La protección jurídica del administrado

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1 Derecho Administrativo La protección jurídica del administrado Las acciones en materia de responsabilidad de la Administración Pública Autores: Jesús Leguina Villa Eva Desdentado Daroca 1. La acción de responsabilidad en vía administrativa Introducción: la unidad de procedimiento para la reclamación de indemnización. Los administrados que han sufrido un daño como consecuencia de la actuación administrativa no pueden, en principio y salvo en los supuestos excepcionales a los que luego se hará referencia, reclamar la responsabilidad de la Administración acudiendo directamente ante los tribunales. Los administrados deben solicitar previamente la indemnización correspondiente a la propia Administración a través del procedimiento administrativo legalmente previsto. Los artículos 142 y 143 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), posteriormente desarrollados por el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo (RRP), configuran a estos efectos un procedimiento general para la exigencia de la responsabilidad patrimonial de la Administración que puede transformarse, en determinadas ocasiones que analizaremos más adelante, en un procedimiento abreviado. Este procedimiento debe sustanciarse para establecer la responsabilidad de la Administración tanto cuando ésta actúa en relaciones de Derecho público como cuando actúa en relaciones de Derecho privado. En este último caso el artículo144 de la LRJPAC dispone que la responsabilidad <se exigirá de conformidad con lo previsto en los artículos 139 y siguientes>, consagrando así una trascendental unidad de régimen sustantivo, procedimental y jurisdiccional de la responsabilidad patrimonial de la Administración. 1.2.El plazo para ejercer la acción de resarcimiento El cómputo del plazo. El plazo para el ejercicio de la acción de resarcimiento frente a la Administración es de un año (artículo 142 LRJPAC). La jurisprudencia ha acogido el principio de la actio nata que impide que pueda iniciarse su cómputo 1

2 mientras no se tenga cabal conocimiento del daño y de los elementos de orden fáctico y jurídico necesarios para el ejercicio de la acción (SSTS (3) #27 de abril de 1999 ar. 4688#; de 21 de marzo de 2000, ar y 3 de mayo de 2000, ar. 5578). Y el art.142 establece varias reglas para proceder a dicho cómputo: 1ª) regla general: el dies a quo para el cómputo del plazo es el de la fecha en que se produjo el hecho o el acto que motiva la indemnización (artículo 142.5), 2ª) cuando no hay simultaneidad entre el evento dañoso y la producción efectiva del daño: el cómputo se inicia en el momento en que se manifiesta el efecto lesivo (artículo 142.5), 3ª) cuando se trata de daños de carácter físico o psíquico: el plazo de un año se computa desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas (artículo 142.5), 4ª) cuando el daño lo produjo un acto o reglamento ilegal previamente impugnado por el particular: la acción de resarcimiento prescribe al año de haberse dictado sentencia definitiva (artículo 142.4). Respecto a este último supuesto, el artículo 4.2 del RRP, a diferencia del art.142.4, hace depender el inicio del cómputo del plazo no de que exista sentencia definitiva, sino de que ésta sea firme. Un criterio que, tal y como ha declarado recientemente el T.S. (#STS (3), 18 de abril de 2000 ar. 3373#), ha de prevalecer dada su mayor conformidad con el principio de la actio nata y con el derecho a la tutela judicial efectiva. El cómputo deberá iniciarse, además, desde el momento en que los interesados puedan tener efectivo conocimiento de la firmeza de la resolución, esto es, desde su notificación o su publicación en el <Boletín Oficial>. La doctrina inicialmente mantenida por el Tribunal Supremo de que debía comenzar a contarse el plazo desde el día de la publicación y lectura de la sentencia (acto que ni siquiera se lleva a cabo en la práctica) dio lugar a dos recursos de amparo ante el Tribunal Constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que fueron desestimados, pero dicha vulneración ha sido declarada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su #sentencia de 20 de enero de 2000# (Caso Miragall Escolano y otros) contraria al derecho a un proceso equitativo consagrado en el artículo 6.1 del Convenio de Roma. El Tribunal afirma que los plazos se deben empezar a contar desde el momento en que los interesados puedan conocer efectivamente las decisiones judiciales y que la interpretación de la jurisdicción española es irrazonable La interrupción de la prescripción. El artículo 142 aclara que el plazo es de prescripción y no de caducidad, lo que permite su interrupción. Así son causas de interrupción la reclamación ante la propia Administración, aunque se hubiese interpuesto ante órgano incompetente (STS ), y la existencia de negociaciones entre el perjudicado y la Administración con el objeto de fijar el sistema de reparación (STS ). También interrumpe el plazo el ejercicio de la acción para exigir responsabilidad penal al personal al servicio de las Administraciones Públicas. Así se deduce de la reforma introducida en el artículo por la Ley 4/1999 que ha eliminado de la redacción anterior la afirmación de que la exigencia de responsabilidad penal no interrumpirá el plazo de prescripción. Ello implicaba que si dentro del plazo del año no se había reclamado indemnización a la Administración y la justicia penal sobreseía la causa o absolvía al imputado pasado un año de los hechos lesivos, la acción de responsabilidad había prescrito. Esta regulación, que se separaba claramente de la situación anterior, se explicaba por la existencia de una versión del Código Penal que se tramitó al mismo tiempo que la Ley 30/1992, que excluía cualquier pronunciamiento de la jurisdicción penal sobre la responsabilidad civil de la Administración, lo que obligaba a reclamar ésta por la vía administrativa. Puesto que esta versión no prosperó y finalmente se consagró la posibilidad de reclamar en el proceso penal la responsabilidad civil de la Administración, la Ley 4/1999 ha vuelto a establecer el carácter interrumpido del ejercicio 2

3 de la acción penal Órganos competentes para la resolución de los procedimientos de responsabilidad. En la Administración del Estado la competencia para resolver los procedimientos de responsabilidad corresponde al Ministro, salvo en los casos en los que la ley atribuya la competencia al Consejo de Ministros (artículo 142.2). Cuando se trata de una Administración autonómica, hay que estar a lo que establece la legislación correspondiente, pero normalmente se siguen las mismas reglas que en la Administración del Estado y la competencia se atribuye, por lo general, al Consejero en cuestión y, excepcionalmente, al Consejo de Gobierno o Junta. Por lo que se refiere a la Administración local, los artículos 22 y 23 de la LBRL no enumeran entre las atribuciones del Pleno del Ayuntamiento y de la Diputación la decisión de las reclamaciones de daños y perjuicios, pero tampoco figura entre las atribuciones de los respectivos presidentes. Puede, por tanto, mantenerse que, en virtud de los artículos 21.1.s) y 34.1.o) LBRL, dado que la competencia no está atribuida a ningún otro órgano, corresponde al Presidente de la Corporación. Pero, también puede defenderse que la competencia corresponde al Pleno corporativo porque, por un lado, la responsabilidad implica el reconocimiento extrajudicial de créditos siempre que haya dotación presupuestaria, y, por otro, el procedimiento de responsabilidad puede concluir de forma convencional y la transacción es competencia del Pleno (Cobo Olvera, 1999, 143). Finalmente, cuando la entidad supuestamente responsable sea una Entidad de Derecho Público, deberá estarse a lo que dispongan sus normas de creación, pues cabe que éstas atribuyan la competencia a la entidad y determinen el órgano competente para decidir sobre este tipo de cuestiones o que reserven dicha competencia a la Administración territorial de la que dependa. Si la normativa de creación no estableciera previsión alguna al respecto la competencia correspondería al órgano competente de la Administración pública a la que estén vinculados El procedimiento general Iniciación. El procedimiento se puede iniciar por reclamación de los interesados, que es lo más habitual, o bien de oficio, cuando el órgano competente para iniciar el procedimiento de responsabilidad patrimonial entienda que se han producido lesiones en los bienes y derechos de los particulares que den lugar a responsabilidad patrimonial de la Administración (artículo142.1 LRJPAC y 5 del RRP). Ahora bien, el procedimiento sólo se podrá iniciar de oficio en tanto en cuanto no haya prescrito el derecho a la reclamación del interesado (artículo 4 RRP). Si la iniciación se realiza de oficio, el acuerdo de iniciación del procedimiento deberá ser notificado a los particulares presuntamente lesionados, concediéndoles el plazo de 7 días para que realicen sus alegaciones, aporten los documentos e información que consideren convenientes y soliciten la práctica de las pruebas pertinentes. En el caso de que los afectados no se personen, el procedimiento proseguirá y si tampoco comparecen en el trámite de audiencia podrá acordarse el archivo provisional de las actuaciones, que se elevará a definitivo transcurrido el plazo de prescripción de la acción (artículo 11.3 RRP). Cuando el procedimiento se inicie a instancias del perjudicado, éste deberá dirigir al órgano competente una reclamación que reúna los requisitos incluidos en el artículo 70 de la LRJPAC. En esta reclamación se especificarán las lesiones producidas, la relación de causalidad entre éstas y la 3

4 actuación administrativa, la evaluación económica de la responsabilidad patrimonial si fuera posible, y el momento en que se produjo la lesión. La reclamación irá, además, acompañada de todas las alegaciones, documentos e informaciones que el perjudicado considere oportunos, así, como de la proposición de prueba y de los medios de los que pretende valerse el reclamante (artículo 6 LRJPAC) Instrucción. El órgano que tramite el procedimiento debe realizar todos los actos de instrucción necesarios para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales se dictará resolución. Dentro de estos actos de instrucción, dado el objeto del procedimiento, tiene especial importancia la fase de prueba, pues de una adecuada actividad probatoria dependerá el éxito o fracaso de la reclamación. El plazo para la práctica de pruebas es de 30 días y se prevé la posibilidad de que el instructor, a petición de los interesados, decida la apertura de un período de prueba extraordinario. El órgano competente debe solicitar el informe del servicio cuyo funcionamiento haya ocasionado presuntamente la lesión indemnizable, y puede solicitar también cuantos otros informes considere conveniente. El plazo previsto para la emisión de informes es de 10 días, aunque el órgano instructor, atendiendo a las características del informe o del propio procedimiento, podrá solicitar la emisión de los informes en un plazo inferior o superior, que no podrá exceder de un mes (artículo 10 RRP). Antes de redactar la propuesta de resolución, se abrirá el correspondiente trámite de audiencia con la finalidad de que el administrado pueda conocer el expediente y realizar las alegaciones y justificaciones que considere pertinentes. Concluido el trámite de audiencia, el artículo 12 del RRP dispone que se solicite <cuando sea preceptivo a tenor de lo establecido en la Ley Orgánica del Consejo de Estado, el dictamen de este órgano consultivo o del órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma>. En la LOCE (artículo 22.13) se establece únicamente el carácter preceptivo del dictamen del Consejo de Estado para las reclamaciones de responsabilidad formuladas ante la Administración del Estado. Se plantea, pues, la duda de qué ocurre cuando la reclamación se dirige a una Administración autonómica, local o institucional. Según García de Enterría y T.R.Fernández, de la legislación se deduce que en estos supuestos el informe no tiene un carácter preceptivo. Sin embargo, González Pérez entiende que si la responsabilidad es de una Administración autonómica parece que debe exigirse el dictamen del órgano consultivo autonómico, mientras que si se trata de una entidad local el dictamen no es preceptivo (González Pérez, 2000, 489). En todo caso, cuando el dictamen sea preceptivo, el órgano competente deberá recabar todo lo actuado en el procedimiento administrativo y remitirlo al Consejo de Estado u órgano consultivo autonómico acompañado de una propuesta de resolución y solicitará a dicho órgano que se pronuncie acerca de la existencia de relación de causalidad, la valoración del daño causado y la cuantía y modo de la Administración. El dictamen se emitirá en el plazo máximo de dos meses. El cumplimiento de este trámite ha sido considerado esencial por la jurisprudencia y su omisión da lugar a un vicio que determina la nulidad de las actuaciones (SSTS (3), de 29 de mayo de 1989, ar y 15 de noviembre de 1990, ar. 8716) Terminación. El órgano competente deberá dictar resolución en el plazo de seis meses desde que se inició el procedimiento (o en el que resulte de añadir el plazo extraordinario de prueba cuando se hubiera acordado éste) y se pronunciará sobre la existencia o no de la relación de causalidad, la valoración del daño, la cuantía y el modo de la indemnización, explicitando los criterios utilizados para su 4

5 cálculo. Transcurrido el plazo de seis meses sin que haya recaído resolución expresa la reclamación se entenderá desestimada (silencio negativo). La resolución, tanto expresa como presunta, pone fin a la vía administrativa. Frente a ella sólo puede interponerse en vía administrativa el recurso potestativo de reposición y el extraordinario de revisión en los supuestos establecidos en el artículo 118 LRJPAC. Por lo demás, queda abierta la vía contencioso-administrativa. El procedimiento puede también concluir convencionalmente pues el artículo 8 del RRP admite que el órgano competente para la resolución del procedimiento suscriba un acuerdo indemnizatorio con el interesado. La celebración del acuerdo puede proponerse por el órgano instructor al órgano competente con anterioridad al trámite de audiencia o puede proponerse por el propio interesado incluso en el mismo trámite de audiencia. En cualquier caso, el acuerdo, que debe ser sometido al Consejo de Estado, no puede tener por objeto la procedencia de la reparación, ya que esta cuestión no es susceptible de transacción, por lo que su alcance se limita a la cuantía y al modo de la indemnización. El procedimiento puede, también, terminar, como cualquier otro procedimiento administrativo, de forma anormal por desistimiento, renuncia o caducidad El procedimiento abreviado. La LRJPAC (artículo 143) prevé que cuando, habiéndose iniciado el procedimiento general, resulten inequívocos la relación de causalidad entre la lesión y la actividad administrativa, la valoración del daño y el cálculo de la cuantía de la indemnización, el órgano competente podrá acordar la sustanciación de un procedimiento abreviado, con la finalidad de reconocer el derecho a la indemnización en el plazo de 30 días. Sus especialidades radican en la simplificación de la tramitación y en la reducción de los plazos: audiencia en cinco días, emisión del dictamen del órgano consultivo en diez días y terminación dentro de los 30 días siguientes a la iniciación (artículos 15 a 17 RRP). El procedimiento abreviado más que un procedimiento distinto del general es una variante de éste, pues en todo caso es preciso comenzar abriendo el procedimiento general. Sólo una vez que éste se encuentra ya en tramitación es posible acordar el seguimiento del procedimiento abreviado. Por ello, precisamente, el acuerdo de la iniciación del procedimiento abreviado no determina la terminación del procedimiento general, sino únicamente su suspensión, y en cualquier momento puede acordarse la vuelta al mismo, continuándose en el trámite en el que se dejó (artículo 143.2). La vuelta al procedimiento general es, además, obligada cuando el dictamen del órgano consultivo discrepe de la propuesta de resolución sometida a consulta Peculiaridades del procedimiento para exigir la responsabilidad concurrente de varias Administraciones Públicas. El RRP establece algunas peculiaridades procedimentales para el primer tipo de responsabilidad concurrente entre Administraciones que deriva de la gestión dimanante de fórmulas conjuntas de actuación. Esas especialidades consisten en que: 1º) la Administración competente para conocer de las reclamaciones será la establecida en los Estatutos o reglas de la organización conjunta y, en su defecto, la Administración que cuente con mayor participación en la financiación del servicio (artículo 18.1 RRP) 2º) en el curso del procedimiento debe consultarse a las Administraciones implicadas en la fórmula 5

6 conjunta con la finalidad de que, en el plazo que fije la Administración competente, aleguen cuanto estimen pertinente (artículo 18.2 RRP) El régimen especial de la reclamación de indemnización por daños causados por actos administrativos o reglamentos contrarios al ordenamiento jurídico, por simple vía de hecho o por inactividad administrativa. Como ya hemos indicado, la regla general es que el procedimiento administrativo de responsabilidad opera como un presupuesto procesal: el administrado al que la Administración ha ocasionado un daño y que pretende la correspondiente indemnización debe reclamar necesariamente en vía administrativa antes de poder acudir a los tribunales. Sin embargo, hay algunas excepciones a esta regla general. Antes de la Ley 30/1992, la doctrina y la jurisprudencia interpretaron que los artículos 40.2 y 3 de la LRJAE, REF, 42 y 79.3 LJCA 1956 permitían que el administrado optara entre varias vías de reclamación de la indemnización cuando la responsabilidad derivara del cumplimiento o ejecución de actos administrativos o reglamentos contrarios al ordenamiento jurídico. Esas vías alternativas de reclamación eran las siguientes: 1) solicitar en vía administrativa y posteriormente también en vía contencioso-administrativa tanto la anulación del acto como la indemnización por daños, 2) solicitar en vía administrativa únicamente la anulación y acumular la pretensión indemnizatoria, no planteada anteriormente, en vía jurisdiccional, en cuyo caso la solicitud de daños y perjuicios podía introducirse en la demanda o en un momento posterior, incluido el escrito de conclusiones, si los hechos y daños constaban ya probados en los autos, y 3) recurrir el acto en vía administrativa y contenciosoadministrativa sin pedir indemnización y una vez lograda la anulación del acto o reglamento reclamar la correspondiente indemnización a través del procedimiento administrativo de responsabilidad en el plazo de un año computado desde la notificación de la sentencia. La Ley 30/1992 no recogió expresamente esta posibilidad de opción y de la regulación general del procedimiento de responsabilidad (en especial, del artículo que dispone que la reclamación debe presentarse siempre ante la propia Administración dentro del plazo legalmente previsto), un sector de la doctrina dedujo que la Ley había querido instaurar una única vía o procedimiento de reclamación de la responsabilidad de la Administración, eliminándose así la acción autónoma de resarcimiento ante la jurisdicción contencioso-administrativa sin haber reclamado previamente la indemnización en vía administrativa. La única peculiaridad de las reclamaciones de indemnización por daños ocasionados por actos o reglamentos anulados radicaría, pues, en el dies a quo para el cómputo del plazo de un año, que en estos supuestos coincide con la notificación o publicación de la sentencia anulatoria. Esta interpretación no fue, sin embargo, compartida por otro sector de la doctrina que entendió que, aunque no se recogiera expresamente en la Ley 30/92, la posibilidad de optar entre las tres vías anteriormente señaladas seguía subsistiendo en virtud de los artículos 42 y 79.3 de la LJCA de 1956 que no habían sido derogados por la Ley 30/92 y que permitían al demandante acumular a la pretensión de anulación de un acto o disposición general la solicitud de cuantas medidas fueran necesarias para el pleno restablecimiento de la situación jurídica individualizada, incluida la indemnización de daños y perjuicios. El contenido de los artículos 31.2 y 65.3 de la nueva LJCA de 1998 es exactamente el mismo que el de los artículos 42 y 79.3 de la anterior ley jurisdiccional, lo que para este sector refuerza la conclusión de que la opción sobre las vías de reclamación en estos casos sigue abierta. Si se comparte esta última interpretación de la legislación, habrá que concluir que tampoco es preciso sustanciar la reclamación de indemnización a través del procedimiento administrativo de responsabilidad cuando el daño deriva de una inactividad o de una vía de hecho que el administrado 6

7 ha recurrido en vía contencioso-administrativa. El artículo 32.2 LJCA establece expresamente que si el recurso tiene por objeto una actuación material constitutiva de vía de hecho, el demandante podrá pretender que se declare contraria a Derecho, que se ordene el cese de dicha actuación y que, se adopten, en su caso, las demás medidas previstas en el artículo 31.2, es decir, el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para su pleno restablecimiento, incluida la indemnización de daños y perjuicios, cuando proceda. No existe un precepto equivalente para el caso de que el recurso se dirija contra una inactividad de la Administración, pero es evidente que nada obsta a que en este supuesto el recurrente solicite también junto a la condena a la Administración al cumplimiento de sus obligaciones la correspondiente indemnización por los daños y perjuicios que hubiera producido ya la omisión. Y en ambos casos es claramente aplicable el artículo 65.3 LJCA que permite que en el acto de la vista o en el de conclusiones se solicite el pronunciamiento sobre la existencia y cuantía de los daños y perjuicios ocasionados por la Administración, aunque no se hubiera planteado en la demanda, siempre que constasen ya probados en autos. 2.La acción para reclamar la responsabilidad de la Administración en vía judicial. La unificación jurisdiccional para el conocimiento de los litigios relativos a la responsabilidad de la Administración. La LEF estableció la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa para conocer de las pretensiones de indemnización por los daños causados por la Administración (art.128 LEF) y este criterio fue seguido posteriormente en el artículo 3.b) de la LJCA de Sin embargo el artículo 41 de la LRJAE de 1957 dispuso que la jurisdicción civil sería la competente para conocer de las acciones de resarcimiento frente a la Administración del Estado cuando los daños hubieren sido causados en el ámbito de las relaciones de Derecho Privado. Se rompía así la unidad jurisdiccional en materia de responsabilidad. La ruptura de la unidad jurisdiccional sólo afectaba a la responsabilidad de la Administración del Estado por los daños ocasionados en el marco de relaciones de Derecho privado, pero en la práctica, y debido a la doctrina jurisprudencial civil y social, la ruptura ha tenido un alcance mucho mayor. Los tribunales civiles se han considerado competentes en los casos de responsabilidad de Derecho Privado de las Administraciones locales e institucionales, han conocido de las reclamaciones presentadas conjuntamente contra un particular o un funcionario y contra la Administración, esgrimiendo los argumentos de la continencia de la causa y de la vis atractiva, y han calificado de responsabilidad derivada de relaciones de Derecho Privado diversos supuestos en los que el daño se ocasiona por el funcionamiento de los servicios públicos y, por tanto, claramente en el marco de una relación de Derecho Público (p.j., los tribunales civiles afirmaron que la relación entre el beneficiario de las prestaciones sanitarias y el INSALUD es una relación de Derecho Privado). Por su parte, la jurisdicción social se declaró competente para conocer de las reclamaciones de indemnización por los daños producidos como consecuencia de la defectuosa prestación de la asistencia sanitaria al entender que en estos casos se estaba ante un pleito <en materia de Seguridad Social> que les correspondía resolver en virtud de los artículos 9.5 LOPJ y 2.b) LPL. Esta situación resultaba claramente insatisfactoria tanto por razones procesales como por razones sustantivas. Por razones procesales, porque la jurisdicción es un presupuesto de orden público que no puede quedar al arbitrio del particular. Y, por razones sustantivas, porque el conocimiento por diversas jurisdicciones de un mismo tipo de litigios daba lugar a la aplicación de diferentes criterios en aspectos esenciales para la resolución de la reclamación, con el consiguiente problema de desigualdad en la aplicación de la ley. Así el orden civil ha aplicado la responsabilidad por culpa del artículo 1902 del CC, mientras que los órdenes contencioso-administrativo y social han aplicado una responsabilidad objetiva cuyo elemento nuclear es la relación de causalidad entre la actividad y la 7

8 lesión, aunque el orden social ha acudido en algunas decisiones a una responsabilidad por culpa. También han sido distintos los plazos de prescripción de la acción tomados en consideración por los distintos órdenes jurisdiccionales (plazo de un año del artículo 1968, de un año de la legislación administrativa o de cinco años de la LGSS), e, igualmente, han sido dispares los criterios utilizados para la fijación de la cuantía de las indemnizaciones. La Ley 30/92, ya en su redacción inicial, pareció restablecer la unidad sustantiva, procedimental y jurisdiccional de la responsabilidad de la Administración, al prever, por un lado, que esta responsabilidad, tanto cuando fuera de Derecho Público como de Derecho Privado, se exigiría conforme a los artículos.142 y 143 de la misma y, por otro, al prever que, en cualquiera de ambos supuestos, la resolución administrativa del procedimiento ponía fin a la vía administrativa. De esta regulación, la doctrina científica mayoritaria y el Auto de 4 de julio de 1994 de la Sala Especial de conflictos de competencia del Tribunal Supremo dedujeron que se había producido una reunificación jurisdiccional en materia de responsabilidad, interpretación que también se plasmó en el Reglamento de desarrollo de la Ley 30/1992 en materia de responsabilidad. Sin embargo, lo cierto es que la cuestión no era tan clara, pues, en su literalidad, la Ley 30/92 no había unificado el régimen sustantivo de los dos tipos de responsabilidad, sino únicamente del régimen procedimental. Se trataba, por tanto, de una interpretación discutible que no fue compartida por otros sectores. Así, la STS (4), de 10 de julio de 1995, ar. 5488, del orden jurisdiccional social afirmó, en relación con la competencia para conocer de una reclamación de responsabilidad por prestación defectuosa de la asistencia sanitaria, que la LRJPAC no había establecido la unidad jurisdiccional en esta materia y que si bien es cierto que en el RD 429/1993 sí se hacía referencia expresa a esa unidad jurisdiccional, esta norma no tenía, sin embargo, rango suficiente para alterar la ordenación legal de la jurisdicción. La cuestión distaba mucho, por tanto, de estar zanjada y, además, subsistían dos supuestos problemáticos adicionales: las denominadas reclamaciones mixtas y la responsabilidad concurrente de la Administración con un particular. La LJCA de 1998, la nueva redacción del artículo 9.4 LOPJ y la reforma por la Ley 4/1999 de la Ley 30/1992 han resuelto el problema consagrando con toda claridad la unidad jurisdiccional. El artículo 144 LRJPAC proclama ahora expresamente la unidad de régimen sustantivo de la responsabilidad de Derecho Público y de Derecho Privado remitiendo en este último caso a los artículos 139 y siguientes de la ley y no ya únicamente a los artículos 142 y 143. El artículo 2.e) LJCA atribuye a la jurisdicción contencioso-administrativa el conocimiento de las cuestiones que se susciten en relación a <la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que derive, no pudiendo ser demandadas aquéllas por este motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil o social>. Afirmación que, por si quedara alguna duda, se ha completado con la Disposición Adicional 12.ª de la Ley 30/92, introducida en la reforma de 1999, que aclara que <la responsabilidad patrimonial de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, sean estatales o autonómicos, así como de las demás entidades, servicios y organismos del Sistema Nacional de Salud y de los centros sanitarios concertados con ellas, por los daños y perjuicios causados por o con ocasión de la asistencia sanitaria, y las correspondientes reclamaciones, seguirán la tramitación prevista en esta Ley, correspondiendo su revisión jurisdiccional al orden contencioso-administrativo en todo caso>. En modo alguno quiere, pues, el legislador que las reclamaciones de indemnización por daños ocasionados en la prestación de la asistencia sanitaria se consideren litigios <en materia de Seguridad Social> de competencia del orden jurisdiccional social. Por último, la unidad jurisdiccional se ha recogido, también, en el artículo 9.4 LOPJ al que se ha añadido un nuevo párrafo en el que se dispone que los Juzgados y Tribunales del orden contencioso- 8

9 administrativo <conocerán, asimismo, de las pretensiones que se deduzcan en relación con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas y del personal a su servicio, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que se derive. Si a la producción del daño hubieran concurrido sujetos privados, el demandante deducirá también frente a ellos su pretensión ante este orden jurisdiccional>. El artículo reitera lo establecido en el artículo 2.e) LJCA, pero introduce una importante novedad: la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa para conocer de las pretensiones que se deduzcan en los casos de concurrencia de la Administración con un sujeto privado, asegurando así la continencia de la causa y evitando que los tribunales civiles se declaren competentes en estos supuestos. Los particulares no pueden ya, por tanto, demandar conjuntamente al sujeto privado y a la Administración que ocasionaron el daño ante la jurisdicción civil. Esa reclamación conjunta deberán plantearla ante los juzgados y tribunales contencioso-administrativos, quedando únicamente abierta la posibilidad de deducir la pretensión ante la jurisdicción civil exclusivamente frente al sujeto privado. Una opción que no resulta muy atractiva si tenemos en cuenta que la que es siempre solvente para hacer frente al pago de la indemnización es la Administración. 3. La acción para exigir la responsabilidad civil de la Administración derivada de delito. La excepción a la unificación jurisdiccional. El artículo 146 LRJPAC dispone que <la responsabilidad penal del personal al servicio de las Administraciones Públicas, así como la responsabilidad civil derivada del delito se exigirá de acuerdo con lo previsto en la legislación correspondiente> (ap.1) y que <la exigencia de responsabilidad penal del personal al servicio de las Administraciones Públicas no suspenderá los procedimientos de reconocimiento de responsabilidad patrimonial que se instruyan, salvo que la determinación de los hechos en el orden jurisdiccional penal sea necesaria para la fijación de la responsabilidad patrimonial>. Por su parte, el artículo 121 CP establece que <el Estado, la Comunidad Autónoma, la provincia, la isla, el municipio y demás entes públicos, según los casos, responden subsidiariamente de los daños causados por los penalmente responsables de los delitos dolosos o culposos, cuando éstos sean autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos o funciones siempre que la lesión sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos que les estuvieren confiados, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento normal o anormal de dichos servicios exigible conforme a las normas de procedimiento administrativo, y sin que, en ningún caso, pueda darse duplicidad indemnizatoria>. Y a continuación añade que <si se exigiera en el proceso penal la responsabilidad civil de la autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos, la pretensión deberá dirigirse simultáneamente contra la Administración o Ente público presuntamente responsable civil subsidiario>. De esta regulación se extraen, por tanto, las siguientes conclusiones: 1) La responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de la actividad delictiva de su personal en el desarrollo de tareas o funciones administrativas no es una responsabilidad directa como en el resto de los supuestos estudiados, sino una responsabilidad subsidiaria, que entra en juego únicamente en caso de insolvencia del agente o autoridad que hubiera cometido el delito. La responsabilidad de la Administración ex delicto y su responsabilidad patrimonial extracontractual como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos aparecen así como dos instituciones que responden a principios diferentes y que tienen un régimen jurídico distinto. Una situación que ha sido objeto de crítica por la doctrina científica que considera que la naturaleza jurídica de la responsabilidad de la Administración cuando el daño se produjo como consecuencia de una actividad delictiva de un agente o funcionario es la misma que en cualquier otro supuesto; le es plenamente 9

10 imputable, y debería, por tanto, ser también directa (Leguina Villa, 1993, 267; Casino Rubio, 1998, 233). Crítica esta compartida por el Consejo de Estado en los siguientes términos: <si es innegable que las Administraciones Públicas responden patrimonial y directamente de los daños causados por las autoridades, agentes de las mismas o funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos o funciones y en el cumplimiento de los servicios públicos que les estuvieran encomendados, no tendría sentido que este régimen en los sustantivo fuera dispar según que se acumularan en el proceso la acción penal y la acción civil o se excluyera ésta, para ejercitarla en el proceso propio de la pretensión resarcitoria (en el caso, el contencioso-administrativo, previo el procedimiento administrativo. Cuando la acción civil (o reparadora) se hace valer en el proceso penal..., los preceptos contenidos al respecto en el Código Penal deberían ser entendidos interpretando o integrando su contenido con los propios del derecho sustantivo sobre que versa, en armonía con las exigencias de la institución> DCE, n.º 175/ ) El artículo 121 CP sólo hace referencia a la responsabilidad subsidiaria de la Administración cuando el daño lo ha producido un delito, sea doloso o culposo, pareciendo excluir los supuestos en los que la actividad del agente o funcionario constituye una simple falta. Como ha explicado Martín Rebollo (Martín Rebollo, 1999, 357), esta regulación parecía responder al intento de evitar que, ante la lentitud de la jurisdicción contencioso-administrativa, los particulares utilizaran la vía penal como un medio más rápido de lograr una indemnización patrimonial, en el que la condena penal tendría un interés puramente instrumental. En definitiva, la finalidad habría sido proteger a los funcionarios frente al uso de la vía penal con el único fin de lograr una reparación económica. Sin embargo, la jurisprudencia penal se ha decantado por una interpretación extensiva de la palabra delito como sinónimo de infracción criminal que, por tanto, también abarca la falta y amplía la posibilidad de establecer una responsabilidad civil subsidiaria de la Administración por vía penal (SSTS (2), de 11 de enero de 1997 ar.1127 y de 15 de abril de 1997, ar. 2986). 3) El particular dañado puede acumular a la acción para exigir responsabilidad penal la acción para reclamar la correspondiente indemnización o puede optar por separar la acción penal contra el agente de la reclamación de indemnización. En este último caso, puede dirigir la reclamación directamente frente a la Administración a través del procedimiento administrativo y el plazo previsto en la LRJPAC. El haber incoado el proceso penal contra el agente o funcionario no es obstáculo para iniciar el procedimiento administrativo de responsabilidad, que sólo se suspenderá cuando la determinación de los hechos en el orden jurisdiccional penal sea necesaria para la fijación de la responsabilidad patrimonial de la Administración. 4) La reclamación de responsabilidad civil ex delicto de la Administración constituye una excepción a la unidad sustantiva, procedimental y jurisdiccional operada por la Ley 30/92, la LJCA 98 y la reforma de la LOPJ, pues, como acabamos de ver, no se trata de una responsabilidad directa y el particular no tiene que exigirla necesariamente a través del procedimiento administrativo de responsabilidad y de la jurisdicción contencioso-administrativa, sino que puede solicitarse directamente ante los tribunales penales acumulando la acción indemnizatoria a la acción penal. 4. La responsabilidad de las autoridades y personal al servicio de la Administración. En especial, la acción de regreso. Las autoridades, funcionarios y demás personal de las Administraciones Públicas incurren en responsabilidad en tres tipos de supuestos: 1) cuando ocasionan daños a terceros en el curso de una actividad estrictamente privada y ajena a la actividad administrativa, 2) cuando ocasionan daños a terceros en el desarrollo de sus funciones o tareas al servicio de la Administración, y 3)cuando ocasionan daños a la propia Administración a cuyo servicio se encuentran. Evidentemente en el primer caso nos encontramos ante una responsabilidad civil extracontractual (artículo 1902 CC) del funcionario, que el dañado deberá exigirle interponiendo la correspondiente acción de resarcimiento ante la jurisdicción civil. 10

11 En el segundo caso, la cuestión es distinta, pues el daño al tercero ha sido producido por el funcionario o autoridad en el desarrollo de tareas o funciones propias de la organización administrativa y actuando como órgano de la misma, de tal forma que no es sólo imputable a éste sino, también y fundamentalmente, a la propia persona jurídica en la que se integra (la Administración Pública). Tradicionalmente, en nuestro ordenamiento jurídico se había entendido que, en estos casos, el dañado podía optar entre exigir la indemnización de daños y perjuicios al propio funcionario ante los tribunales civiles, o reclamar directamente a la Administración, en cuyo caso ésta podría posteriormente ejercitar la acción de regreso frente al funcionario. Una opción que, como hemos visto, supuso que los particulares demandaran al funcionario en vía civil y, conjunta y subsidiariamente, a la Administración, declarándose los tribunales civiles competentes en aras de la continencia de la causa. Esta posibilidad ha sido eliminada por la Ley 30/92. Su artículo establece que para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial de la Administración <los particulares exigirán directamente a la Administración Pública correspondiente las indemnizaciones por daños y perjuicios causados por las autoridades y personal a su servicio>. Por otra parte, y en concordancia con ello, se ha derogado expresamente la Ley de 5 de abril de 1904, relativa a la responsabilidad civil de los funcionarios. Los particulares deben dirigir, pues, necesariamente sus reclamaciones de indemnización frente a la Administración y no pueden demandar civilmente al funcionario o autoridad (salvo, como se ha visto, que la acción u omisión que ocasione el daño sea constitutiva de delito o falta). La Administración cubre, en estos casos, plena y directamente la responsabilidad de su personal frente a los terceros lesionados. Ahora bien, ello no significa que los funcionarios y autoridades de la Administración sean completamente irresponsables. No responden frente a los particulares dañados, pero han de responder frente a la Administración, que dispone de la acción de regreso para hacer efectiva la responsabilidad en que hubiera incurrido el personal a su servicio, de suerte que, como señala el Consejo de Estado, <la asunción directa de la responsabilidad (por la Administración) no se pueda convertir indefectiblemente en una exoneración total de los funcionarios> (DCE, n.º 175/1992). Una acción, no obstante, cuyo ejercicio era, hasta la reforma introducida por la Ley 4/1999, de ejercicio facultativo o discrecional para la Administración, pero que en la actualidad constituye una auténtica obligación para la misma. El nuevo artículo es bien claro: <la Administración... exigirá de oficio de sus autoridades y demás personal a su servicio la responsabilidad en que hubieran incurrido>. Cuestión distinta es la de si la Administración aplicará realmente el precepto o si persistirá la misma tradicional reticencia administrativa a la exigencia de responsabilidad al personal a su servicio. En cualquier caso, la responsabilidad de los funcionarios y autoridades es más limitada que la responsabilidad civil típica, por culpa, del artículo 1902 del CC, pues la Administración sólo exigirá responsabilidad a su personal cuando hubiera actuado con <dolo, o culpa o negligencia graves> e, incluso en ese caso, para abrir la vía administrativa de regreso y para determinar la cuantía repercutible se ponderarán varios criterios, entre los que se encuentran el resultado dañoso producido, la existencia o no de intencionalidad, la responsabilidad profesional del personal y su relación con la producción del resultado dañoso (artículo 145.2). Por último, el personal al servicio de la Administración también es responsable frente a ésta por los daños que le cause en sus bienes o derechos. Se trata igualmente de una responsabilidad que no surge por simple negligencia, sino únicamente cuando haya mediado dolo o negligencia grave. En los dos últimos casos de responsabilidad del personal, la Administración reclamará la misma mediante la instrucción de un procedimiento específico que se encuentra regulado en el artículo 21 del RRP. El plazo para exigir esta responsabilidad no se ha fijado legalmente y la doctrina científica 11

12 está dividida al respecto: González Pérez (González Pérez, 2000, 527) mantiene que debe entenderse que el plazo es de un año, en aplicación de las reglas generales sobre la acción para exigir la responsabilidad civil (artículo del Código Civil), mientras que Barcelona Llop considera que es aplicable el plazo de cinco años establecido en el artículo 40 LGP para la prescripción de los derechos de la Hacienda Pública (Barcelona Llop, 2000, 56). El momento a partir del cual comienza a computarse ese plazo será distinto en el caso de daño causado directamente a la Administración y en el caso de daño causado por haber tenido que indemnizar a tercero. En el primero, el momento inicial del plazo será aquel en que se hubiese causado la lesión. En el segundo, parece que el momento inicial del plazo debe ser el del pago de la indemnización por parte de la Administración. 5. La responsabilidad de los contratistas y concesionarios de servicios públicos. Antes de 1954, los daños producidos por los contratistas y concesionarios de la Administración a terceros en la ejecución del contrato se consideraban un supuesto de responsabilidad civil entre particulares sometido a las normas del Código Civil, y por tanto a la responsabilidad por culpa, de la que conocerían, en caso de litigio, los tribunales civiles. La situación cambió con la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954 que incluyó una regulación específica de la responsabilidad de los concesionarios de servicios públicos. El artículo 121 de la misma disponía en su apartado primero que daría lugar a indemnización toda lesión que los particulares sufran en los bienes y derechos a que esta Ley se refiere siempre que aquélla sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, sin perjuicio de las responsabilidades que la Administración pudiera exigir de sus funcionarios por tal motivo. Y, a continuación, en su apartado 2 establecía que <en los servicios concedidos correrá la indemnización a cargo del concesionario, salvo en el caso en que el daño tenga su origen en alguna cláusula impuesta por la Administración al concesionario y que sea de ineludible cumplimiento para éste> (una regla que la legislación de contratos hizo extensivo a las restantes modalidades contractuales). Por su parte, el artículo 123 afirmaba que cuando el daño lo hubiera producido un servicio concedido, la reclamación se dirigiría a la Administración que otorgó la concesión y que ésta debía resolver tanto sobre la procedencia de la indemnización, como sobre quién debía pagarla (la misma regulación se reflejó en el artículo 134 RGCE). Esa resolución -añadía el precepto- dejaba abierta la vía contencioso-administrativa, que podría utilizarse por el particular o el concesionario, en su caso. En la práctica no se exigió siempre la responsabilidad de concesionarios y contratistas por esta vía. De hecho, en la mayoría de los casos, los particulares demandaron conjuntamente al concesionario o contratista y a la Administración ante la jurisdicción civil, que se consideró competente haciendo caso omiso de la LEF y afirmando que los concesionarios y contratistas son meros sujetos privados sometidos al Derecho Civil. En el conocimiento de este tipo de litigios, los tribunales civiles tuvieron, pues, la ocasión de desarrollar una doctrina jurisprudencial propia que se ha caracterizado: 1) por aplicar el criterio de culpa, aunque en ocasiones se haya introducido una cierta objetivación, 2) por considerar que el carácter de servicio público de la actividad y la titularidad del mismo que corresponde siempre a la Administración, incluso cuando no gestiona directamente el mismo, determina que ésta sea responsable de su funcionamiento siempre que los daños que se produzcan sean consecuencia de una <culpa in vigilando>, 3) que la responsabilidad entre el concesionario y la Administración, cuando ésta última haya contribuido a la producción del daño, es solidaria. Evidentemente esta doctrina no coincidía en modo alguno con la que propugnaban los iusadministrativistas y los tribunales contencioso-administrativos, aunque entre ellos no existió tampoco unanimidad en la interpretación de los preceptos relativos a la responsabilidad de los contratistas y concesionarios. 12

13 Y ciertamente la legislación distaba mucho de ser clara y permitía interpretaciones distintas sobre tres aspectos esenciales: 1) si la responsabilidad de contratistas y concesionarios era una responsabilidad por culpa del artículo 1902 CC o si le era aplicable la responsabilidad objetiva prevista en el artículo 121 de la LEF, 2) si el responsable directo ante los terceros de los daños ocasionados era la Administración o el propio concesionario o contratista y 3) si la jurisdicción competente para conocer de los litigios suscitados en relación con la responsabilidad de contratistas y concesionarios era la civil o la contencioso-administrativa. Respecto a la primera cuestión, lo cierto es que la LEF no establecía expresamente un régimen de responsabilidad objetiva para los concesionarios y contratistas. En su literalidad, el artículo 121 se limitaba a establecer en qué casos correría la indemnización a cargo del concesionario y en qué casos a cargo de la Administración. Cabía por tanto entender, como lo entendió inicialmente García de Enterría (García de Enterría, 1989, FALTA), que esta regulación no alteraba el hecho de que el contratista o concesionario es un sujeto privado, en una situación de Derecho privado, cuya responsabilidad frente a terceros es, como la de cualquier empresario, una responsabilidad civil extracontractual que se rige por el artículo 1902 del CC. No fue ésta, sin embargo, la interpretación mayoritaria de la doctrina científica y jurisprudencial, que afirmó que la responsabilidad de contratistas y concesionarios era necesariamente una responsabilidad administrativa, es decir, de carácter objetivo. Para justificar esta conclusión se han aducido varias razones. En primer lugar, se afirma que el carácter objetivo de la responsabilidad de contratistas y concesionarios se deduce de una interpretación conjunta de los apartados 1 y 2 del artículo 121, pues cuando el artículo dice que <la indemnización> correrá a cargo del concesionario se está refiriendo claramente a la misma indemnización que el apartado primero, es decir, a la que procede en los supuestos de responsabilidad por funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. Y, en segundo lugar, se aduce que el derecho indemnizatorio del particular lesionado por el funcionamiento de los servicios queda establecido en la legislación con carácter general y sin distinción alguna por el hecho de que éstos sean gestionados directa o indirectamente. Los particulares no pueden ver sus garantías mermadas por el mero hecho de que la Administración opte por la gestión indirecta o la contratación en lugar de por la prestación directa. Por lo que se refiere al problema de la imputación de la responsabilidad por los daños causados por el contratista o concesionario, el artículo LEF parecía bien claro: como regla general el responsable directo es el concesionario o contratista y sólo excepcionalmente, cuando el daño tenga su origen en el cumplimiento de alguna cláusula impuesta por la Administración, recaerá sobre ésta la obligación de indemnizar. A pesar de la literalidad del precepto, un sector de la doctrina y también algunas sentencias, entre las que cabe destacar la STS, de 9 de mayo de 1989, ar. 4487, entendieron que la Administración debe responder siempre de forma directa de los daños que ocasionen los concesionarios y contratistas porque éstos actúan en la posición de delegados de la Administración, sin perjuicio de que ésta ostente una acción de regreso frente a aquéllos. Por último, del artículo 123 LEF se deducía con facilidad que el orden jurisdiccional competente para conocer de los litigios suscitados en relación con la responsabilidad de los concesionarios y contratistas era el contencioso-administrativo. Este precepto establecía, como hemos visto, la competencia de la Administración para resolver tanto sobre la procedencia de la indemnización como sobre si esa indemnización debía pagarla la Administración o el concesionario y esa resolución dejaba abierta -como establecía la LEF- la vía a la jurisdicción contencioso-administrativa. En la actualidad, tras la Ley 30/92, el RRP y las nuevas LCAP y LJCA, la situación ha variado sustancialmente. El derecho de los particulares a ser indemnizados por las lesiones que sufran como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos se recoge ahora en el artículo 139 de la 13

14 Ley 30/92 que parece derogar implícitamente el artículo LEF y que regula únicamente a la responsabilidad patrimonial de la Administración, sin hacer referencia a la responsabilidad de contratistas y concesionarios. Por su parte, el RRP, en su artículo 1, establece que se seguirá el procedimiento administrativo de responsabilidad por los daños y perjuicios causados a terceros durante la ejecución de contratos cuando sean consecuencia de una orden directa e inmediata de la Administración o de los vicios del proyecto elaborado por ella misma, con arreglo a la legislación de contratos de las Administraciones Públicas, y deroga expresamente los artículos del Reglamento de Expropiación Forzosa relativos a la indemnización por daños. A pesar de ello, hasta 1995 podía considerarse que seguían vigentes los artículos l21.2 y 123, puesto que éstos eran los únicos que regulaban la responsabilidad de los concesionarios. A partir de esa fecha, la regulación de esta cuestión se encuentra en la legislación de contratos de las Administraciones Públicas y, por tanto, pueden considerarse derogados implícitamente por ésta. El artículo 98 de la LCAP de 1995 reguló la indemnización de daños y perjuicios derivados de la ejecución de contratos de la siguiente forma: <1. Será obligación del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato. 2. Cuando tales daños y perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración, será ésta responsable dentro de los límites señalados en las leyes. También será la Administración responsable de los daños que se causen a terceros como consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por ella misma en el contrato de obras o en el suministro de fabricación. 3. Los terceros podrán requerir previamente, dentro del año siguiente a la producción del hecho, al órgano de contratación, para que éste, oído el contratista, se pronuncie sobre a cuál de las partes corresponde la responsabilidad de los daños. El ejercicio de esta facultad interrumpe el plazo de prescripción de la acción civil. 4. La reclamación de aquéllos se formulará, en todo caso, conforme al procedimiento establecido en la legislación aplicable en cada supuesto>. El actual artículo 97 del Texto Refundido de la LCAP de 2000 reproduce esta redacción, pero introduce una pequeña modificación en el apartado 3 que consiste en la supresión del adjetivo civil. Ahora se afirma que el <ejercicio de esta facultad interrumpe el plazo de prescripción de la acción>. De toda esta regulación pueden extraerse las siguientes conclusiones: 1) La legislación no ha resuelto expresamente el problema de si la responsabilidad de los concesionarios o contratistas se rige, en cuanto al fondo, por el Código Civil o por la legislación administrativa. La tesis del carácter objetivo de la responsabilidad de contratistas y concesionarios ha perdido, sin embargo, el apoyo que podía ofrecerle -aunque fuera discutible- la interpretación conjunta de los apartados 1 y 2 del art.121. La aplicación a los contratistas y concesionarios del régimen específico de responsabilidad patrimonial de la Administración, que por cierto tras la nueva redacción del artículo ya no es tampoco siempre objetivo, no encuentra respaldo en ningún precepto de la legislación vigente. Sólo puede apoyarse, pues, en la tesis de la condición de delegado del contratista o concesionario o en una interpretación basada en la igualdad de los administrados respecto a la garantía patrimonial frente a los daños ocasionados por el funcionamiento de los servicios públicos. Pero, al margen de que puedan o no compartirse estos argumentos, no parece que ninguno de ellos permita afirmar con carácter general que la responsabilidad de contratistas y concesionarios haya de regirse necesariamente por la legislación especial prevista para la 14

15 Administración Pública. Piénsese en lo diferentes que resultan tanto la posición del contratista como las relaciones entre éste y los particulares en el caso de que los daños se produzcan en la prestación de la asistencia sanitaria gestionada indirectamente por una entidad privada y en el caso de que se produzcan daños a terceros por un accidente culposo de una furgoneta que realizaba un suministro de materiales a la Administración. 2) Se ha derogado implícitamente el artículo 123 LEF y la competencia para decidir sobre la responsabilidad del contratista o concesionario ha dejado de corresponder a la Administración Pública. La nueva regulación de la LCAP elimina la actividad arbitral que configuraba la legislación anterior. Lo único que se dispone ahora es que ante la dificultad que puede representar para el particular dilucidar si la responsabilidad del daño corresponde al contratista o a la Administración, puede dirigir una consulta sobre este aspecto a la Administración. La Administración responderá a esta consulta pronunciándose exclusivamente sobre a quién considera que es imputable el daño. Una opinión del órgano de contratación que no obliga al particular, ni al concesionario, ni a los tribunales que deban pronunciarse finalmente al respecto, y ni siquiera al órgano administrativo competente para resolver el procedimiento de responsabilidad que se inicie solicitando la indemnización por daños. No es ésta, sin embargo, la conclusión a la que han llegado diversos autores. Leguina y Embid (Leguina Villa, 1997, 27; Embid Irujo, 1997, 38-39) consideran que el sistema de reclamaciones de la LEF se mantiene inalterado. Beladiez (Beladiez Rojo, 1997, 227 y ss) considera que hay una dualidad jurisdiccional y que el particular puede optar por reclamar frente a ambos, la Administración y el contratista, bien por la vía del artículo 123 LEF o bien por la vía civil. Y Martín Rebollo (Martín Rebollo, 2000, pág. 354) comparte esta opinión, aunque señala que tras la LJCA de 1998, en vía civil sólo podrá demandarse al contratista, pero no a la Administración. 3) El ejercicio de la facultad de requerir al órgano de contratación para que se pronuncie sobre a cuál de las partes contratantes corresponde la responsabilidad por los daños interrumpe el plazo de prescripción de la acción de reclamación de responsabilidad. Una acción que es diferente si se dirige contra la Administración o contra el contratista, por lo que es lógico que en la redacción del TRLCAP de 2000 haya desaparecido la referencia al carácter civil de la misma. Efectivamente la acción habrá de ser la civil si la reclamación se dirige frente al contratista, pues la jurisdicción contencioso-administrativa no puede reputarse competente en este caso, salvo que se comparta la interpretación que defiende la subsistencia del artículo 123 LEF. Pero si la indemnización se reclama a la Administración, deberá iniciarse el procedimiento administrativo de responsabilidad y la resolución del mismo podrá impugnarse ante la jurisdicción contenciosoadministrativa. No es posible, en modo alguno, demandar conjuntamente a la Administración y al contratista en vía civil, pues lo impide claramente la LJCA de 1998 cuando dispone que la Administración no será demandada ante el orden civil por asuntos de responsabilidad extracontractual. Y la demanda conjunta frente a la Administración y el contratista en vía contencioso-administrativa sólo procederá en caso de responsabilidad concurrente, o como dice el artículo 9.4 LOPJ, cuando el contratista hubiera concurrido junto a la Administración en la producción del daño. La regla general es, por tanto, que la jurisdicción civil es la competente para conocer de los litigios que se susciten en relación con la responsabilidad de los contratistas y concesionarios. No obstante, hay que tener en cuenta que la D.A. 12.ª de la LRJPAC establece una excepción a la misma para los supuestos en que el daño lo causen los centros sanitarios concertados. De acuerdo con esta disposición la responsabilidad patrimonial de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social sean estatales o autonómicos, así como de las demás entidades, servicios y organismos del Sistema Nacional de Salud y de los centros sanitarios concertados con ellas, por los daños y perjuicios causados por o con ocasión de la asistencia sanitaria, y las correspondientes reclamaciones, seguirán la tramitación administrativa prevista en esta Ley, correspondiendo su revisión jurisdiccional al orden contencioso-administrativo en todo caso. 15

16 Por último, hay que señalar que, aunque no se establezca expresamente en la legislación, hay que entender que la Administración no responde sólo en los supuestos a los que hace referencia el artículo 97.2 TRLCAP. La responsabilidad de la Administración por los daños ocasionados por contratistas también puede derivarse de una culpa in vigilando, es decir, en aquellos casos en que haya incumplido sus obligaciones de policía o inspección y ello haya contribuido a la producción del daño. Y, por otro lado, en caso de insolvencia del contratista debe afirmarse la responsabilidad subsidiaria de la Administración, lo que puede justificarse bien en la existencia de una culpa <in eligendo> (Muñoz Machado, 1992, 135) o en que el riesgo de que los daños no puedan ser indemnizados lo ha creado la propia Administración al optar por una gestión indirecta (Beladiez Rojo, 1997, 209). 6. Los contratos de seguro y la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas. Los contratos de seguros que cubren daños derivados tanto de relaciones jurídico-privadas como del ejercicio de potestades administrativas son, en la actualidad, una práctica frecuente en las Administraciones territoriales, institucionales y corporativas. Se trata, sin embargo, de un tipo de contrato que ha suscitado importantes críticas y reservas, y que, ciertamente, plantea algunos problemas relevantes. La doctrina científica ha discutido acerca de su naturaleza jurídica, pero hoy esta cuestión está resuelta por la LCAP. Los contratos de seguros son contratos privados (artículo 5.2.a) y 3) que se rigen por la LCAP únicamente en cuanto a la preparación, publicidad y adjudicación (artículo 9). Sus efectos y extinción se regulan por las normas de derecho privado y el orden jurisdiccional civil es el competente para resolver las controversias que surjan entre las partes, salvo que el litigio se produzca en relación a su preparación y adjudicación (actos jurídicos separables), en cuyo caso la impugnación deberá hacerse ante el orden contencioso-administrativo (art.9). Los contratos de seguros de la responsabilidad extracontractual no cuentan con una regulación específica que atienda a las peculiaridades del régimen de la responsabilidad extracontractual de las Administraciones Públicas, y los problemas y las dudas que han surgido en torno a los mismos responden a las dificultades de compatibilizar la regulación de la reclamación de responsabilidad a la Administración en la Ley 30/92 y la de la Ley de Contratos de Seguros de Los aspectos que presentan mayores dificultades son los siguientes: 1) En primer lugar, la Ley del Contrato de Seguro configura a favor del perjudicado y de sus herederos una acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar (artículo 76). Esa acción se ejercita en vía civil y los tribunales de esta jurisdicción son, por tanto, los competentes para pronunciarse sobre si efectivamente existía responsabilidad, si esa responsabilidad quedaba cubierta o no por la póliza y la cuantía indemnizatoria en su caso procedente. Sin embargo, conforme a la Ley 30/92, la responsable directa frente al particular por los daños ocasionados por el funcionamiento de los servicios públicos es la Administración Pública, y a ésta debe dirigirse aquél iniciando un procedimiento administrativo específico. La Dirección General de Seguros mantuvo en su resolución de 26 de junio de 1996 la imposibilidad de suscribir contratos privados de seguros sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración dada la incompatibilidad, que considera insalvable, entre la LCS y la Ley 30/92. La jurisdicción civil, por el contrario, no ha considerado, por lo general, que los contratos de seguros de la Administración plantearan problema alguno de legalidad ni que el particular tuviera que acudir necesariamente a la reclamación de indemnización a través del procedimiento administrativo 16

17 específico y ha conocido de las acciones civiles directas entabladas por los particulares frente a las compañías aseguradoras. La doctrina administrativista, por su parte, ha reclamado una regulación específica de los contratos de seguro de la responsabilidad de la Administración, pero suele admitir la existencia de una acción civil directa de los particulares frente a la compañía aseguradora (Leguina, 1999, 13; Martín Rebollo, 1999, 354), aunque, algún autor afirme que previamente la Administración debe haber reconocido la concurrencia de responsabilidad en el procedimiento administrativo correspondiente (Gamero, 1999, 371). La cuestión dista, desde luego, de ser sencilla, pero la legalidad de estos contratos encuentra amparo en la libertad de pactos, en la mención expresa que se hace a los mismos en la LCAP, y en la posibilidad de una interpretación integradora de la LCS y la Ley 30/92. No obstante, hay que reconocer que no hay una única interpretación posible, sino varias y que todas ellas presentan aspectos discutibles e inconvenientes. En primer lugar, puede mantenerse que el dañado dispone de varias vías de reclamación: la vía administrativa que se abriría dirigiendo la correspondiente reclamación ante la Administración, la vía contencioso-administrativa en los supuestos excepcionales en los que hay una acción autónoma de resarcimiento, y la vía civil que se iniciaría con el ejercicio de la acción directa contra la compañía aseguradora. Ahora bien, hay que tener en cuenta que si el perjudicado ejercita una acción civil directa frente a la aseguradora y los tribunales civiles se consideran competentes para resolver sobre la concurrencia o no de responsabilidad patrimonial de la Administración y sobre la cuantía indemnizatoria para resolver posteriormente si el daño está o no cubierto por la póliza y si efectivamente debe pagar la compañía aseguradora, se obvia el régimen de autotutela de la Administración, el procedimiento específico de reclamación y la jurisdicción competente (la contencioso-administrativa) para conocer de los litigios relativos a la responsabilidad de la Administración. Una posible solución sería considerar que los tribunales civiles sólo pueden pronunciarse sobre la concurrencia de responsabilidad de la Administración y la cuantía indemnizatoria con un carácter prejudicial, pero ello presenta el problema de que podría ocurrir que posteriormente en vía administrativa y/o contencioso-administrativa se declarara que no había lugar a indemnización y que, por tanto, resultase que finalmente la compañía aseguradora habría pagado por una responsabilidad inexistente. Cabe, también, plantearse una segunda interpretación: el administrado debe dirigir necesariamente su reclamación frente a la Administración y ésta es la que debe pronunciarse sobre si hay lugar o no a responsabilidad y sobre la cuantía indemnizatoria, pero puede establecer en la resolución administrativa que la que debe realizar el pago es la compañía aseguradora por estar cubierto el daño por la póliza suscrita. Obviamente la aseguradora habría participado en el procedimiento como parte interesada. Nos encontraríamos, por tanto, con un acto administrativo que no sólo declararía la existencia de la responsabilidad y el <quantum> indemnizatorio, sino que además interpretaría y ejecutaría el contrato de seguro declarando la obligación de la compañía de proceder al pago. El acto sería ejecutivo y la compañía aseguradora tendría que realizar el pago. En caso de discrepancia de la aseguradora con la Administración se vería obligada a impugnar la resolución ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Por otro lado, puede plantearse también si entonces el particular podría ejercitar la acción directa frente a la aseguradora en vía civil. A esta interpretación puede objetarse que implica la atribución a la Administración de unas prerrogativas respecto a la interpretación y ejecución del contrato que no resultan acordes con el carácter privado que la LCAP confiere al contrato de seguro. Finalmente, podría hacerse una tercera interpretación más estricta, pero probablemente más conforme con el régimen de responsabilidad extracontractual de la Administración, que supondría entender que cuando un administrado sufre un daño como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, la responsable ante el particular de indemnizar el daño es, conforme a la Ley 30/92, exclusivamente la Administración. La Administración podrá celebrar un contrato que le cubra 17

18 frente al riesgo del funcionamiento de los servicios públicos, pero ante el particular ella es ex lege la única y directa responsable, y no puede interponer en la relación un tercer sujeto privado. El régimen específico de responsabilidad patrimonial de la Administración impediría tanto que la Administración en caso de reclamación remitiera al particular a la compañía aseguradora como que el particular dispusiera y ejercitara una acción civil directa contra la misma. El contrato de seguro de la responsabilidad extracontractual de la Administración tendría, así, la peculiaridad de generar tan sólo una relación entre la Administración y la aseguradora, pero en modo alguno entre el particular lesionado y esta última. Conforme a esta interpretación, habría que mantener que en caso de lesión, el particular debe dirigirse necesariamente a la Administración a través del procedimiento administrativo específico de responsabilidad (excepto en los supuestos en los que hay acción autónoma en vía contenciosoadministrativa) y que la Administración debe resolver el procedimiento y en su caso pagar la indemnización. Posteriormente, podrá reclamar a la compañía aseguradora el reintegro de la cantidad pagada si el daño estaba cubierto por la póliza. Y en caso de discrepancia sobre la cobertura o no por la póliza del siniestro el litigio se sustanciaría ante la jurisdicción civil, puesto que se trata de un litigio relacionado con la interpretación y ejecución de un contrato privado. Ahora bien, puesto que el acto que resuelve el procedimiento de responsabilidad afecta a la compañía aseguradora, ésta podría personarse en el procedimiento administrativo como interesada. 2) La Ley 30/92 confiere a la Administración una acción de regreso frente a sus autoridades y personal para los supuestos en que éstos hayan ocasionado, con dolo o culpa grave, el daño que la Administración ha tenido que indemnizar. El ejercicio de esa acción de regreso, que tras la reforma introducida en la Ley 30/92 por la Ley 4/99, es obligatorio, supone el inicio de oficio un procedimiento administrativo específico con esa finalidad. La LCS otorga al asegurador la posibilidad de subrogarse en los derechos y acciones que correspondan al asegurado frente a las personas que con sus actos u omisiones hayan dado lugar a la responsabilidad del asegurado cuando éstas hayan actuado dolosamente (artículo 43). La subrogación de la aseguradora sólo se prevé, por tanto, en caso de actuación dolosa de la persona que ocasionó el daño del que se ha hecho responsable al asegurado. La Administración, sin embargo, debe ejercitar la acción de regreso también en caso de culpa grave. Cabría entender que puesto que la indemnización la ha cubierto finalmente la aseguradora, la Administración no habría hecho frente finalmente al pago y que, por tanto, tampoco podría repercutir la cantidad al funcionario que hubiera actuado con culpa grave. En ese caso, el funcionario se encontraría en una situación de impunidad carente de toda justificación y que plantea un problema de igualdad respecto a los funcionarios cuyas Administraciones no se hayan asegurado. Por otro lado, si se entiende que la Administración, pese a no haber afrontado el pago, puede ejercitar la acción de regreso surgiría un enriquecimiento injusto a favor de ésta. Quizás lo más lógico es entender que cuando la compañía aseguradora haya realizado el pago y el daño lo haya ocasionado un funcionario o una autoridad de forma dolosa, en virtud del artículo 43 LCS, la compañía se subroga en el derecho de la Administración y, por tanto, es ella la que debe ejercitar la acción de reintegro contra el funcionario o autoridad en vía civil. Si la compañía ha realizado el pago y el daño se ocasionó por el funcionario o autoridad con culpa grave, entonces no hay subrogación porque tal posibilidad no está contemplada en el artículo 43, pero la Administración tiene la obligación de ejercitar la acción de regreso y de reintegrar la cantidad a la compañía aseguradora. Cabría, por tanto, entender que la aseguradora puede instar a la Administración el ejercicio de la acción de regreso y en caso de inactividad demandarla ante la jurisdicción contencioso-administrativa. 3)El artículo 74 LCS establece que <salvo pacto en contrario, el asegurador asumirá la dirección jurídica frente a la reclamación del perjudicado, y serán de su cuenta los gastos de defensa que se 18

19 ocasiones>. Sin embargo, la Administración dispone de un sistema propio de defensa jurídica en los procesos, sin que la misma pueda corresponder a una entidad privada como es una aseguradora. Este problema puede solucionarse fácilmente mediante la inclusión en la póliza de una cláusula contractual en la que se establezca que la dirección jurídica frente a la reclamación que el perjudicado dirija contra la Administración no la asumirá la compañía aseguradora, sino el servicio jurídico de la propia Administración. En cualquier caso, lo que es evidente es que las dificultades de encaje entre la LCS y la Ley 30/92, así como la frecuencia de los contratos de seguros de la responsabilidad de la Administración, hacen sin duda sumamente conveniente una normativa específica que dé una solución adecuada a los problemas que plantea esta modalidad contractual. Bibliografía. Barcelona Llop, J: La acción de regreso en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, REDA, n.105, Bocanegra Sierra, R: La responsabilidad civil de los concesionarios y contratistas de la Administración por daños causados a terceros, DA, n , Beladiez Rojo, M: Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos, Tecnos, Madrid, Casino Rubio, M: Responsabilidad civil de la Administración y delito, Marcial Pons, Madrid, Cobo Olvera, T: El procedimiento para la exigencia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, Bosch, Barcelona, Cueto Pérez, M: Avances y retrocesos en la responsabilidad de las Administraciones Públicas tras la reforma de la Ley 30/92, RAP, n.152, Embid Irujo, A: Los servicios públicos del agua: problemática jurídica con atención especial al abastecimiento y la depuración de las aguas residuales, Revista Aragonesa de Administración Pública, n.9, Gamero Casado, E: Los contratos de seguro de responsabilidad extracontractual de las Administraciones Públicas, REDA, n.103, García de Enterría, E: Los principios de la nueva Ley de Expropiación Forzosa, Civitas, Madrid, "Curso de Derecho Administrativo", vol.ii, Civitas, Madrid, González Pérez, J: "Responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas", Civitas, Madrid, Leguina Villa, J: "La responsabilidad civil de la Administración Pública", Madrid, "La responsabilidad patrimonial de la Administración y de sus autoridades y personal a su servicio" en AAVV, "La nueva Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común", Madrid, Prólogo al libro de M.Beladiez Rojo, Responsabilidad e imputación de daños por el 19

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