PRIMER SUPUESTO PRÁCTICO.

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1 PRIMER SUPUESTO PRÁCTICO. Antonio Sánchez, vecino del pueblo de San Cebrián de Castro, es encargado por su primo y vecino, Rogelio, de dar de comer a sus animales y mantenerle en orden la casa en los períodos en los que debe permanecer en Madrid cuidando a su hermana enferma de cáncer. Para que pueda realizar su labor le entrega una copia de las llaves de su domicilio con el objeto de que pueda acceder a este durante su ausencia. Antonio cumple fielmente su misión pero realiza una copia de las llaves recibidas que no entrega a su primo. Gracias a este favor la complicidad crece entre ambos confesando Rogelio a Antonio tiene el total de sus ahorros ( ) en lingotes de oro ocultos en un doble fondo del tonel más grande de su bodega y que guarda una Visa Oro en su caja fuerte que nunca ha usado y que reserva para utilizar sólo en ocasiones excepcionales. También le confiesa que la caja fuerte es solo una forma de despistar a los posibles ladrones y que siempre está abierta. Antonio, el 15 de marzo, aprovechando que Rogelio está buscando unas botellas en la bodega mientras le ha dejado consultando unos libros en su biblioteca se acerca a la caja fuerte de Rogelio y tomando la tarjeta copia el número, la fecha de caducidad y el dígito de control. Vuelve a colocar la tarjeta en su sitio. Con estos datos Antonio realiza adquisiciones a través de tiendas on-line por valor de 250. Tres días después (18 de marzo), Antonio decide apropiarse los lingotes de oro de Rogelio. Para ello se cuela en su casa haciendo uso de la copia de llaves que obra en su poder. Al extraer los lingotes del tonel que los contiene provoca en él graves daños que hacen que el valioso contenedor de más de 300 años pierda todo su valor como antigüedad bien conservada, además decide terminar con el alambique orgullo de Rogelio. Antonio no lo sabe pero el alambique perteneció al pirata Duncan y está valorado en Cuando Rogelio descubre la desaparición de los lingotes piensa en su primo y decide hablar con él. Rogelio le explica que necesita ese dinero para acondicionar la pagar un tratamiento milagroso para su hermana y le pide que devuelva todo el oro a cambio de no denunciarle. Antonio entrega todos los lingotes a Rogelio. A la semana siguiente Rogelio contrata a un tasador mosqueado por la prolongada ausencia de su primo. Efectivamente, los lingotes devueltos solo tienen un leve baño de oro sobre el estaño. CUESTIONES 1. Analiza, desde un punto de vista penal, la acción de Antonio del 15 de marzo. Recuerda examinar los puntos de la teoría del delito así como las posibles eximentes, agravantes y/o atenuantes que pudieran concurrir. Indicar el artículo o artículos vulnerados (si los hubiera) y proponer pena. 2. Analiza, desde un punto de vista penal, la acción de Antonio del 18 de marzo. Recuerda examinar los puntos de la teoría del delito así como las posibles eximentes, agravantes y/o atenuantes que pudieran concurrir. Indicar el artículo o artículos vulnerados (si los hubiera) y proponer pena. 3. Analiza, desde un punto de vista penal, la acción de Antonio cuando es requerido por Rogelio. Recuerda examinar los puntos de la teoría del delito así como las posibles eximentes, agravantes y/o atenuantes que pudieran concurrir y proponer pena. 4. Valora la conducta de Antonio en conjunto. SOLUCIONES 1. Analiza, desde un punto de vista penal, la acción de Antonio del 15 de marzo. Recuerda examinar los puntos de la teoría del delito así como las posibles eximentes, agravantes y/o atenuantes que pudieran concurrir. Indicar el artículo o artículos vulnerados (si los hubiera) y proponer pena. Para comenzar tendremos que examinar los puntos de la teoría del delito (acción, típica, antijurídica, culpable y punible) que se pueden plantear en los hechos llevados a cabo el día 15 de marzo por Antonio

2 ACCIÓN Aprovechar que Rogelio lo deja sólo y en ese tiempo coger la tarjeta de crédito copiar el número, la fecha de caducidad y el dígito de control de la misma para posteriormente utilizarla haciendo compras on-line por valor de 250. TÍPICA Esta acción se encuadraría dentro del Libro III del C.P., mas concretamente dentro del las faltas contra el patrimonio recogidas en el artículo Los que cometan estafa, apropiación indebida, o defraudación de electricidad, gas, agua u otro elemento, energía o fluido, o en equipos terminales de telecomunicación, en cuantía no superior a 400 euros. ANTIJURÍDICA Al realizar la acción sin el consentimiento de Rogelio, Antonio está realizando una acción recogida en el Código Penal. CULPABLE El único culpable y responsable del acto es Antonio. PUNIBLE Está acción está definida en el Código Penal y castigada como tal. En este primer momento no se observan eximentes, atenuantes ni agravantes, tan sólo se podría pensar que pudiese existir un posible abuso de confianza del artículo 22.6 del código penal, pero creo que éste NO se debe de tener en cuenta, ya que la propia falta de estafa ya comprende el abuso de confianza. Como se refleja en la tabla superior Antonio ha realzado una falta que se encuentra recogida en el Artículo del CP, el cual dice: Serán castigados con localización permanente de cuatro a 12 días o multa de uno a dos meses: 4.- Los que cometan estafa, apropiación indebida, o defraudación de electricidad, gas, agua u otro elemento, energía o fluido, o en equipos terminales de telecomunicación, en cuantía no superior a 400 euros. Que según lo recogido en el mencionado Artículo la pena sería: Pena recogida en el artículo del C.P. Localización permanente de cuatro a 12 días o multa de uno a dos meses Pena propuesta en función de mi criterio. Multa de 1 mes y 10 días

3 2. Analiza, desde un punto de vista penal, la acción de Antonio del 18 de marzo. Recuerda examinar los puntos de la teoría del delito así como las posibles eximentes, agravantes y/o atenuantes que pudieran concurrir. Indicar el artículo o artículos vulnerados (si los hubiera) y proponer pena. Para comenzar tendremos que examinar los puntos de la teoría del delito (acción, típica, antijurídica, culpable y punible) que se pueden plantear en los hechos llevados a cabo el día 18 de marzo por Antonio. ACCIÓN Apropiarse de los lingotes de oro de Rogelio. Para ello se cuela en su casa haciendo uso de la copia de llaves que obra en su poder. Al extraer los lingotes del tonel que los contiene provoca en él graves daños que hacen que el valioso contenedor de más de 300 años pierda todo su valor como antigüedad bien conservada, además decide terminar con el alambique orgullo de Rogelio. TÍPICA Esta acción se encuadraría dentro del Libro II del C.P., mas concretamente dentro del los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico, artículos 241 y 263. ANTIJURÍDICA Al realizar la acción sin el consentimiento de Rogelio, Antonio está realizando una acción recogida en el Código Penal. CULPABLE El único culpable y responsable del acto es Antonio. PUNIBLE Está acción está definida en el Código Penal y castigada como tal. En la acción llevada a cabo por Antonio el día 18 de marzo se observa un concurso real de delitos al cometer un robo con fuerza en casa habitada (artículo 241 del CP) y un delito de daños (artículo 263 del CP), pudiendo existir además un agravante por obrar con abuso de confianza (artículo 22 del CP). Análisis por partes de las diferentes acciones. En relación con la primera parte del texto a analizar Antonio decide apropiarse los lingotes de oro de Rogelio. Para ello se cuela en su casa haciendo uso de la copia de llaves que obra en su poder lo he considerado como un delito de robo con fuerza en casa habitada, artículo del CP, y no lo he calificado como un delito de allanamiento de morada recogido en el artículo 202 del CP al entender que ha utilizado una llave falsa recogida tal acción en el artículo 239 del CP. Como apoyo a todo lo mencionado voy a utilizar la STS 5468/2001 de fecha 25 de junio de 2001 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veinticinco de Junio de dos mil uno. En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Javier, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona que le condenó por delito continuado de robo con fuerza, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados - 3 -

4 Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representando por la Procuradora Sra. González Diez. I. ANTECEDENTES 1. - El Juzgado de Instrucción número 2 Cornellá instruyó Procedimiento Abreviado con el número 57/97, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 19 de octubre de 1999, dictó sentencia que contiene lo siguientes HECHOS PROBADOS: "Probado y así se declara que D. Javier, mayor de edad por cuanto nacido en Barcelona el 11 de mayo de 1978, sin antecedentes penales, era conocedor de que su padre, Domingo, era depositario de las llaves de la vivienda de su vecino Sr. Claudio, quien, cuando marchaba de viaje le dejaba las llaves a su vecino Sr. Domingo para que le echase un vistazo al piso, pasando el Sr. Domingo una vez a la semana a comprobar que todo seguía bien, lo que también había hecho en las navidades de 1996, dejando sus llaves al Sr. Domingo desde el 21 de Diciembre de 1996 hasta su vuelta, el 2 de enero de En día que no consta de este periodo pero con posterioridad al día 26 de diciembre de 1996, D. Javier se apoderó sin conocimiento de su padre de las llaves del piso de su vecino, Claudio, y, penetrando en su interior abriendo para ello con las llaves así obtenidas la puerta blindada de la vivienda, y con ánimo de obtener un beneficio, cogió de una caja fuerte de pequeño tamaño que el Sr. Claudio tenía en el dormitorio, una cartilla de la Caixa y una Tarjeta visa electrón correspondientes a la cuenta de que en dicha entidad era titular el Sr. Claudio con el decidido fin de sacar dinero con ella con posterioridad.- Durante los días 27 y 31 de diciembre de 1996, y a diversas horas, D- Javier acudió al mencionado establecimiento bancario, en concreto a la oficina sita en Cornellá, Rambla Anselmo Clavé de Cornellá y realizó diversas operaciones de reintegro en el cajero automática de la sucursal con la tarjeta, obteniendo así de la cuenta Sr. Claudio la cantidad de pesetas.- Asimismo, en fecha 30 de diciembre de 1996 adquirió diverso género en el establecimiento BLUSAS DERIA utilizando como instrumento de pago la mencionada tarjeta, por importe de pesetas que fueron cargadas a la cuenta del Sr. Claudio.- En estas fechas, D. Javier era adicto al consumo de cocaína por vía inhalatoria, lo que disminuía su capacidad volitiva en todos aquellos actos tendentes a procurarse la substancia a cuyo consumo era adicto" La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a D. Javier como responsable directamente en concepto de autor de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas cualificado por el empleo de llaves falsas y perpetrado en casa habitada, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de toxicomanía y como autor de una falta de estafa, a la pena de tres años y seis meses de prisión por el delito, con su accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pena de cuarenta días de multa, con una cuota diaria de mil pesetas, por la falta, que devengará una responsabilidad personal subsidiaria de un día de arresto por cada dos cuotas-multa dejadas de abonar, siendo de su cargo el pago de las costas procesales causadas en este procedimiento, así como a que indemnice a D. Claudio en la cantidad de quinientas tres mil setecientas ochenta y nueve pesetas, con más sus intereses legales y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone en esta resolución, le abono todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera absorbido en otras.- Notifíquese a las partes la presente resolución notificándoles que la misma no es firme y que con ella cabe recurso de CASACION por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS a partir de su notificación.- Una vez firme, notifíquese la misma al Registro Central de Penados y Rebeldes a los efectos oportunos, a la Jefatura Provincial de Tráfico y a la Junta Electoral de Zona en su caso" Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de defensa y de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.- Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Cuatro.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 237, 238-4, y último apartado y y 2, todos del Código Penal.- Sexto.-En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 74 del Código Penal Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera

5 6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 22 de junio de II. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de defensa y de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Se alega la ausencia de prueba de cargo sobre la participación del acusado en la falta de estafa objeto de acusación. El motivo no puede prosperar. No plantea cuestión ni se niega en ninguno de los motivos que el acusado sustrajo del interior de la vivienda de un vecino una cartilla de la Caixa y una tarjeta Visa Electrón, hechos que se dicen ocurridos entre el día 26 de diciembre de 1996 y el 2 de enero de Consta acreditado en las actuaciones, por la documental aportada, que esa tarjeta fue utilizada el día 30 de diciembre de 1996 en la compra de género en un establecimiento llamado "Blusas Deria" y el perjudicado en sus declaraciones, ratificadas en el acto del plenario, manifiesta que esa compra se ha realizado por la persona que le ha sustraído la tarjeta visa mencionada. Así las cosas, el Tribunal de Instancia ha contado con medios de prueba, legítimamente obtenidos, que le han permitido alcanzar la convicción, razonada y razonable, de que el acusado fue el individuo que haciéndose pasar por el titular de la tarjeta adquirió diversas prendas en ese establecimiento. SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Se dice que el Tribunal de instancia ha incurrido en error al fijar las fechas en las que el acusado sustrajo la libreta y la tarjeta y al afirmar que las llaves sólo estaban a disposición de su padre. Para acreditar ese alegado error no se designa documento alguno y se limita a discrepar de la valoración que ha hecho el Tribunal sentenciador de las declaraciones depuestas por el acusado y los testigos. Las declaraciones de acusados y testigos, como reiteradamente tiene declarado esta Sala, carecen de naturaleza documental, a estos efectos casacionales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, cuya valoración corresponde en exclusiva al juzgador de instancia. Y precisamente han sido esas declaraciones las que han sido tenidas en cuenta para construir la relación fáctica alcanzada por el Tribunal sentenciador. La doctrina de esta Sala condiciona la apreciación del error de hecho invocado al cumplimiento de los siguientes requisitos: 1 ) equivocación evidente del juzgador al establecer dentro del relato fáctico algo que no ha ocurrido; 2 ) que el error se desprenda de un escrito con virtualidad documental a efectos casacionales que obre en los autos y haya sido aducido por el recurrente; 3 ) que tal equivocación documentalmente demostrada no aparezca desvirtuada por otra u otras pruebas. Y eso, por lo que se acaba de dejar expresado no se ha producido. El motivo carece de todo fundamento y debe ser desestimado. TERCERO.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Se dice cometido error al haber atribuido el Tribunal de instancia alguna de las extracciones de la cuenta al uso de la tarjeta de crédito cuando según la documentación fue la libreta de ahorros la utilizada para la obtención del dinero. Lo cierto es que, como bien señala el Ministerio Fiscal, la calificación jurídica realizada en modo alguno se vería afectada porque algunas de las extracciones se hubieran realizado usando la libreta de ahorros en lugar de la tarjeta de crédito. Esta distinción carece de toda trascendencia y ello determina la desestimación del presente motivo. CUARTO.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 237, 238-4, y último apartado y y 2, todos del Código Penal. Se alega que los hechos que se declaran probados no permiten la calificación de robo con fuerza por uso de llaves falsas y que corresponde una calificación de hurto. El motivo no puede prosperar. El art. 238 del Código Penal incluye en los supuestos de fuerza típica el uso de llaves falsas y el número 2 del art. 239 del mismo texto legal considera llave falsa las llaves legítimas perdidas por el propietario u obtenidas por un medio que constituya infracción penal. La jurisprudencia de esta Sala entendió por llave falsa los supuestos de uso de la llave legítima cuando no se está autorizado incluido los casos de sustracción de llaves olvidadas y extraviadas (Cfr. SS 27 de mayo de 1985, 26 de marzo de 1982 y 1 de julio de 1981) a pesar de que el texto legal se refería exclusivamente a "las llaves legítimas sustraídas al propietario". Otras sentencias, como es exponente la de 22 de diciembre de 1997, han venido entendiendo que la palabra "sustraídas" se ha identificado con el desapoderamiento - 5 -

6 previo de las llaves de que se hace objeto a su dueño con una cierta carga, al menos, intencional o dolosa. Y en la Sentencia de 27 de junio de 1997 se dice que cuando el precepto habla de llaves "obtenidas por un medio que constituya infracción penal" ha de entenderse los casos de robo, hurto, "retención indebida", acción engañosa o, en definitiva "por un medio que constituya infracción penal", entre lo que incluye la apropiación indebida, comprendiendo tanto a los delitos como a las faltas. En el supuesto que examinamos, la calificación de uso de llaves falsas ha sido correcta ya que encaja sin duda en un caso de llaves legítimas obtenidas por un medio que constituya infracción penal, aunque sea al nivel de falta, al apoderarse de un bien mueble ajeno perteneciente a otra persona sin su autorización. De ahí que haya sido correcto el criterio del Tribunal de instancia de considerar los hechos como constitutivos de un supuesto de fuerza típica. QUINTO.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 237, 238-4, y último apartado y y 2, todos del Código Penal. Se niega que los hechos sean constitutivos de robo en lo que concierne a la extracción de dinero del cajero de la entidad bancaria donde tenía el perjudicado su cuenta corriente. Es doctrina de esta Sala, como son exponentes las sentencias de 26 de diciembre de 2000, y 18 de febrero de 2000, declarar la idoneidad de las tarjetas que permiten la apertura de cajeros y la obtención de dinero de los mismos como llaves falsas a los efectos de integrar la fuerza típica. Así, la Sentencia de 8 de mayo de 1992 se ocupa de la cuestión en relación con las tarjetas y la doble función de las mismas como llaves en sentido estricto que permiten acceder al continente donde se ubica el cajero y como instrumento que activa el funcionamiento de este último. En la Sentencia de 16 de marzo de 1999, también en un caso de tarjetas magnéticas, se afirma que, a los efectos del delito de robo, la llave no tiene que ser un instrumento metálico o compuesto de un material determinado, como dice la definición primera que nos ofrece al respecto el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, pudiendo ser de cualquier material y cualquiera que sea el mecanismo de apertura o cierre, exigiéndose simplemente que sirva para abrir o cerrar tal mecanismo sin producir rotura, con cuya utilización conforme a su propio destino se logra acceder al lugar o al interior del objeto donde se encuentra la cosa mueble que se sustrae. Después de la entrada en vigor del C.P. 1995, el último párrafo del nuevo artículo 239 equipara a llaves por asimilación legal las tarjetas, magnéticas o perforadas, y los mandos o instrumentos de apertura a distancia. Y como nos recuerda la Sentencia de 18 de febrero de 2000 el nuevo artículo 237, frente al 500 del Código de 1973, añade la expresión, cuando se trata de robo con fuerza en las cosas, "para acceder al lugar donde éstas se encuentran", y ello significa que indistintamente el delito se comete empleando el instrumento como medio de acceso al continente o lugar mediato donde se encuentran las cosas muebles ajenas, o bien al concreto receptáculo comprendido en dicho continente provisto de su propio mecanismo de seguridad o cierre. Ello tampoco constituye ninguna novedad si tenemos en cuenta la doble función de las tarjetas de crédito a que ya hemos hecho referencia más arriba y el entendimiento de la comisión del delito de robo tanto en un caso, acceso al lugar donde se encuentra el cajero, como en otro, apertura del mecanismo de funcionamiento del propio cajero, analogía evidente puesto que es indiferente que el sistema de apertura sea mecánico o electrónico. En síntesis, lo esencial es la posibilidad de liberar un mecanismo cerrado en principio que preserva el depósito y libre disposición de los bienes muebles de que se trate, sin que ello signifique la necesidad de la previa apertura de la caja o mueble donde dicho mecanismo está alojado, mediante la utilización de un artificio o instrumento que funcionalmente sea idóneo para ello, quebrantando de esta forma el dispositivo de seguridad establecido. La doctrina que se deja expresada es perfectamente aplicable al supuesto que examinamos y la conducta del recurrente incardina, sin duda, en un supuesto de fuerza típica. El motivo no puede prosperar. SEXTO.- En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 74 del Código Penal. Se niega la continuidad delictiva afirmándose que aunque refiriéndose a distintas extracciones ello es debido a que éstas se encuentran limitadas por la cantidad autorizada por el Banco, y por ello se dice que no constituyen distintos hechos sino un agotamiento diferido en el tiempo de un mismo hecho. No se puede compartir la alegación realizada en defensa del motivo. Como se expresa en las sentencias de esta Sala de 2 de febrero y 25 de mayo de 1998, el delito continuado no aparece definido como una suma de "delitos" sino de "acciones u omisiones" o también infracciones contra bienes jurídicos. Añaden dichas sentencias que, a estas alturas de la evolución doctrinal y jurisprudencial, el delito continuado no es concebido como una mera ficción jurídica destinada a resolver en beneficio del reo los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos sino como una verdadera "realidad jurídica" que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva. Si de los hechos que se declaran probados surge una homogeneidad de actos que responden a un único fin o plan del autor, difícilmente aislables unos de otros, surgiendo un dolo unitario y no renovado en cada acto, cuya meta se trata de conseguir a través de esa progresión de actos, se está construyendo la unidad objetiva y subjetiva que jurídicamente - 6 -

7 se realiza a través de la continuidad delictiva. Y eso es lo que puede afirmarse respecto a los hechos que se declaran probados, como acertadamente ha sido apreciado por el Tribunal sentenciador, ya que el acusado, en cumplimiento del plan ideado en su mente para apoderarse del dinero que el perjudicado tenía en su cuenta corriente, realizó varias extracciones en cajeros y obtuvo varias entregas de dinero con el uso de la libreta de la que previamente se había apoderado usando de llaves falsas. Por todo lo que se deja expresado, el motivo no puede ser estimado. III. FALLO DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por Javier, contra sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 19 de octubre de 1999, en causa seguida por delito de robo. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta Sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo. firmamos Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Pérez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico. Los medios de comunicación también recogen frecuentemente entre sus publicaciones noticias a este respecto, como la que aparece en el periódico IDEAL.ES el día JAÉN DOS DETENIDOS EN ALCALÁ POR ROBO CON EL MÉTODO DE LAS LLAVES FALSAS' La Guardia Civil ha detenido en Alcalá la Real a dos hombres de dos varones de 36 y 20 años de edad, como presuntos autores de un delito de robo en el interior de un domicilio, por el procedimiento de 'las llaves falsas', cuando desvalijaban una vivienda a la que habían accedido limpiamente tras procurarse un juego de llaves. El Instituto Armado informó en una nota que la detención se produjo gracias a la colaboración ciudadana por la rapidez en la denuncia y por la actuación de la Policía Local de Alcalá la Real. Los robos con 'llave falsa' tienen una característica común. Los ladrones entran en la vivienda pero sin dejar ningún signo de haberla forzado. Ni siquiera de haber utilizado una ganzúa. Es lo que en jerga policial se denomina un caso de 'llave falsa': sólo alguien con acceso a la llave, bien por que tenga una copia o porque haya tenido acceso a un original o ha tenido posibilidades de hacer una copia, puede entrar así en una casa. También en Alcalá la Real, fue imputado un menor de edad, como presunto autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, cometido en el interior de un domicilio. Los robos en casas están aumentando en los últimos meses. El motivo es que el precio de las joyas (del oro fundamentalmente) está por las nubes. Tanto como para que merezca la pena intentar meterse en una casa ajena a buscarlo. En relación con la segunda parte del texto a analizar Al extraer los lingotes del tonel que los contiene provoca en él graves daños que hacen que el valioso contenedor de más de 300 años pierda todo su valor como antigüedad bien conservada, además decide terminar con el alambique orgullo de Rogelio. Antonio no lo sabe pero el alambique perteneció al pirata Duncan y está valorado en lo he calificado como un delito de daños recogido en el artículo del CP, no considerando oportuno por mi parte calificarlo como un delito sobre el patrimonio histórico recogido en el artículo 323 del CP, ya que, aunque se observa dolo en la acción descrita en el texto de referencia, en ningún momento se manifiesta que Antonio fuese conocedor del valor del tonel ni del alambique, por lo que pienso debe de responder de un delito de tipo básico. Después de todo lo mencionado, se tendrá que tener en cuenta el agravante de abuso de confianza recogido en el artículo 22.6 del CP, ya que, Antonio abusa de la confianza depositada en él por parte de su primo y vecino Rogelio, realizando una copia de las llaves que Rogelio le entregó y sin ningún tipo de autorización, abusando de la confianza depositada en él. Que para cuantificar la pena que se ha de imponer en este caso, al tratarse de un concurso real de delitos, se tendrá que tener en cuenta tanto la pena impuesta a cada uno de los mismo como que la misma debe de ser en su mitad superior al existir un agravante. Que según lo recogido anteriormente la pena sería: Artículo Artículo Pena de 2 a 5 años de prisión. Pena de multa de 6 a 24 meses

8 Agravante del artículo 22.6 Pena propuesta en función de mi criterio. Las penas descritas en los artículos en su mitad superior En base al artículo 241.1= Prisión de 3 años y 8 meses. En base al artículo 263.1= Multa de 18 meses. 3. Analiza, desde un punto de vista penal, la acción de Antonio cuando es requerido por Rogelio. Recuerda examinar los puntos de la teoría del delito así como las posibles eximentes, agravantes y/o atenuantes que pudieran concurrir y proponer pena. Para comenzar tendremos que examinar los puntos de la teoría del delito (acción, típica, antijurídica, culpable y punible) que se pueden plantear en la acción cuando Antonio es requerido por Rogelio. ACCIÓN Cuando Rogelio descubre la desaparición de los lingotes piensa en su primo y decide hablar con él. Rogelio le explica que necesita ese dinero para acondicionar la pagar un tratamiento milagroso para su hermana y le pide que devuelva todo el oro a cambio de no denunciarle. Antonio entrega todos los lingotes a Rogelio. A la semana siguiente Rogelio contrata a un tasador mosqueado por la prolongada ausencia de su primo. Efectivamente, los lingotes devueltos solo tienen un leve baño de oro sobre el estaño. TÍPICA Esta acción se encuadraría dentro del Libro II del CP, mas concretamente dentro del las defraudaciones, artículo ANTIJURÍDICA Con la entrega de los lingotes falsos, Antonio pretende que Rogelio no le denuncie, pero está realizando una acción recogida en el CP, concretamente en el artículo 248 del CP. CULPABLE El único culpable y responsable del acto es Antonio. PUNIBLE Está acción está definida en el Código Penal y castigada como tal. En la acción llevada a cabo por Antonio, cuando hace entrega a Rogelio de los lingotes bañados de oro sobre estaño, está realizando una estafa reflejada en el artículo 248 del CP, aunque teniendo en cuenta el valor de lo estafado y que este supera los , tendrá que responder del delito descrito en el artículo 250.1º.5 del CP, pudiendo existir además un agravante por obrar con abuso de confianza (artículo 22.6 del CP), ya que Antonio le devuelve a Rogelio los lingotes (FALSOS) conforme este último se los ha pedido, para así evitar que le denuncie. Como apoyo a lo mencionado voy a utilizar la STS 3177/2006 de 19 de abril de 2006, de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo

9 SENTENCIA En la Villa de Madrid, a diecinueve de Abril de dos mil seis. Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y precepto constitucional, interpuesto por el procesado Alfonso, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 3 a, que lo condenó por delito de estafa. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando el procesado recurrente representado por el Procurador Sr. Pérez de Rada González de Castejón. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín. I. ANTECEDENTES 1.- El Juzgado de Instrucción número 4 de Fuengirola, instruyó Diligencias Previas con el número 2805/1997, contra Jesús Miguel y Alfonso y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 3a que, con fecha 22 de Junio de 2004, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: Se declaran nuevamente como tales los que ya se hicieron constar en la sentencia de instancia: En el verano de 1.996, D. Ramón encargó al acusado, Jesús Miguel, mayor de edad y sin antecedentes penales, que le buscara comprador para un cuadro, tipo talla policromada en bajo relieve, de la escuela castellana de principios del Siglo XVI, con la representación de la escena religiosa del "Desprendimiento de Jesús". La obra pertenecía por herencia a su esposa, Da. Lorenza, quien había prestado su consentimiento a la venta, para paliar necesidades económicas de la familia. Durante ese verano y en el transcurso de dos días se escenificó lo que aparentaba ser un favorable trueque para D. Ramón, que cayó en las redes hábilmente tendidas. Un tercero a quien no se juzga y en cuya existencia todos coinciden se presentó a D. Ramón y al acusado Jesús Miguel ofreciéndoles en venta una partida de lingotes de oro a un precio muy bajo y accediendo a recibir como contraprestación la tabla pictórica aludida, si bien condicionando la operación a que se realizara sobre toda la partida de lingotes debiendo abonarse en dinero metálico la diferencia entre el valor asignado al cuadro y el fijado para los lingotes. Es ahí donde interviene el acusado Alfonso, mayor de edad y cuyos antecedentes penales por estafas anteriores y delitos de falsedad han de estimarse cancelados. Es él quien interviene en esta fase de montaje para asumir hacerse cargo del exceso y abonar en dinero la parte de los lingotes que superan el valor del cuadro y quien disipa cualquier recelo de D. Ramón llevando a cabo un análisis del metal en el momento de materializar el acuerdo, que finalmente llegó a realizarse, pese a las recomendaciones en contra de Jesús Miguel, que se afanaba en alertar a D. Ramón sobre un posible origen ilícito del oro. Los lingotes se repartieron conforme a lo convenido en el domicilio de D. Ramón, quien falleció en el mes de abril de posiblemente consciente del engaño de que había sido objeto, que únicamente se desveló para Da. Lorenza cuando, después del óbito, llevó a una joyería a analizar los lingotes, comprobando que se trataba de una aleación de cobre y zinc en una proporción aproximada del %. Tras gestiones practicadas para obtener la recuperación del cuadro, Da. Lorenza se dedicó a formular la denuncia que motiva este enjuiciamiento, lo que ha facilitado que con anterioridad a la celebración del plenario Alfonso le entregara la cantidad de cuatro mil quinientos euros, con lo que se ha dado plenamente por satisfecha renunciando a cualquier otra indemnización La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que absolviendo como absolvemos a Jesús Miguel del delito de Estafa de que venía siendo acusado por la acusación particular hasta el trámite de conclusiones definitivas en que retiró la acusación, declarando de oficio la mitad de las costas causadas, debemos condenar y condenamos al acusado Alfonso, como autor criminalmente responsable de un delito de Estafa, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de haber procedido a reparar el detrimento económico originado a la víctima con anterioridad a la celebración del juicio oral, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad las costas de este juicio, incluidas las devengadas por la acusación particular en esta proporción. Séale de abono, para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, todo el tiempo que de ella ha estado privado en razón de esta causa, caso de no habérsele abonado para el cumplimiento de otra responsabilidad. Reclámese del juzgado instructor el envío de la pieza separada de responsabilidad civil del acusado concluida conforme a derecho. Llévese nota de esta condena al Registro Central de Penados y Rebeldes, interesando de dicho organismo la cancelación de los antecedentes que figuran en la hoja histórico penal obrante a los folios 97 y 98 de las actuaciones. Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la sentencia Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso La representación del procesado Alfonso, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, recogido en el art de la Constitución española \ - 9 -

10 SEGUNDO.- Al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y a no sufrir indefensión, recogido en el artículo de la Constitución española, al haberse infringido lo preceptuado en el artículo 334 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 19 de Abril de 2005, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó Por Providencia de 15 de Marzo de 2006 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 5 de Abril de II. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- La parte recurrente suscita dos cuestiones sobre vulneración de derechos fundamentales que analizaremos de forma conjunta en un único motivo. 1.- En primer lugar denuncia que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia, pues no se ha practicado ninguna prueba, procesalmente válida, que pueda servir de base para la condena. Señala que la esposa del estafado fallecido, denuncia los hechos un año después de haber acontecido. No cuestiona la trama inequívocamente engañosa que relata el hecho probado pero niega que haya tenido la más mínima participación en la misma. Advierte que pidió la suspensión de la causa hasta que fuera hallado el acusado declarado rebelde al que considera el único autor de la estrategia fraudulenta. Niega que hubiera participado en la misma, ya que ni siquiera existe prueba indiciaria. Incuestionablemente existieron pruebas indirectas ya que la persona sobre la que se actuó para embaucarla en la venta del cuadro, falleció antes, pero la viuda manifiesta que la denuncia no está basada en su particular versión sino en lo que le había contado su marido. Además, imputa, de manera precisa y con detalles, la participación específica, en montajes tan decisivos como la prueba química de los supuestos lingotes de otro. No se puede decir que todo ha transcurrido a espaldas de la persona que conoce datos indirectos. Es incuestionable que tuvo una participación especialmente relevante. No es compartible la tesis de que la única prueba inculpatoria hubiera sido la declaración del rebelde, ya que existen otras pruebas sugestivas y sugerentes como la de la viuda del perjudicado que son suficientes para involucrar al recurrente. Él mismo admite haber participado en el proceso de negociación incluso llegando a sugerir préstamos de dinero para completar la operación que conocía al detalle. 2.- En el segundo motivo se plantea la existencia de la vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y a no sufrir indefensión. Para sustentar esta tesis acude al artículo 334 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de redacción más que centenaria y absolutamente superada por las nuevas tecnologías y por la Ley de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado. Mantener, en el momento presente, que sólo el juez puede recoger y custodiar personalmente los instrumentos o efectos del delito es alejarse de la realidad y de las posibilidades de actuación de los investigadores. Si duda, de la veracidad de la actuación de la policía judicial debió denunciarlo en su momento ya que el proceso ha seguido de forma regular todas las previsiones legales y constitucionales. La argumentación se centra en el análisis de los lingotes de oro que resultaron ser de una aleación de cobre y zinc. Advierte que sólo se dispuso del análisis de uno, lo que estimamos suficiente para acreditar los hechos. La prueba acredita que todos eran una burda falsificación, y es evidente que no representaban o respondían al atractivo negocio que se ofreció al defraudado. En todo momento ha conservado íntegras, sus posibilidades de defensa y no puede alegar que haya habido irregularidades causantes de nulidad e indefensión. Por lo expuesto ambos motivos deben ser desestimados. III. FALLO FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Alfonso, contra la sentencia dictada el día 22 de Junio de 2004 por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 3a en la causa seguida contra el mismo por delito de estafa. Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. José Antonio Martín Pallín D. Julián Sánchez Melgar D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Martín Pallín, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico

11 Los medios de comunicación también recogen frecuentemente entre sus publicaciones noticias a este respecto, como la que aparece en el periódico ORO Y FINANZAS, DIARIO DIGITAL DEL MERCADO EL ORO el día Falsificación de oro en Hong Kong Madrid, 2 de diciembre 2010 (Oro y Finanzas) Muchos joyeros y casas de empeño de Hong Kong han sido víctimas de una estafa al adquirir cientos de onzas de oro falsificado, según informa el Financial Times. El Financial Times ha descrito la estafa como una de las más sofisticadas para sacudir el mercado de oro chino en las últimas décadas, produciéndose cuando el precio del oro se encuentra en máximos nominales históricos alrededor de dólares la onza. Ha sido una estafa muy bien perpetrada, señalo Haywood Cheung, presidente de Chinese Gold & Silver Exchange Society. Cheung en declaraciones al Financial Times señalo que en lo que va del año entre joyeros y casas de empeño se habían descubierto de momento al menos 200 onzas de oro falso con un valor aproximado de dólares. El presidente de Chinese Gold & Silver Exchange Society, estima que una cantidad 10 veces mayor podría estar circulando en el mercado minorista de la ciudad. Los estafadores utilizaron sofisticadas técnicas y equipos elaborando falsificaciones difíciles de detectar a simple vista o al tacto utilizando aleaciones que contenían osmio, iridio, rutenio, cobre, níquel, hierro y rodio. El Grupo de Luk Fook, una de las principales cadenas de joyería de Hong Kong fue engañado en la compra de casi dólares de oro falso. La estafa iba dirigida a la venta de oro reciclado para joyería, no al mercado de oro de inversión en lingotes sometido a rigurosos controles. Fuente: Financial Times Que según lo recogido anteriormente la pena sería: Artículo 250.1º.5 Pena de prisión de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses. Agravante del artículo 22.6 Pena propuesta en función de mi criterio. Las penas descritas en los artículos en su mitad superior Prisión de 4 años y 6 meses. Multa de 10 meses. 4. Valora la conducta de Antonio en conjunto. Al existir una pluralidad de hechos, en un periodo de tiempo concreto, que afectan a tipos penales semejantes o de parecida naturaleza, creo que se debería de aplicar la pena correspondiente a un delito continuado. Que dicho delito continuado aparece recogido en el CP en el artículo 74.1: No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. Que por todo lo expuesto anteriormente en los diferentes puntos, creo que se debería de tomar como referencia el delito de estafa, recogido en el artículo 250.1º.6 del CP, al ser éste el mas gravemente penado, al reflejar el mismo una pena de prisión de 1 a 6 años o multa de 6 a 12 meses. Que junto a todo lo expuesto en este párrafo creo que sería necesario que el Juez solicitase a Antonio la restitución o el abono de los daños ocasionados

12 Que según lo recogido anteriormente la pena sería: Artículo 74.1 Artículo 250.1º.5 Pena propuesta en función de mi criterio. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. Pena propuesta en CP= Pena de prisión de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses. Pena superior en grado en su mitad inferior= (Superior en grado= Pena de prisión de 6 a 9 años y multa de 12 a 18 meses) (mitad inferior= Prisión de 6 años a 7 años y 6 meses y multa de 12 a 15 meses). Prisión de 6 años y 9 meses. Multa de 13 meses. También se debería de obligar a Antonio a restituir e indemnizar los daños causados

13 SEGUNDO SUPUESTO PRÁCTICO Jesús, Luís y Álvaro son tres amigos de Zamora que deciden acudir a Jerez para presenciar el premio de Motociclismo. Acuden en un turismo particular. Sobre las 14:00 horas deciden hacer una parada en Cáceres para comer y Jesús y Luís riegan los asados con dos botellas de Rioja, tres chupitos de licor de hierbas y dos copas de Ginebra con tónica. Álvaro, que no ha bebido otra cosa que agua, se pone al volante del coche. A 60 kilómetros de la ciudad encuentran un retén de control de alcoholemia realizado por la Guardia Civil que detiene el coche. Álvaro, completamente sereno, está al volante y se niega a realizar la prueba requerida alegando que está cumpliendo escrupulosamente el código de circulación (lo cual es cierto) y que nada en su conducción ni en su estado delata la posible ingesta de alcohol u otra sustancia. Tras el incidente, debido al estado de alteración nerviosa de Álvaro, Jesús, que ha tomado un par de carajillos de coñac que no ha querido su amigo, se pone al volante en Mérida. El alcohol y una ligera modorra provocan que la conducción de Jesús no sea fluida y advierta sobre su falta de capacidades al realizar un par de derrapes al frenar en sendos semáforos e impedirle circular en línea recta. Un retén de la Policía Local destinado a realizar controles de alcoholemia a la salida de la ciudad da el alto al coche realizando la correspondiente prueba. El resultado de Jesús es de 0,80 miligramos de alcohol en aire espirado. Una vez llegados a su destino, Luís, que es un enamorado de las motos y lamenta no haber y traído la suya, envalentonado por el ambiente festivo sube en la primera de gran cilindrada que encuentra con las llaves puestas y se va a dar una vuelta circulando por la avenida de la República Argentina de Jerez a 125 kilómetros por hora. Atento a otro motorista con el que se ha picado no advierte la presencia de una mujer que se dispone a cruzar por el paso de cebra. Luís no logra esquivar a la mujer que queda tendida en el suelo inconsciente, ante los gritos de los numerosos espectadores abandona la moto en el suelo y sale huyendo a pie escondiéndose en un paraje arbolado donde horas después le encuentran los agentes de Fuerzas de Seguridad Públicas. CUESTIONES 1. Analiza, desde un punto de vista penal, la acción de Álvaro. Recuerda examinar los puntos de la teoría del delito así como las posibles eximentes, agravantes y/o atenuantes que pudieran concurrir. Indicar el artículo o artículos vulnerados (si los hubiera) y proponer pena. 2. Analiza, desde un punto de vista penal, la acción de Jesús. Recuerda examinar los puntos de la teoría del delito así como las posibles eximentes, agravantes y/o atenuantes que pudieran concurrir. Indicar el artículo o artículos vulnerados (si los hubiera) y proponer pena. 3. Analiza, desde un punto de vista penal, la acción de Luís. Recuerda examinar los puntos de la teoría del delito así como las posibles eximentes, agravantes y/o atenuantes que pudieran concurrir. Indicar el artículo o artículos vulnerados (si los hubiera) y proponer pena. SOLUCIONES: 1. Analiza, desde un punto de vista penal, la acción de Álvaro. Recuerda examinar los puntos de la teoría del delito así como las posibles eximentes, agravantes y/o atenuantes que pudieran concurrir. Indicar el artículo o artículos vulnerados (si los hubiera) y proponer pena. Para comenzar tendremos que examinar los puntos de la teoría del delito (acción, típica, antijurídica, culpable y punible) que se pueden plantear en los hechos llevados a cabo por Álvaro. ACCIÓN Negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia

14 TÍPICA Esta acción se encuadraría dentro del Libro II del C.P., mas concretamente dentro del los delitos contra la seguridad vial, artículo 383 del CP. ANTIJURÍDICA Al realizar la acción (negativa) sin causa justificada, está contraviniendo el CP. CULPABLE El único culpable y responsable del acto es Álvaro. PUNIBLE Está acción está definida en el Código Penal y castigada como tal. Lo planteado anteriormente lo baso en lo establecido en el Reglamento General de Circulación, en su artículo 21, donde dice quién, cuando y cómo un conductor está obligado a someterse a las pruebas de detección de alcohol: Artículo 21. Investigación de la alcoholemia. Personas obligadas. Todos los conductores de vehículos y de bicicletas quedan obligados a someterse a las pruebas que se establezcan para la detección de las posibles intoxicaciones por alcohol. Igualmente quedan obligados los demás usuarios de la vía cuando se hallen implicados en algún accidente de circulación (artículo 12.2, párrafo primero, del texto articulado.) Los agentes de la autoridad encargados de la vigilancia del tráfico podrán someter a dichas pruebas: a. A cualquier usuario de la vía o conductor de vehículo implicado directamente como posible responsable en un accidente de circulación. b. A quienes conduzcan cualquier vehículo con síntomas evidentes, manifestaciones que denoten o hechos que permitan razonablemente presumir que lo hacen bajo la influencia de bebidas alcohólicas. c. A los conductores que sean denunciados por la comisión de alguna de las infracciones a las normas contenidas en este Reglamento. d. A los que, con ocasión de conducir un vehículo, sean requeridos al efecto por la autoridad o sus agentes dentro de los programas de controles preventivos de alcoholemia ordenados por dicha autoridad. Que según el texto a estudio, Álvaro se niega a someterse a las pruebas de alcoholemia en un control preventivo realizado por la Guardia Civil, por lo que está claramente cometiendo un delito tipificado en el artículo 383 del CP: El conductor que, requerido por un agente de la autoridad, se negare a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia y la presencia de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas a que se refieren los artículos anteriores, será castigado con la penas de prisión de seis meses a un año y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años. Que el delito en cuestión habla de LA NEGATIVA A REALIZAR LA PRUEBA DE ALCOHOLEMIA, no especifica en ningún momento la sintomatología, como era el caso anterior a la reforma del CP en la que se especificaba la conducción bajo los efectos del alcohol. En este caso a estudio no se aprecia ningún tipo de agravante, atenuante o eximente que modifique la responsabilidad

15 Que según lo recogido anteriormente la pena sería: Artículo 383 Pena propuesta en función de mi criterio. Pena de prisión de 6 meses a un año. Privación del derecho a conducir superior a uno y hasta cuatro años. Privación del derecho a conducir de 1 año y dos meses. Nota aclaratoria: Aunque me inclinado a resolver este supuesto en este sentido, tengo serias dudas de cual sería el resultado real ante la negativa a la prueba de alcoholemia sin síntomas de conducir bajo el efecto de bebidas alcohólicas, ya que en el codificado de infracciones de tráfico, emitido por la Dirección General de Tráfico basado en el Reglamento General de Circulación, existe una infracción tipificada en el artículo B de dicho codificado que dice NO SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE DETECCIÓN DE LAS POSIBLES INTOXICACIONES POR ALCOHOL, que dicho codificado entró en vigor el Que aunque el propio codificado de la infracción indica que se deberá notificar al Ministerio Fiscal la existencia del hecho y la sintomatología de la persona si está existiese, por si se pudiera haber cometido una infracción penal, se ve claramente que la propia Dirección General de Tráfico ya deja la puerta abierta a esa situación. Que no he encontrado ninguna sentencia donde aparezca esta situación, aunque si son varias las publicaciones de diferentes medios donde se habla de esta noticia. Que como ejemplo voy a utilizar la noticia del diario PUBLICO.ES de fecha , la cual dice: NEGARSE AL TEST DE ALCOHOLEMIA NO ES DELITO SI NO HAY SÍNTOMAS DE EMBRIAGUEZ Un juez de Pamplona absuelve a un conductor que se negó de manera consciente a "hacer la prueba correctamente" por no haber presentado síntomas previos de alcoholismo ni implicación en un accidente. Imagen de archivo Un juez de Pamplona ha considerado que la negativa a someterse a una prueba de alcoholemia no es delito, pese a lo que establece la reforma del Código Penal aprobada en diciembre de 2007, si el conductor no presenta previamente síntomas de embriaguez o no se ha visto implicado en un accidente de tráfico. En la sentencia, el magistrado absuelve de ese supuesto delito a un conductor que se sometió a la prueba de alcoholemia "de forma conscientemente defectuosa para evitar la obtención de un resultado válido" porque los agentes de la Policía "no observaron en el acusado síntomas claros de influencia de bebidas alcohólicas" y porque, "desde luego, no se vio implicado en ningún accidente". El conductor, conscientemente, "eludió realizar la prueba correctamente" El fiscal había solicitado para el acusado nueve meses de prisión y un año y medio de privación del permiso de conducir como autor de un delito de negativa a someterse a la prueba de alcoholemia

16 Por ello, considera que en este caso no se dan las circunstancias para aplicar el artículo 383 del Código Penal, incluido en las últimas reformas de este texto en materia de seguridad vial y que establece penas de seis meses a un año de prisión para quien se niegue a someterse a las pruebas de alcoholemia. Una peculiar interpretación Según el juez, este precepto debe ser interpretado conforme a la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en 1999 en una resolución en la que examinó el antiguo artículo 380 del Código Penal en relación con el número 21 del Reglamento General de Circulación. Este último establece que los agentes de la autoridad podrán someter a las pruebas de alcoholemia a cualquier conductor implicado por cuatro motivos: "como posible responsable en un accidente de circulación", a quien conduzca con "síntomas evidentes" de embriaguez, a quien cometa una infracción de tráfico o a quien ordenen detenerse en un control preventivo. Sin embargo, la negativa a someterse al test de alcoholemia de alguien que, como el acusado en este caso, no se encuentre en uno de los dos primeros supuestos "no rebasa los límites de la sanción administrativa", según la sentencia, contra la que cabe recurso. LOS HECHOS Los hechos sucedieron el 26 de abril de 2008, cuando el acusado circulaba en moto "a elevada velocidad" por la avenida del Ejército de Pamplona, por lo que fue interceptado por la Policía Municipal, que le sometió a una prueba de muestreo "con un etilómetro portátil indiciario" que arrojó un resultado de 0,57 miligramos de alcohol por litro de aire espirado, cuando el límite es de 0,60. Trasladado a dependencias policiales, se le requirió para someterse a otra prueba con un "etilómetro digital de precisión", advirtiéndole de que si se negaba sería acusado de un delito contra la seguridad vial. El conductor, conscientemente, "eludió realizar la prueba correctamente", pese a lo cual ésta arrojó resultados parciales de 0,62 y 0,60 miligramos de alcohol por litro de aire espirado y fue denunciado. 2. Analiza, desde un punto de vista penal, la acción de Jesús. Recuerda examinar los puntos de la teoría del delito así como las posibles eximentes, agravantes y/o atenuantes que pudieran concurrir. Indicar el artículo o artículos vulnerados (si los hubiera) y proponer pena. Para comenzar tendremos que examinar los puntos de la teoría del delito (acción, típica, antijurídica, culpable y punible) que se pueden plantear en los hechos llevados a cabo por Jesús. ACCIÓN Conducir un vehículo de motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas. En todo caso será condenado con dichas penas el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro. TÍPICA Esta acción se encuadraría dentro del Libro II del C.P., mas concretamente dentro del los delitos contra la seguridad vial, artículo del CP. ANTIJURÍDICA Al realizar la acción de conducir con una tasa de alcohol superior a la permitida sin causa justificada, está contraviniendo el CP. CULPABLE El único culpable y responsable del acto es Jesús. PUNIBLE Está acción está definida en el Código Penal y castigada como tal. Según se aprecia en el supuesto planteado: Tras el incidente, debido al estado de alteración nerviosa de Álvaro, Jesús, que ha tomado un par de carajillos de coñac que no ha querido su amigo, se pone al volante en Mérida. El alcohol y una ligera

17 modorra provocan que la conducción de Jesús no sea fluida y advierta sobre su falta de capacidades al realizar un par de derrapes al frenar en sendos semáforos e impedirle circular en línea recta. Un retén de la Policía Local destinado a realizar controles de alcoholemia a la salida de la ciudad da el alto al coche realizando la correspondiente prueba. El resultado de Jesús es de 0,80 miligramos de alcohol en aire espirado. Jesús ha superado el límite máximo de alcoholemia que es considerado como infracción administrativa, 0,60 miligramos de alcohol por litro de aire espirado, por lo que ha pasado a cometer un delito recogido en el artículo del CP, el cual dice: 1. El que condujere un vehículo de motor o un ciclomotor a velocidad superior en sesenta kilómetros por hora en vía urbana o en ochenta kilómetros por hora en vía interurbana a la permitida reglamentariamente, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o con la de multa de seis a doce meses o con la de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días, y, en cualquier caso, con la de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años. 2. Con las mismas penas será castigado el que condujere un vehículo de motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas. En todo caso será condenado con dichas penas el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro. En este caso a estudio no se aprecia ningún tipo de agravante, atenuante o eximente que modifique la responsabilidad. Que como complemento a este argumento voy a utiliza la STS 2/2011 de , de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. SENTENCIA Magistrado Instructor Excmo. Sr. D.: D. Joaquín Jiménez García En la Villa de Madrid, a diecisiete de Enero de dos mil once. Visto la presente causa especial núm. 3/ 20418/2010 en trámite de Diligencias Previas transformadas en Diligencias Urgentes, por el delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas del art del Código Penal (en la redacción posterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010 arts 2.2 del Código Penal y disposición transitoria 1ade la citada Ley Orgánica), contra el inculpado Gerardo, titular del Documento Nacional de Identidad núm. NUM000, nacido el 7 de Agosto de en Madrid y domiciliado en Madrid, CALLE000 num. NUM001, hijo de Ignacio y de Cristina, Diputado en las Cortes Generales, sin antecedentes penales y solventes. Está representado por el Procurador Sr. Cayuela Castillejo y defendido por el Letrado D. Gabriel Santos-García Espadas. Ha sido parte el Ministerio Fiscal e Instructor designado por la Sala Don Joaquín Jiménez García, con arreglo a los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho. ANTECEDENTES PRIMERO.- La causa se incoó por Atestado de la Policía Municipal de Madrid, que por reparto correspondió al Juzgado de Instrucción núm. 1 de Madrid dando lugar a las Diligencias Previas 1638/2010. SEGUNDO.- Esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, a quien corresponde por el fuero del implicado el conocimiento de los hechos, dictó auto el 26 de Julio de 2010, admitiendo la competencia y acordando la apertura de diligencias previas y la designación de Magistrado Instructor, conforme al turno previamente establecido, recayendo la misma en el Magistrado de esta Sala Excmo. Sr. Don Joaquín Jiménez García. TERCERO.- Luego de practicadas las diligencias acordadas, el 12 de enero pasado, el Instructor dictó resolución transformando en diligencias urgentes al presentar el Ministerio Fiscal el escrito de calificación consensuado con el acusado y su defensa, ratificándose en la misma en la comparecencia celebrada en el día de hoy. HECHOS PROBADOS El acusado Gerardo, a la sazón Diputado en Las Cortes Generales, nacido el 7 de Agosto de y sin antecedentes penales, la madrugada del día 19 de febrero de conducía por la calle Serrano de Madrid el turismo G-...-GW, haciéndolo con su capacidad de atención y reflejos sensiblemente disminuidas a causa de las bebidas alcohólicas previamente ingeridas que determinaron una concentración de 0,52 y 0,55 de mgr. de alcohol por litro de aire espirado según los resultados de la doble prueba efectuada con el correspondiente intervalo.- Como consecuencia de tal merma al llegar al cruce de la citada vía con la calle Villanueva no se percató con la suficiente antelación de la presencia del turismo F-...-FQ, que, pilotado por su titular, José Francisco, se encontraba detenido ante el semáforo allí existente en fase "rojo" en aquél momento, y le golpeó en su parte trasera, al accionar tardíamente el mecanismo

18 de frenado dadas las condiciones de la vía, en obras, y la escasa familiaridad con el vehículo que era propiedad de Aureliano.- Los daños ocasionados en ambos turismos han sido reparados a satisfacción habiendo renunciado los respectivos titulares a toda reclamación. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- En vista de la conformidad del acusado con el escrito de calificación, en los términos previstos en el art a de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y al ser el Ministerio Fiscal única parte acusadora, y la pena solicitada no superior a seis años, procede dictar sentencia condenatoria de conformidad. SEGUNDO.- Los hechos declarados probados integran todos los elementos del delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas del artículo del Código Penal (en la redacción posterior a la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010 arts. 2.2 del Código Penal y disposición transitoria de la de la citada Ley Orgánica), del que resulta autor el imputado. Dado que se trata de un supuesto típico, y que, aparte de este dato no presenta ningún rasgo de especial gravedad, debe imponerse, tanto la pena de multa como la de privación del permiso de conducir en el mínimo legal; y en el caso de la primera con una cuota diaria de 20 euros, ahora bien de conformidad con el art LECrm. procede la imposición de la pena solicitada de conformidad pero rebajada en un tercio, esto es cuatro meses de multa y privación de ocho meses del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores. TERCERO.- Por imperativo legal, se le impondrán las costas procesales (art. 123 C.P.). FALLO Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Gerardo como autor criminalmente responsable de un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO MESES de multa con una cuota diaria de veinte euros y privación de OCHO MESES del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores y al abono de las costas procesales. Así por esta mi sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronuncio, mando y firmo PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Instructor Excmo. Sr. D. Joaquín Gimenez García, de lo que como Secretario certifico. Los medios de comunicación también recogen frecuentemente entre sus publicaciones noticias a este respecto, como la que aparece en el periódico ABC.ES el día , la cual dice: CINCO DETENIDOS TRAS DAR POSITIVO EN LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA EN VALLADOLID (Castilla y León) INTERIOR > AREA: / 12:10 h EFE La Guardia Civil ha detenido a cinco conductores en las últimas horas en Valladolid, con edades comprendidas entre 33 y 46 años, tras dar positivo en los controles de alcoholemia que han practicado en la provincia, han informado hoy fuentes del Instituto Armado. De los arrestados, los que dieron una mayor tasa de alcoholemia son un hombre de 33 años, J.M.H., quien dio 1,043 y 1,06 miligramos por litro, respectivamente, y G.P.C., de 40 años, quien dio 1,09 y 1,03, cuando el máximo permitido es 0,25. La Guardia Civil se ocupa de instruir las diligencias y de poner a disposición judicial a los supuestos autores de los delitos contra la seguridad vial. Que según lo recogido anteriormente la pena sería: Artículo Será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o con la de multa de seis a doce meses o con la de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días, y, en cualquier caso, con la de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años. Pena propuesta en función de mi criterio. Privación del derecho a conducir de 2 años y dos meses y 65 días de trabajo en beneficio de la comunidad

19 3. Analiza, desde un punto de vista penal, la acción de Luís. Recuerda examinar los puntos de la teoría del delito así como las posibles eximentes, agravantes y/o atenuantes que pudieran concurrir. Indicar el artículo o artículos vulnerados (si los hubiera) y proponer pena. Para comenzar tendremos que examinar los puntos de la teoría del delito (acción, típica, antijurídica, culpable y punible) que se pueden plantear en los hechos llevados a cabo por Luís. ACCIÓN 1º- Tomar cosas ajenas sin la voluntad de su dueño. 2º- Conducir con temeridad manifiesta, poniendo en peligro la vida e integridad de las personas, causando daños a un peatón. TÍPICA Estas acciones se encuadrarían dentro del Libro II del C.P., mas concretamente dentro del los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico, artículo 234 del C.P., y contra la seguridad vial, artículo 381 del C.P. ANTIJURÍDICA Al realizar las diferentes acciones sin causa justificada, está contraviniendo el CP. CULPABLE El único culpable y responsable del acto es Luís. PUNIBLE Está acción está definida en el Código Penal y castigada como tal. En este caso a estudio no se aprecia ningún tipo de agravante, atenuante o eximente que modifique la responsabilidad. La primer parte del texto a analizar en este punto he decidido clasificarla como un delito de hurto, al haber tomado la primera moto que encontró con las llaves puestas y sin el permiso de su dueño (artículo 234 del CP) El que, con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño será castigado, como reo de hurto, con la pena de prisión de seis a dieciocho meses si la cuantía de lo sustraído excede de 400 euros. Con la misma pena se castigará al que en el plazo de un año realice tres veces la acción descrita en el apartado 1 del artículo 623 de este Código, siempre que el montante acumulado de las infracciones sea superior al mínimo de la referida figura del delito. y la segunda parte del texto a analizar en este punto como un delito de conducción manifiestamente temeraria, poniendo en concreto peligro la vida de las personas, ya que incluso ha llegado a atropellar a un peatón que se dispone a cruzar por un paso para peatones (artículo 381 del CP) 1. Será castigado con las penas de prisión de dos a cinco años, multa de doce a veinticuatro meses y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante un período de seis a diez años el que, con manifiesto desprecio por la vida de los demás, realizare la conducta descrita en el artículo anterior. 2. Cuando no se hubiere puesto en concreto peligro la vida o la integridad de las personas, las penas serán de prisión de uno a dos años, multa de seis a doce meses y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por el tiempo previsto en el párrafo anterior." Que también he clasificado esta acción como una de las descritas en el artículo 381 del CP, al indicar en el texto ha estudio, que Luís se envalentona por el ambiente festivo, por lo que creo que da a entender que en el lugar hay una gran cantidad de gente que ha acudido a ver el gran premio de Motociclismo y circular a 125 Km./h por un lugar con mucha presencia de público se puede entender como un desprecio hacía la vida de los demás, porque tienes que prever que puede surgir esa posibilidad de

20 que un peatón cruce la calzada (esta vez por un paso permitido, paso para peatones, pero también tienes que prever que pueden cruzar hasta por un lugar prohibido). No he aplicado el artículo 382 del CP, ya que, aunque en el texto a analizar manifiesta que el peatón quedó tendido en el suelo inconsciente, en ningún momento manifiesta que le causase lesiones constitutivas de delito, cuestión necesaria para poder aplicarle ese artículo concreto. Tampoco he aplicado el delito de omisión de socorro (artículo 195 del CP) ya que aunque en el texto a estudio indica que Luís abandono el lugar huyendo a pie, también manifiesta que en la zona había numerosos espectadores, por lo que se entiende que la persona atropellada no quedó desamparada. Que basándome en lo expuesto anteriormente, creo que se ha cometido un concurso medial de delitos, ya que inicialmente Luís ha hurtado la motocicleta para posteriormente cometer el delito de conducir con esa misma moto de forma manifiestamente temeraria con desprecio hacía la vida de los demás. Que según lo recogido anteriormente la pena sería: Artículo 234 Artículo 281 Prisión de 6 a 18 meses. Prisión de dos a cinco años, multa de doce a veinticuatro meses y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante un período de seis a diez años. Concurso medial. La pena aplicable será la prevista para la infracción más grave impuesta en su mitad superior Pena propuesta en función de mi criterio. Prisión de 4 años. Multa de 20 meses. Privación del derecho a conducir por un periodo de 8 años y 3 meses. Pienso que también Luís debería de resarcir la responsabilidad civil originada de su acción

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