Decisión del laudo arbitral es inapelable Qué conflictos pueden ser sometidos a arbitraje popular? Las personas pueden resolver cualquier conflicto o controversia de libre disposición a través del Arbitraje Popular; sin embargo, existe un límite respecto a la cuantía, esta no puede superar las 20 UIT. Los conflictos que habitualmente están siendo sometidos a Arbitraje Popular versan sobre temas de desalojo, pago de alquileres, incumplimiento de contratos, obligación de dar suma de dinero, obligaciones de hacer, indemnización, contrataciones del Estado de menor cuantía, entre otros. Quién resuelve los conflictos en un arbitraje? A diferencia de la conciliación, donde los conflictos son resueltos por las propias partes, en el arbitraje quien resuelve la controversia es un tercero llamado "árbitro", que es elegido por las partes y que actúa por mandato del convenio arbitral. La Emprendedores de la micro y pequeños empresarios, pueden acceder al arbitraje popular. Arbitra Perú, el cual permite que los profesionales, emprendedores, micro y pequeños empresarios, así como todos los sectores sociales de la población, puedan acceder a solucionar sus conflictos de forma eficiente y a costos razonables. En estos casos, las personas que decidan resolver sus controversias a través del arbitraje, deberán firmar un convenio arbitral en que se obligan a dirimir sus conflictos de libre disposición a través del arbitraje. Se trata de la partida de nacimiento del arbitraje, sin él las partes están obligadas a resolver sus conflictos en la jurisdicción del Poder Judicial. El convenio arbitral es el que permite que los árbitros puedan asumir competencias para resolver un conflicto y que su decisión resuelva la controversia con la calidad de la cosa juzgada. La cláusula arbitral modelo que se debe incluir en los contratos, para que los conflictos que pudieran derivarse de estos puedan ser resueltos en el Centro de Arbitraje del Minjus, es la siguiente: "Cláusula de solución de conflictos: Toda desavenencia, litigio o controversia que pudiera derivarse del contrato o acto jurídico será resuelto a través del arbitraje popular, mediante fallo definitivo, de conformidad con los reglamentos del Centro de Arbitraje Popular Arbitra Perú, a cuya administración, reglamentos y decisión se sometan las partes en forma incondicional, declarando conocerlas y aceptarlas en su integridad. El arbitraje es de derecho y será resuelto por árbitro único, el mismo que es elegido por el Centro de Arbitraje Popular Arbitra Perú". resolución que emiten los árbitros para resolver la controversia se llama laudo y es inapelable. Adónde acudir? Las personas que se encuentren interesadas en obtener información gratuita sobre este sistema rápido y económico de solución de conflictos, pueden acudir al: Minjus, Calle Vargas Machuca Nº , Miraflores. Teléfono

11 ESPECIAL MARTES 12 DE NOVIEMBRE DE 2013 análisis legal 11 LA DIRECCIÓN DE DEFENSA PENAL El patrocinio asegurado CARLOS ALBERTO RODRÍGUEZ MONZÓN Responsable de la Dirección de Defensa Penal, de la Dirección General de Defensa Pública y Acceso a la Justicia del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. La Dirección de Defensa Penal garantiza el derecho de defensa y protección de los derechos humanos a través de la asistencia legal, con especial énfasis en personas que se encuentran en condición de vulnerabilidad social, que carezcan de defensa técnica legal. La modalidad del servicio puede ser a pedido de parte, cuando es solicitada directamente por la persona interesada o sus familiares; y, mediante la defensa técnica necesaria, cuando es requerida por una autoridad, ya sea policial, fiscal o juez. Así, le compete ejecutar políticas de gestión para la correcta prestación del servicio, brindando asistencia legal gratuita a través de los defensores públicos penales, a personas que no cuenten con recursos para contratar una defensa privada, garantizando el derecho de defensa y protección de los DDHH, con especial énfasis en personas que se encuentran en condición de vulnerabilidad, prestando sus servicios a nivel nacional de manera oportuna, con efectividad y orientada a la inclusión social. Esta dirección, además, promueve la calidad y continuidad de la defensa técnica, encaminando las propuestas de políticas de gestión procesal penal, para el buen desempeño funcional y la unificación de criterios de la Defensa Pública Penal; por ello, se proponen y establecen estándares en el servicio que brinde, siendo el objetivo primordial que los nuestros profesionales desempeñen su función con gran eficiencia y profesionalismo; asimismo promueve la capacitación y especialización de los Defensores Públicos Penales a nivel nacional. DEFENSA PENITENCIARIA El servicio de defensa pública en establecimientos penitenciarios, está dirigida a brindar el servicio de asistencia legal a los internos de escasos recursos económicos que se encuentren recluidos en alguna prisión, comprendiendo una serie de actuaciones extrajudiciales y judiciales, que se brindan durante el cumplimiento de la condena privativa de libertad hasta su completa ejecución, teniendo como objetivo primordial resguardar los intereses, garantías y derechos del procesado reo en cárcel y condenados(1) nacionales y extranjeros. Asimismo, propone lineamientos, La Dirección de Defensa Penal garantiza el derecho de defensa y protección de los DD HH mediante la asistencia legal gratuita. reglamentos, directivas y disposiciones necesarias para el correcto funcionamiento del servicio a brindar, proponiendo políticas conducentes a la difusión de los derechos humanos, brindando asistencia legal a los internos en los diferentes penales a nivel nacional. Como parte de este servicio tenemos la defensa a menores de edad y en asuntos indígenas. La primera, asiste a los menores de edad que se encuentren involucrados en "El Procedimiento Penal de Infracciones instituidos en el Código de Niños y Adolescentes; es así que este servicio se efectúa en salvaguarda de sus derechos", también se atiende a los menores de edad privados de su libertad, con el objeto de que conozcan los Marco jurídico La Ley Nº 29360, Ley del Servicio de Defensa Pública(3), el cual establece en su art. 2 que: "El Servicio de Defensa Pública tiene la finalidad de asegurar el derecho de defensa proporcionando asistencia y asesoría técnico-legal gratuita, en las materias expresamente establecidas, a las personas que no cuenten con recursos económicos y en los demás casos en que la ley expresamente así lo establezca". El reglamento de la Ley N 29360, aprobado por el DS Nº JUS y el Reglamento de Organización de Funciones del Minjus, aprobado por el DS Nº JUS, el cual establece como unidad orgánica a la Dirección de Defensa Penal. mecanismos de concientización en la realidad del internamiento de adolescentes infractores, evitando que al cumplir su mayoría de edad, tengan incidencia en hechos delictivos que podrían conllevar a su reclusión en un centro penal. El segundo, asegura que toda persona imputada en la comisión de un hecho ilícito(2) cuente con la debida asistencia jurídica en cautela de sus derechos. Esta prestación de defensa también considera con especial atención el trabajo con imputados pertenecientes a grupos vulnerables que, en materia internacional, tienen derechos específicos, como es el caso de los ciudadanos indígenas. A su vez, la prestación de esta defensa penal integra los tratados internacionales en las causas que representa, entre ellos los derechos consagrados en los instrumentos internacionales como el Convenio 169 de la OIT, las Reglas de Brasilia. Este programa está a cargo de profesionales especialmente capacitados, entre los que destaca la colaboración de representantes de pueblos originarios quienes facilitan nuestros servicios legales. [1] Programa y Resolución Directoral se procedido a ejecutar el Programa de Implementación de Defensores Públicos en los Centros Penitenciarios a nivel nacional, conforme a lo dispuesto por la RM Nº JUS. [2]Mediante RD N JUS /DGDPAJ, se resolvió designar defensores públicos en asuntos indígenas. [3] Con fecha 01 de enero del 2010, entro en vigencia la Ley

12 MARTES 12 análisis legal 12 DE NOVIEMBRE DE 2013 PENAL UNA MIRADA DESDE LA DOCTRINA INTERNACIONAL DE LOS DD HH Violencia de género EDUARDO J. MEZA FLORES Fiscal provincial civil titular del Distrito Fiscal de Arequipa. Docente de la Escuela de Posgrado de la Universidad Católica de Santa María de Arequipa. Hace poco se modificó nuestro Código Penal en relación con lo que en él se denomina feminicidio, lo que ha motivado hacer algunas disgregaciones, sin el ánimo de confrontar la tratativa que brinda sobre el particular con la conceptualización que en otros ámbitos se le otorga. Nuestra intención es solo precisar algunos contenidos. El Diccionario de la Real Academia Española, hasta su 20ª edición, no registra ni femicidio ni feminicidio; pero nadie puede negar la importancia que ambas comprenden, pues es un problema de interés público que trasciende espacios privados, que hasta hace algunos años permanecían ocultos o tal vez los Estados no le daban la importancia debida, problemática que con total seguridad no es de reciente data. MODIFICACIONES LEGISLATIVAS Esta temática debe ser abordada necesariamente a partir de informes internacionales serios que se trataron con mayor amplitud y públicamente, y que posteriormente fueron objeto de estudio en distintos países, incluyendo el Perú, donde ahora se les da más importancia, pues incluso han generado modificaciones legislativas en el ámbito penal como lo demuestran las Leyes Nº del 27 de diciembre de 2011 y Nº del 18 julio de 2013 y su fe de erratas del 19 de setiembre de Aun cuando no han cubierto todos los aspectos que se debía, de por sí implica el reconocimiento legal a una problemática que hemos tratado de pasarla desapercibida, o tal vez de restarle la importancia debida, pues en muchos casos se deriva de conflictos que afectan el entorno familiar, que son consecuencia de la desatención a problemas como el de la violencia familiar y la violencia de género. Como se apreciará, existe un común denominador entre femicidio, feminicidio, violencia familiar y la violencia de género: la violencia, sobre todo la cometida en contra de mujeres, independientemente de su edad. De allí que es oportuno recordar que la Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer Convención de Belém do Pará, considera en específico a la violencia contra la mujer como "cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado" (artículo 1). En su artículo 2, entiende por violencia contra la mujer tanto la violencia física, sexual y la psicológica (a) que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer, y que comprende, entre otros, violación, maltrato y abuso sexual; (b) que tenga lugar en la comunidad y sea perpetrada por cualquier persona y que comprende, entre otros, violación, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo, así como en instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro lugar; y (c) que sea perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes, donde quiera que ocurra. FEMICIDIO Conceptualización y tipología. La doctrina internacional sobre la materia distingue entre dos términos que aparentemente son iguales. Así, se habla de femicidio y de feminicidio; el primero es considerado como "la muerte de una mujer de cualquier edad, expresión extrema de la violencia contra las mujeres basada en el poder, control, objetivización y dominio de los hombres sobre las mujeres; usualmente resultado de una violencia reiterada, diversa y sistemática, cuyo acto se realiza por uno o varios hombres, generalmente con crueldad, ensañamiento y odio, en el marco de la ausencia de una política pública eficaz"(1). El femicidio consiste en dar muerte violenta a una mujer solo por tener la condición de ser tal, lo que de por sí implica la vulneración del derecho a la vida, derecho humano, fundamental y constitucional de primer nivel; manifestación máxima de la violencia contra la mujer. Una de

13 PENAL MARTES 12 DE NOVIEMBRE DE 2013 análisis legal 13 El feminicidio se encuentra vinculado a una perspectiva de género; pero es indiscutible que ambas formas de violencia deben ser debidamente enfrentadas desde diferentes frentes y no solo desde su tratativa penal, sino, sobre todo, desde la educación y la familia, con el rol tutelar del Estado. las características esenciales del femicidio, que lo distingue de otros tipos de asesinatos, es que la causa determinante de la muerte violenta es la condición de mujer de la víctima; de lo contrario, si no fue la causa determinante, no estaremos ante tal figura. Para el Instituto Interamericano de Derechos Humanos existen diversos tipos de femicidio, identificándose básicamente el femicidio íntimo, el femicidio no íntimo y el femicidio por conexión. Así, considera al femicidio íntimo como aquel asesinato efectuado por un hombre con quien Diferencias sustanciales En cuanto a la diferencia entre ambos términos recogemos la apreciación del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, para el que este reside en que el femicidio es la muerte de una mujer por ser mujer, como efecto de una situación de violencia en donde la responsabilidad se determinaría de forma individual, independientemente de que el agresor sea un ciudadano común y corriente o un funcionario del Estado; en tanto que el feminicidio se refiere a las muertes masivas de mujeres como consecuencia de la impunidad que existe en un lugar determinado, como crimen de Estado. En el femicidio, la impunidad no se constituye en un elemento de este; mientras que sí lo es en el feminicidio. la víctima tenía o tuvo una relación íntima, familiar de convivencia o afín a las señaladas. "Por femicidio no íntimo se alude al asesinato cometidos por hombres con quienes la víctima no tenía relaciones íntimas, familiares, de convivencia, o afines a estas. Frecuentemente, el femicidio no íntimo involucra el ataque sexual de la víctima. (...) Finalmente, por femicidio por conexión se hace referencia a los asesinatos de mujeres cometidos 'en la línea de fuego' de un hombre tratando de matar a otra mujer. Este es el caso de mujeres parientes, niñas u otras mujeres que trataron de intervenir o que simplemente fueron atrapadas en la acción del femicida"(2). El mencionado instituto consideró, por ejemplo, que los casos de femicidios cometidos en Ciudad Juárez (México) importaban la vulneración de varios derechos fundamentales como el derecho a la vida, a la integridad personal, a la libertad personal; el derecho a una vida libre de violencia; el derecho a la igualdad ante la ley y la no discriminación; el derecho a las garantías judiciales y a la protección judicial y el derecho a la información. FEMINICIDIO Conceptualizando y tipología. En tanto que el "feminicidio" es definido por Julia Monarrez como "el asesinato masivo de mujeres cometido por hombres desde su superioridad de grupo; tiene que ver con los motivos, con las heridas que se infligen en el cuerpo de la mujer y con circunstancias sociales que imperan en ese momento; para que se dé tiene que haber una complacencia de autoridades, personas e instituciones que están en el poder, llamémosle poder político, económico y social"(3). Respecto a la tipología, Julia Estela Monarrés Fragoso realizó un estudio sobre la materia en Ciudad Juárez, entre 1993 y 1999, que se publicó en la revista Frontera Norte, enero-junio, volumen 12 número 23, con base en los asesinatos cometidos en la ciudad mencionada y durante dicho período en contra de niñas y mujeres. A partir de tales actos de violencia y, en algunos casos, los motivos, se ha determinado cuatro clases o tipos de feminicidios: los feminicidios sexuales (asesinato sexual sadista), los sexistas (deseo de dominio, poder o control sobre la mujer, sin que medie violación sexual: p.e. los celos), por narcotráfico (contra mujeres que generalmente ocupan posiciones inferiores dentro de las mafias), por adicción a las drogas (mujeres explotadas por hombres que las golpean y abusan sexualmente a cambio de drogas) y otros. ROL TUTELAR DEL ESTADO La misma autora, en otro documento, clasifica al feminicidio en feminicidio íntimo (mujeres asesinadas por sus compañeros, excompañeros íntimos, con el que mantuvo una relación familiar o convivencial), feminicidio infantil (niñas asesinadas en sus hogares por padres, hombres cercanos y, en menor medida, por madres o mujeres que las cuidan), feminicidio familiar (asesinato de uno o varios miembros de la familia realizado por un hombre a partir de relaciones de parentesco entra la víctima y el victimario), feminicidio por ocupaciones estigmatizadas (mujeres asesinadas por el hecho de ser mujeres en función a la ocupación o al trabajo que realizan, como en bares), feminicidio sexual sistémico (patrón sistemático en la forma en que son asesinadas)(4). Es importante tener presente que el feminicidio debe ser enfrentado desde varios aspectos, pues su sola penalización no constituye la solución total, ya que solo ataca el efecto, mas no las causas que lo originan. Podemos concluir que femicidio y feminicidio al menos desde la perspectiva internacional no son sinónimos ni se refieren a iguales supuestos de hecho: son distintos. Así, "cuando hablamos de femicidio estamos hablando del concepto más básico, la forma extrema de violencia contra las mujeres. O dicho de otra manera, cuando la violencia contra las mujeres mata. Cuando hablamos de feminicidio (...) se requiere que haya impunidad"(5). Desde este ángulo, el feminicidio se encuentra vinculado a una perspectiva de género; pero es indiscutible que ambas formas de violencia deben ser debidamente enfrentadas desde diferentes frentes y no solo desde su tratativa penal, sino, principalmente, desde la educación y la familia, con el rol tutelar del Estado. [1] Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Femicidio: más allá de la violación del derecho a la vida, San José, Costa Rica, 2008; Pg. 16. [2] Ibdem; Pg. 17. [3] Julia MONARREZ citada por CDM. 2005, Pg. 19; citada a su vez por el Consejo Centroamericano de Procuradores de Derechos Humanos, Primer Informe regional: situación y análisis del feminicidio en la región americana, agosto, 2006; Mundo Gráfico S.A. Impresión; Pg. 34. [4] Julia E. Monarrés en: superior/feminicidio/5_otros_textos/9/6/vii.pdf [5] Ana Carcedo, 2007: 10; citada por Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Femicidio: más allá de la violación del derecho a la vida, San José, Costa Rica, 2008; Pg. 17.

14 MARTES 14 análisis legal 12 DE NOVIEMBRE DE 2013 MUNDO LEGAL A PROPÓSITO DE LA JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL EN DD. HH. Una oportunidad perdida MANUEL ATIENZA RODRÍGUEZ Jurista y filósofo español. Catedrático y conferencista de numerosas universidades y escuelas judiciales en todo el mundo. Fue vicepresidente de la Asociación Internacional de Filosofía Jurídica. La lectura, hace unos días, de un artículo de Mario Vargas Llosa, "Los parias del Caribe", me ha llevado a interesarme por una reciente sentencia del Tribunal Constitucional de la República Dominicana que está causando y con razón un considerable revuelo. La decisión del alto tribunal del pasado 23 de setiembre (168/13) niega la nacionalidad dominicana a los hijos de inmigrantes irregulares y ha merecido, por parte del gran escritor peruano, juicios de una extremada dureza. Tiene razón Vargas Llosa al descalificar de esa manera al tribunal y a la sentencia? Mi respuesta, después de haber leído con detalle la justificación de la decisión (de unas 150 páginas), es que sí; lo que prueba, por cierto, una vez más, que el sentido común, el sentido de la justicia y la técnica jurídica no pueden ir por caminos muy separados. O sea, que no hace falta ser un experto en derecho para darse cuenta de que ciertas decisiones de los tribunales, simplemente, no pueden tener cabida en nuestros ordenamientos jurídicos porque si la tuvieran, el derecho de los Estados constitucionales no podría ser considerado como una institución, una práctica, racional encaminada a la obtención de decisiones razonablemente justas. Hay, ciertamente, algunas cuestiones de detalle, de precisión jurídica, que podrían aducirse en relación con ese artículo, pero ninguna de ellas reviste verdadera importancia. Yo diría que la principal corrección a introducir es que los miembros disidentes del tribunal no fueron "dos jueces", como afirma Vargas Llosa, sino "dos juezas", lo cual podría tener algún significado cuando se advierte que, de los trece magistrados firmantes de la sentencia, sólo tres eran mujeres. Por lo demás, el voto disidente de una de ellas, Katia Miguelina Jiménez Martínez, es un notable ejemplo de argumentación jurídica: un modelo de buena técnica jurídica al servicio de una causa justa. Lo que no puede decirse del voto mayoritario, por más que deba reconocerse en el mismo un buen oficio jurídico, pero, ay, encaminado a justificar lo injustificable. Y pasemos ya de las (des)calificaciones al análisis. El caso había sido planteado por una mujer, Juliana Deguis Pierre, hija de padres (braceros) haitianos, pero nacida en la República Dominicana, en 1984, y que había vivido siempre en este último país; como escribe Vargas Llosa: "nunca ha salido de su tierra natal. Jamás aprendió francés ni créole y su única lengua es el bello y musical español de sabor dominicano". En el año 2008, provista de su acta de nacimiento, solicitó por primera vez su cédula de identidad y electoral, pero las autoridades (la Junta Central Electoral) no sólo le denegaron esa petición, sino que también le quitaron el acta de nacimiento, por entender que la misma se había expedido de manera irregular, "porque sus apellidos son haitianos". Juliana Deguis Pierre recurrió entonces la decisión ante los tribunales alegando que la misma vulneraba sus derechos fundamentales y solicitando, en consecuencia, que se le entregase el acta y la cédula, pero no consiguió su propósito. El caso llegó finalmente, en revisión de la sentencia de amparo, ante el Tribunal Constitucional que, en lo esencial, ratificó las anteriores decisiones por entender que Juliana Deguis Pierre no cumplía con las condiciones para obtener la cédula de identidad y electoral establecidas por el derecho dominicano. ARGUMENTACIÓN Más, en concreto, los pasos que constituyen el razonamiento central del tribunal vendrían a ser estos: 1) La norma aplicable al caso es el artículo 11.1 de la Constitución de la República Dominicana de 1966, que establece que son nacionales dominicanos: "Todas las personas que nacieren en el territorio de la República, con excepción de los hijos legítimos de los extranjeros residentes en el país en representación diplomática o los que estén de tránsito en él". 2) Se plantea entonces un problema de interpretación con relación a cómo haya de entenderse la expresión "los que estén de tránsito en

15 MUNDO LEGAL MARTES 12 DE NOVIEMBRE DE 2013 análisis legal 15 él", y el tribunal acude, para resolverlo, a una ley de inmigración de 1939, que hace una clasificación de extranjeros entre inmigrantes y no inmigrantes; a su vez, dentro de esta última categoría, la ley incluye cuatro grupos de personas: los visitantes en viajes de negocios, estudio, recreo o curiosidad; las personas que transiten a través del territorio de la República en viaje al extranjero; las personas que estén sirviendo algún empleo en naves marítimas o aéreas; y los jornaleros temporeros y sus familias. La clasificación tiene una consecuencia muy importante, pues los extranjeros inmigrantes "pueden residir indefinidamente en la República", mientras que la ley establece que "a los no inmigrantes les será concedida solamente una admisión temporal"; es más, en relación con la última subcategoría de no inmigrantes, la de los jornaleros temporeros, la ley precisa que "serán admitidos en el territorio dominicano únicamente cuando soliciten su introducción las empresas agrícolas y esto en la cantidad y en las condiciones que prescriba la Secretaría de Estado de Interior y Policía, para llenar las necesidades de tales empresas y para vigilar su admisión, estadía temporal y regreso al país de donde procedieron". 3) La expresión de la Constitución de 1966, "los [extranjeros] que estén de tránsito en él [en el país]" hay que entender entonces que significa los extranjeros "no inmigrantes". La dignidad humana y el trato discriminatorio Pero, con todo, lo peor, el punto más débil, de la sentencia no está ahí, sino en lo que he llamado el argumento principal. Y lo está porque, para interpretar el art. 11 de la Constitución de 1966, el Tribunal Constitucional apela, como hemos visto, a las clasificaciones de extranjeros establecidas en una ley de 1939 sin darse cuenta, al parecer, de que las mismas implican una clara discriminación hacia las personas de una cierta condición, e integran un caso que podría denominarse "de libro" de lo que supone atentar contra el principio de dignidad humana. Un principio esgrimido en los dos fallos de las juezas disidentes que se refieren para ello a diversos artículos de la Constitución vigente en la República Dominicana, la cual considera a este principio o a este valor como el fundamento de todos los derechos fundamentales. Pues bien, si el lector vuelve ahora a leer (quizá ni siquiera haga falta, pues lo recordará) lo que esa ley decía sobre las condiciones de admisión de los jornaleros temporeros en la República Dominicana no tendrá ninguna dificultad para darse cuenta, a sensu contrario, de lo que Kant entendía por respetar la dignidad humana, por reconocer a alguien como persona: tratarle como un fin en sí mismo, y no como un simple instrumento al servicio de otros, en este caso, al servicio de las empresas agrícolas. Y ese atentado contra la dignidad se plasma podríamos decir, normativamente en el trato discriminatorio que supone incluir en una misma categoría, considerar como iguales a efectos de obtener la ciudadanía dominicana, a grupos de personas que están en condiciones muy distintas; o, mejor dicho, las tres primeras subcategorías de los "extranjeros no inmigrantes" obedecen a un mismo principio (son individuos que no tienen arraigo en el país), mientras que en relación con la cuarta (la de los jornaleros temporeros) la razón para incluirlos ahí es otra muy distinta: son individuos arraigados en el país (hasta el punto de que han podido nacer en él y haber vivido en el mismo durante décadas), pero a los que, simplemente, no se desea reconocer como ciudadanos, como iguales. El propósito de discriminación no podría estar más a las claras. 4) A esta última categoría pertenecen los padres de Juliana Deguis Pierre, que eran unos de esos "jornaleros temporeros". 5) Por lo tanto, Juliana Deguis Pierre cae dentro de la excepción señalada por el artículo de la Constitución de 1966: ella no es nacional dominicana. TRIBUNALES A ese argumento central, el tribunal añade algunos otros que cumplen, por así decirlo, un papel de refuerzo. Los más importantes parecen ser los siguientes: 1) En el caso de las niñas Yean y Bosico contra República Dominicana, la Corte Interamericana de Derechos Humanos condenó, en 2005, a este país por haber violado el derecho a la nacionalidad y a la igualdad ante la ley (las niñas eran también hijas de haitianos a las que se había negado la nacionalidad dominicana), pero esa decisión se habría basado en una serie de errores: haber confundido la categoría de "extranjeros transeúntes" con la de "extranjeros en tránsito"; no haber tenido en cuenta que, en materia de nacionalidad, "los Estados deben contar con un nivel de discrecionalidad importante" o, dicho de otra manera, que aquí debería jugar el concepto de "margen de apreciación" (a favor de los Estados) introducido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos; no haber tenido en cuenta tampoco que esa categoría de "extranjeros en tránsito" no es privativa del derecho dominicano, sino que figura también en el derecho colombiano y en el chileno. 2) La decisión del tribunal constitucional en el caso de Juliana Deguis Pierre (como en el de las niñas Yean y Bosico) no supone convertir a esas personas en apátridas, puesto que, según el Derecho haitiano, ellas tendrían derecho a obtener esa nacionalidad. 3) Tampoco se estaría aplicando retroactivamente el Derecho, esto es, lo que toma en cuenta el tribunal no es la categoría (que figura en una ley de 2004 y en la Constitución de 2010) de "extranjeros que residen ilegalmente en el territorio dominicano" sino, como hemos visto, la de "extranjeros en tránsito" de la Constitución de ) Y menos aún podría aducirse que a Juliana Deguis Pierre se le estaría privando de un derecho (la nacionalidad dominicana) que se le habría reconocido en el acta de nacimiento, porque la misma se habría expedido irregularmente; como dice la sentencia recurrida en revisión: "los hechos ilícitos no pueden producir efectos jurídicos I - EDICIÓN OFICIAL Nueva Ley Procesal del Trabajo Ley Nº Además: Hemeroteca: Local Local principal: Lima: Comas: Miraflores: INDECOPI: Provincia:

16 MARTES 16 análisis legal 12 DE NOVIEMBRE DE 2013 MUNDO LEGAL válidos a favor del promotor ni del beneficiario de la violación". TRANSEÚNTES Y DE TRÁNSITO Empecemos entonces por examinar la solidez de estos últimos argumentos. El primero supone, por un lado, cometer la falacia de evadir la cuestión, puesto que la decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene fuerza vinculante para los tribunales (para todas las autoridades) de los países que han firmado la Convención, y éstos no pueden dejar de aplicarla porque discrepen de la misma, por más que sus discrepancias pudieran basarse en buenas razones. Pero es que además, y por otro lado, esas razones aducidas por el tribunal son realmente muy malas razones. La supuesta confusión entre "extranjeros transeúntes" y "extranjeros en tránsito", de haber existido, no juega ningún papel relevante en la argumentación de la Corte interamericana. Lo relevante, y lleno de sentido, es el criterio establecido por este último tribunal, según el cual, "para considerar a una persona como transeúnte o en tránsito, independientemente de la clasificación que se utilice, el Estado debe respetar un límite temporal razonable, y ser coherente con el hecho de que un extranjero que desarrolla vínculos en un Estado no puede ser equiparado a un transeúnte o a una persona en tránsito". Por lo demás, el concepto de "margen de apreciación", tal como lo usa el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (y como lo usaría cualquier persona razonable) tiene, naturalmente, sus límites; para hablar claro, puede entenderse que un país establezca, amparándose en esa idea, medidas migratorias más estrictas que otros, pero no podría aceptarse que una de ellas consistiera, por ejemplo, en discriminar por razón de raza o de sexo. Y por lo que se refiere a la última de las razones, a la de que "otros también lo hacen", parece obvio que no puede ser una buena razón si lo que hacen estuviera mal; pero es que, además, todo hace pensar que el Tribunal Constitucional dominicano se equivoca al pensar así y comete, ahora, una nueva falacia, la de la equivocidad: pues lo injustificado no es usar el criterio de estar de paso en un país o no estar domiciliado en él para negar la nacionalidad a alguien, sino entender que Alguna vez he pensado que ser miembro de un tribunal constitucional supone tener una gran fortuna moral. Protección y tutela de derechos Por lo que se refiere a que las personas (varios cientos de miles) a las que se les estaría negando la nacionalidad dominicana no quedarían apátridas, es inevitable recordar lo que decía Vargas Llosa, respecto a la crueldad, inhumanidad e hipocresía que destila la sentencia. Pues, obviamente, no se trata aquí de una cuestión formal, de que a alguien se le pueda calificar de una u otra forma, sino de una cuestión sustantiva, de si a alguien se le coloca o no en una situación de vulnerabilidad; tiene por ello toda la razón una de las juezas disidentes cuando, en su fallo, escribe: "se promueve [con la sentencia de la mayoría] la condición de apátrida de la recurrente Juliana Deguis, por cuanto ésta tendría que someterse a un procedimiento cuya duración la dejaría desprovista de personalidad jurídica y vulnerable, situación que se agrava, pues la recurrente no tiene ningún vínculo con Haití, y está siendo no sólo desnacionalizada, sino forzada a ser haitiana". una persona que ha nacido y vivido toda su vida (en el caso de la mujer de la sentencia, casi 30 años) en un país, esté "en tránsito" en el mismo o se le niegue la posibilidad de tener en él un "domicilio legal"; y, por lo que se puede leer en la sentencia, ni Colombia ni Chile (pero sí la República Dominicana) estarían en esa situación. Pues bien, si la República Dominicana es un Estado de derecho, un Estado constitucional, parece obvio que no puede considerarse como derecho válido de ese Estado a ninguna norma (o interpretación de una norma) que implique un trato discriminatorio e indigno. Dicho si se quiere de manera más técnica: la "regla de reconocimiento" del derecho dominicano nos dice que es derecho válido en ese país las normas contenidas en su Constitución (de 2010), las dictadas posteriormente de conformidad con lo ahí establecido, y las existentes con anterioridad, en la medida en que no hayan sido explícitamente derogadas o bien se opongan a lo establecido en la Constitución. Sobre si se está aplicando o no retroactivamente el Derecho, el tribunal estaría también incurriendo en una especie de quid pro quo: pues lo importante, en materia de derechos fundamentales, no es si el Derecho se está aplicando retroactiva o irrretroactivamente, sino si se está aplicando el Derecho (las normas y la interpretación de las mismas ) más favorable para la protección y tutela del derecho de que se trate. Y sobre el uso del principio de que "nadie puede obtener provecho como consecuencia de un acto ilícito suyo" no queda de nuevo más remedio que volver a recordar la tríada de los epítetos (crueldad, inhumanidad e hipocresía) traídos a colación por el escritor peruano: ni Juliana ni sus padres (que no habrían presentado sus cédulas de identidad al inscribirla en el registro) cometieron ningún ilícito, sino que, en todo caso, la irregularidad habría que atribuírsela a las autoridades del país; de manera que el principio que en realidad se estaría aplicando aquí es el de que "los individuos son responsables por las irregularidades se trate o no de actos ilícitos cometidas por las autoridades". Que una ley promulgada durante los ominosos gobiernos de Trujillo (gobernase formalmente él o alguien que obedeciese a sus dictados) y en un momento de auge de las leyes raciales en el mundo contenga elementos contrarios a los más elementales derechos humanos no puede constituir, desde luego, una sorpresa para nadie. Lo que sí resulta chocante es que eso no lo hayan advertido once magistrados de un tribunal constitucional, cuyo rol fundamental es precisamente el de velar por la constitucionalidad de las leyes. Alguna vez he pensado que ser miembro de un tribunal constitucional supone tener una gran fortuna moral, pues sitúa a la persona que desempeña esa función en una posición privilegiada para hacer justicia. Es por ello triste constatar que 11 de los 13 miembros del Tribunal Constitucional de la República Dominicana han dejado pasar esa oportunidad de actuar no de manera heroica, sino en conformidad con lo que el Derecho y la Justicia requerirían. Toda una oportunidad perdida. I EDICIÓN OFICIAL Compendio de Legislación sobre Promoción de latransparencia y Lucha contra la Corrupción Ley Nº Dr. Julio Arbizu González Hemeroteca: Local Localprincip principal: Lima: Comas: Miraflores: INDECOPI: Provincia: