DIVISIÓN JURÍDICA. 17 de marzo de 2010 DJ

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1 DIVISIÓN JURÍDICA Al contestar refiérase al oficio No de marzo de 2010 DJ Licda. Dagmar Hering Palomar Directora Jurídica MINISTERIO DE HACIENDA Estimada señora: Asunto: Se concede refrendo condicionado al contrato MH y adendas de fechas 10 de noviembre de 2009 y 25 de enero de 2010, suscritos entre la empresa I.T. Servicios de Infocomunicación S. A., y el Ministerio de Hacienda, referente a la licitación pública N 2008LN , Arrendamiento de Equipo de Comunicación con Opción de Compra. Nos referimos a su oficio DJMH donde solicita refrendo del contrato suscrito con la empresa I.T. Servicios de Infocomunicación S.A., y el Ministerio de Hacienda, referente a la licitación pública N 2008LN , Arrendamiento de Equipo de Comunicación con Opción de Compra. El oficio DJHM , fue complementado mediante las notas DJMH , DGI , DJMH , DJMH , DJMH , DGI , DJMH , DJMH , DJMH De conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 del Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública y realizado el análisis de rigor, devolvemos el contrato de cita y sus adendas debidamente refrendados y condicionados a lo siguiente: 1.- El refrendo se otorga bajo el entendido que todas las cláusulas del contrato MH (DGI), se mantienen incólumes a excepción de las cláusulas que por las adendas se modifican. 2.- Es responsabilidad de esa Administración contar con el contenido presupuestario suficiente y disponible para atender las erogaciones provenientes de estas contrataciones. Al respecto ver las certificaciones expedidas de fechas 18 de enero de 2010 por un monto de ,00, y de fecha 03 de marzo de 2010, por un monto de ,00, emitidas por la Licda. María Elena Powan Chinchilla. Así como el oficio DJMH , en el cual se indica que: le remito la certificación de contenido económico de fecha 03 de marzo del 2010, la cual corresponde al contenido presupuestario adicional al monto de la certificación que consta en el expediente. 3.- Queda bajo exclusiva responsabilidad del Ministerio, haber verificado el cumplimiento de todos los aspectos técnicos. Además, deberá contar con el recurso humano calificado para constatar la adecuada ejecución del contrato. Deberán tomarse las medidas de control interno necesarias a fin de lograr constatar el adecuado uso de los recursos públicos que se utilizarán en esta contratación.

2 2 4.- Al tenor de lo dispuesto en el artículo 9 del Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública, se advierte que es responsabilidad exclusiva de la Administración: constatar la razonabilidad del precio, aspecto que no será abordado en el análisis de legalidad del refrendo, pero estará sujeto a la fiscalización posterior facultativa. Cuando los estudios técnicos incorporados en el expediente señalen la no razonabilidad del precio, deberán acreditarse las razones técnicas y jurídicas que sustenten la decisión de proseguir con la contratación. La procedencia de esas razones forma parte del ámbito de responsabilidad de la Administración y está sujeta a la fiscalización posterior facultativa. Corresponde a la Administración y al contratista garantizar, según sea el caso, el cumplimiento de los permisos, licencias, estudios y en general cualesquiera otros requisitos previstos en el ordenamiento jurídico para la ejecución del objeto contractual, sin que tales aspectos sean verificados durante el trámite de refrendo. Por lo tanto, el otorgamiento del refrendo sin que la Contraloría General de la República incluya condicionamientos o recordatorios relativos al tipo de requisitos de ejecución antes señalados, en modo alguno exime a las partes de su cumplimiento. 5.- Esa Administración deberá velar que la garantía de cumplimiento se encuentre vigente y mantenga el monto actualizado, por todo el plazo señalado en el cartel, conforme el artículo 42 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA). 6.- La entidad licitante se encuentra obligada de verificar que la contratista se encuentre al día en el pago de las cuotas obrero patronales con la Caja Costarricense del Seguro Social, durante la ejecución del contrato. 7.- Deberá tener presente la Administración el deber de fiscalización del contrato, que debe asumir la Institución., en los términos del artículo 13 de la Ley de Contratación Administrativa. 8.- Respecto a la cláusula décimo novena del contrato, en la cual se indica que eventualmente se podrían contratar 25 horas mensuales a efectos de ejecutar mejoras en los nuevos sistemas operativos que se van a implementar como parte del mantenimiento preventivo, es menester señalar que deberá acreditarse en el expediente administrativo, mediante acto suscrito por funcionario responsable, la justificación o motivación suficiente para proceder a efectuar dicho pago. La motivación tiene que ser suficiente y adecuada a las necesidades y se advierte que este es un aspecto de una eventual fiscalización posterior. De igual manera es deber de la Administración de previo a contar con tales servicios, fijar las medidas de control interno que aplicarán para verificar que se haga un uso adecuado de los recursos públicos de modo que únicamente se paguen las horas estrictamente necesarias. 9.- De conformidad con el pliego de condiciones, de previo al cobro de la primera mensualidad, el Ministerio deberá verificar que el contratista haya presentado la póliza de seguro igual o superior a la definida como todo riesgo por el Instituto Nacional de Seguros, en caso de no haberse suscrito la misma, la Administración estará en la potestad de no pagar la factura hasta tanto el contratista presenta la respectiva póliza vigente y con la totalidad del equipo contratado incluido (ver folio 312 del expediente administrativo).

3 3 10. En cuanto a las cláusulas décima cuarta y décima quinta del contrato téngase presente que tanto las figuras jurídicas ahí dispuestas se encuentran reguladas por los artículos 204 y siguientes, así como el 209, todos del RLCA. 11. En cuanto a lo indicado en la adenda No. 2, cuando señala que En todos los extremos del contrato original no indicados en el presente addendum, se entiende que se mantiene la letra del contrato original., debe advertirse que el refrendo se otorga bajo el entendido que también se mantienen las modificaciones introducidas al contrato original según lo acordado en la adenda No. 1, suscrita el 10 de noviembre del El plazo máximo de la contratación es de 36 meses, sin que exista posibilidad de prórroga. Por otra parte es menester indicar que mediante nota No. DGI , la Administración indica que si el proyecto de Ciudad Hacendaria no tuviere un futuro promisorio prácticamente esta Dirección se ve en la necesidad de adquirir la mayoría de los equipos enlistados en la contratación que nos ocupa. Sobre el particular, el ejercicio de la opción de compra queda condicionado a la realización de un estudio técnico y financiero que demuestre la conveniencia y razonabilidad de dicha adquisición considerando si las condiciones de obsolescencia y de mercado respecto de los equipos han cambiado, así como si los requerimientos de la Administración para satisfacer su necesidad son los mismos. Por otra parte, esta Contraloría General observa la utilización de marcas y modelos específicos en la definición de los equipos de comunicaciones a adquirir por parte de esta Administración. Para el caso particular, solicitan específicamente los siguientes equipos de la marca Cisco: WS-C6513, CISCO7606-S, ACE20-MOD-K9, ASA5540-AIP40-K9, ASA5520-BUN-K9, CISCO2851-HSEC/K9, CISCO3845-HSEC/K9, WS-C3750G-48TS-S, WS-C3750G-24TS- S1U, WS-C PS-S, WS-C PS-S, C3825-VSEC-CCME/K9, C2851-VSEC- CCME/K9, ASA5520-AIP20-K9, ASA5510-AIP10SP-K9, WS-C4507R-E, CS-MARS-110-K9, ASA GE-K9 (ítem 1) Al revisar el cartel, se pueden desprender las razones que supuestamente lo justifican y que son incorporadas como requisitos de admisibilidad: El Ministerio de Hacienda cuenta actualmente con una plataforma para el transporte de datos LAN y WAN, basado en tecnología de la marca CISCO SYSTEMS, utilizando protocolos de transporte tipo EIGRP para la WAN, adicional los recursos de red LAN, se cuenta con un sistema de seguridad basado en Cisco Secure y Firewall PIX-Cisco, es interés este Ministerio que por razones de seguridad, se pueda seguir utilizando las funcionalidades que tienen los recursos nombrados, en especial el control de cambios para la configuración realizada a los equipos, autenticación centralizada de usuarios, control centralizada para privilegios de acceso a los equipos, interacción con protocolos de autenticación utilizados por el CiscoSecure, por ello lo ofertado debe ser 100% compatible con los productos Cisco Systems... (ítem )

4 4 Al respecto, debemos señalar que esta Contraloría General ha indicado que no necesariamente el hecho de que una plataforma cuente con componentes de un proveedor, por sí solo define la dependencia tecnológica a determinados protocolos, tal y como se indica en el siguiente extracto: En el presente caso, es claro que al solicitar que el protocolo de enrutamiento deba ser EIGRP se establece una condición que restringe o limita la participación de posibles oferentes, en el tanto es un protocolo propietario de la empresa Cisco Systems. Si bien la Administración expone razones por las cuales dicho protocolo deba ser necesariamente EIGRP, no es posible concluir que dicho requerimiento es indispensable y el único en el mercado susceptible de satisfacer la necesidad institucional. Las razones que brinda son generales de conveniencia, económicas y de compatibilidad, pero no está justificada la conveniencia de mantener esta limitación. La compatibilidad per se, con un protocolo no estándar, no es un argumento suficiente para mantener esta condición restrictiva, comparando sus ventajas con la dependencia presente, dado que los protocolos de enrutamiento pueden coexistir en una misma red. El mercado ofrece actualmente una serie de soluciones, que deberán ser analizadas por la Administración planteando el cartel en términos abiertos. La Administración debe plantear sus diferentes necesidades en términos funcionales, lo que le permitirá a los diferentes proveedores ofertar el equipo que mejor llenaría las necesidades de la Institución. Además, al darse un proceso concursado amplio, habrá una mayor competencia, en donde podrá valorar las diferentes soluciones en relación con el precio ofertado. Además, debe tomarse en consideración que el cambio tecnológico y la incorporación de nuevas tecnologías pueden implementarse de forma escalonada y con la adecuada planificación para no afectar el servicio, lo cual es una responsabilidad de la Administración licitante y para lo cual debe tomar las medidas necesarias en forma oportuna. En consecuencia, es necesario que el cartel permita una mayor participación de potenciales oferentes, especialmente en razón de que la característica objetada es propietaria de una marca específica, por lo cual el requerimiento de la compatibilidad con EIGRP debe ser eliminado en todas las cláusulas del cartel en donde así fue requerido. (R-DCA ) En igual sentido se pueden consultar las resoluciones R-DAGJ y R-DCA Cabe señalar que lo antes expuesto es concordante con los numerales 3.1 e) y 3.1 i) de las Normas Técnicas para la Gestión y el Control de las Tecnologías de Información (N CO-DFOE) vigentes desde el 31 de julio de 2007, referidos a la responsabilidad de las Administraciones de velar por la independencia tecnológica. No obstante lo anterior, este órgano contralor toma en consideración lo indicado en el oficio No. DGI , visto a folio 007 del expediente administrativo, donde se indica que un incidente en la infraestructura de comunicaciones representa un riesgo muy elevado que impactaría de manera negativa el servicio brindado a la ciudadanía en general e inclusive podría paralizar de manera abrupta de recaudación de los impuestos, razón por la cual en esta ocasión otorga la aprobación al contrato de mérito, no sin antes reiterar lo indicado por esta Contraloría General al Ministerio de Hacienda, mediante oficio No (DCA-1254) del 23 de setiembre de 2009: El refrendo que aquí se da no obsta para señalar que para el caso concreto se ha considerado distribuidores de la marca Cisco, aspecto que, principalmente en compras de equipos y software, debe llevar a adoptar medidas de control interno para que en el futuro no se produzca un roce con principios constitucionales de contratación administrativa como

5 5 igualdad, libertad de competencia, eficiencia y eficacia. En casos relacionados, esta Contraloría General se manifestó en este sentido: / Por último, aclaramos que si bien por razones de eficiencia y rendimiento se podría desarrollar una aplicación pensando en una determinada arquitectura de sistema operativo o un motor de base de datos específico; estos, aspectos atentan contra la neutralidad tecnológica en la compra de software, y por lo tanto devienen a reducir las libertades de la Administración en la compra de tecnología pues la obligan a comprar marcas determinadas-; tales limitaciones deben tener un fundamento técnico suficiente; que justifique la dependencia de la aplicación a esas marcas, no sólo aclarando el por qué se usan componentes tecnológicos de ciertas empresas, sino más importante; el por qué no resulta conveniente usar otros componentes de empresas diferentes, pero con funcionalidad similar Ver oficios y Por lo tanto, esa Administración deberá tomar medidas adecuadas y reales para que en sus procesos de compra o arrendamiento de equipos no se inclinen hacia una marca de productos específica, limitando la participación de otros posibles oferentes sin una adecuada justificación. Finalmente, debe recordarse que en la figura del arrendamiento con opción de compra, la cuota mensual de arrendamiento se calcula a partir de diferentes variables como lo son el costo unitario de los equipos, el costo de los ejecutorios y servicios incluidos en el arrendamiento, el valor residual, el plazo del arrendamiento y la tasa de interés implícita, aspectos que han sido señalados a ese Ministerio en diferentes oportunidades, por ejemplo en la resolución No. R-DAGJ Lo anterior no sólo permite una mejor valoración de la opción de arrendar frente a la opción de comprar, sino que también permite una adecuada valoración financiera de las ofertas que considere el valor del dinero en el tiempo. Asimismo, en la definición del valor de rescate deberá estarse a lo dispuesto en el Decreto No H en cuanto a las opciones de compra a precio especial. Atentamente, Andrés Sancho Simoneau Fiscalizador Asociado Pedro Jiménez García Fiscalizador Licda. Marlene Chinchilla Carmiol Gerente Asociada ASS/ PJG/mgs Ci: Archivo Central Auditoría Ministerio de Hacienda Anexo: 1 adenda y expediente administrativo NI: G:

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