UGT INDEMNIZACION POR DESPIDO CONTRATO A TIEMPO PARCIAL. Documentación y Estudios Sector de seguridad privada

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1 Documentación y Estudios Sector de seguridad privada INDEMNIZACION POR DESPIDO CONTRATO A TIEMPO PARCIAL La posición del Tribunal Supremo en la materia de INDEMNIZACION POR DESPIDO parte de una premisa esencial, cual es el percibo de "SALARIO" del trabajador y de otra, los AÑOS DE SERVICIO, como no podía ser de otra forma En relación con la cuestión de cuál es el SALARIO que debe tenerse en cuenta para calcular la indemnización, la jurisprudencia ha sido unánime en el sentido de señalar que es aquél que recibe el trabajador en el momento del despido, prorrateado con las pagas extraordinarias, recordándonos la Sentencia del T.S. de que "el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales". En otras palabras y como señala la Sentencia del T.S. de "la indemnización que previene el apartado a) del núm. 1 del art. 56 del Estatuto de los Trabajadores para el supuesto de no readmisión del trabajador cuyo despido se haya declarado improcedente, constituye el resarcimiento de los perjuicios que le irroga la extinción de su contrato, objetivado y cuantificado. Es obvio, pues, que sean las sustanciales normas rectoras de la relación extinta las computables para su determinación: retribución debida y antigüedad En relación al SALARIO, conforme a unánime doctrina de las Salas de lo Social de lo Tribunales Superiores de Justicia plasmada entre otras en Sentencias de de Murcia, de Madrid, de Andalucía, de Galicia, de Castilla y León, como excepción a tal regla general, cuando las percepciones no son uniformes mensualmente, para evitar los beneficios o perjuicios que para ambos contratantes pueda acarrear el tomar como salario regulador sólo las retribuciones salariales del mes inmediatamente anterior a la fecha del despido, se debe tomar en consideración la media de lo percibido por tales conceptos en la anualidad anterior, o en el período de vigencia de la relación laboral, si el mismo es inferior al anual. 1

2 Pero la regla general expuesta encuentra algunas EXCEPCIONES como sería el supuesto en el que LA REDUCCIÓN DE JORNADA que afectaba al contrato entre las partes no RESPONDA a una voluntad concorde de las mismas, sino A LA DECISIÓN FINAL DE UN EXPEDIENTE DE REGULACIÓN DE EMPLEO (ERE) por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor, en la que el empresario es autorizado a una reducción temporal de la jornada con la previsión de que, transcurrido ese plazo, el contrato recobraba su primitiva configuración, que tan solo de forma excepcional había quedado en suspenso, o la MALA FE DEL EMPRESARIO consistente en reducir el salario para perjudicar al trabajador en el importe de la indemnización por despido pues, evidentemente, esta actitud esconde el intento fraudulento por parte del empresario, que conoce con anticipación su decisión de despedir, de reducir la cuantía económica de la indemnización. La Sentencia del TSJ de Madrid de 23 de julio 2003 analiza una reducción de jornada por el ejercicio de PERMISO SINDICAL no retribuido contemplado en los arts. 37.3e) ET y 9.1 a) LOLS, manteniendo la reducción no puede suponer perjuicio alguno para el trabajador, y por tanto el salario computable es el de jornada completa. Estos supuestos, por otra parte, nada tienen que ver con los casos de REDUCCIÓN DE JORNADA, POR CUIDADO DE HIJOS, en que la jurisprudencia venía afirmando que el disfrute de este derecho no puede generar perjuicios al trabajador, razón por la que se debía calcular la indemnización sobre el salario completo y no en función del realmente percibido como consecuencia de la reducción de jornada, (Sentencia del Tribunal Supremo de ); criterio actualmente acogido en la Disposición Adicional Decimoctava del Estatuto de los Trabajadores. Disposición adicional decimoctava. Cálculo de indemnizaciones en determinados supuestos de jornada reducida. 1. En los supuestos de reducción de jornada contemplados en el artículo 37, apartados 4 bis, 5 y 7 el salario a tener en cuenta a efectos del cálculo de las indemnizaciones previstas en esta Ley, será el que hubiera correspondido al trabajador sin considerar la reducción de jornada efectuada, siempre y cuando no hubiera transcurrido el plazo máximo legalmente establecido para dicha reducción. 2. Igualmente, será de aplicación lo dispuesto en el párrafo anterior en los supuestos de ejercicio a tiempo parcial de los derechos establecidos en el párrafo décimo del artículo 48.4 y en el artículo 48 bis. 2

3 Artículo 37. Descanso semanal, fiestas y permisos. 4. bis. En los casos de nacimientos de hijos prematuros o que, por cualquier causa, deban permanecer hospitalizados a continuación del parto, la madre o el padre tendrán derecho a ausentarse del trabajo durante una hora. Asimismo, tendrán derecho a reducir su jornada de trabajo hasta un máximo de dos horas, con la disminución proporcional del salario. Para el disfrute de este permiso se estará a lo previsto en el apartado 6 de este artículo. 5. Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de ocho años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquélla. Tendrá el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida. 7. Los trabajadores que tengan la consideración de víctimas de violencia de género o de víctimas del terrorismo tendrán derecho para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral, a la reducción de la jornada de trabajo con disminución proporcional del salario o a la reordenación del tiempo de trabajo, a través de la adaptación del horario, de la aplicación del horario flexible o de otras formas de ordenación del tiempo de trabajo que se utilicen en la empresa. Artículo 48. Suspensión con reserva de puesto de trabajo. En el supuesto de parto. de adopción y de acogimiento, de discapacidad del hijo o del menor adoptado o acogido Los períodos a los que se refiere el presente apartado podrán disfrutarse en régimen de jornada completa o a tiempo parcial, previo acuerdo entre los empresarios y los trabajadores afectados, en los términos que reglamentariamente se determinen. Artículo 48 bis. Suspensión del contrato de trabajo por paternidad. 4. En los supuestos de nacimiento de hijo, adopción o acogimiento de acuerdo con el artículo 45.1.d) de esta Ley, el trabajador tendrá derecho a la suspensión del contrato durante cuatro semanas ininterrumpidas, ampliables en el supuesto de parto, adopción o acogimiento múltiples en dos días más por cada hijo a partir del segundo. Esta suspensión es independiente del disfrute compartido de los períodos de descanso por maternidad regulados en el artículo En el supuesto de parto, la suspensión corresponde en exclusiva al otro progenitor. En los supuestos de adopción o acogimiento, este derecho corresponderá sólo a uno de los progenitores, a elección de los interesados; no obstante, cuando el período de descanso regulado en el artículo 48.4 sea disfrutado en su totalidad por uno de los progenitores, el derecho a la suspensión por paternidad únicamente podrá ser ejercido por el otro. El trabajador que ejerza este derecho podrá hacerlo durante el período comprendido desde la finalización del permiso por nacimiento de hijo, previsto legal o convencionalmente, o desde la resolución judicial por la que se constituye la adopción o a partir de la decisión administrativa o judicial de acogimiento, hasta que finalice la suspensión del contrato regulada en el artículo 48.4 o inmediatamente después de la finalización de dicha suspensión. La suspensión del contrato a que se refiere este artículo podrá disfrutarse en régimen de jornada completa o en régimen de jornada parcial de un mínimo del 50 por ciento, previo acuerdo entre el empresario y el trabajador, y conforme se determine reglamentariamente. El trabajador deberá comunicar al empresario, con la debida antelación, el ejercicio de este derecho en los términos establecidos, en su caso, colectivos. en los convenios 3

4 Por lo tanto, en supuestos de reducción de jornada, no ligada a la conciliación de la vida familiar, libremente acordada entre las partes y /o asumida por el trabajador, el salario regulador a efectos de indemnización por despido, ha de ser el último percibido por el trabajador; caso distinto de los de reducción de jornada impuesta por la empresa unilateral y arbitrariamente. Y en relación a los AÑOS DE SERVICIO, señala la jurisprudencia con carácter general extrapolable a cualquier tipo de contrato que "la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empleadora sin solución de continuidad", y que la expresión años de servicio "es genérica y engloba todos los años en que el empleado desarrolla su trabajo para la empresa de forma continuada e ininterrumpida (o sin interrupción significativa)"; no existiendo base alguna para excluir de la misma al tiempo que haya correspondido a anteriores contratos temporales, aunque estuviesen legalmente concertados, siempre que, al finalizar esos contratos, la prestación hubiese continuado (STS 19/04/05); criterio que con mayor motivo ha de atenderse, sin necesidad de exigir fraude, cuando la contratación sucesiva posibilitaba la actuación normal de la empresa (STS 08/03/07). Esto es, se han de tomar en consideración todos los años de servicio prestados a la empresa, sin tener en cuenta para nada cuál pueda haber sido la jornada de trabajo en cada momento realizada a lo largo de todo el tiempo de duración de la relación laboral. (Sentencias del T.S. de y ). No existe base alguna para excluir de la expresión AÑOS DE SERVICIO al tiempo que haya correspondido a anteriores contratos temporales, aunque estuviesen legalmente concertados, siempre que, al finalizar esos contratos, la prestación hubiese continuado (Sentencia TS de ); criterio que con mayor motivo ha de atenderse, sin necesidad de exigir fraude, cuando la contratación sucesiva posibilitaba la actuación normal de la empresa (Sentencia TS de ). La doctrina unificada, recogida entre otras, en las Sentencias del T.S. de , , , , y , que en materia de contratación temporal y cómputo de antigüedad, se puede resumir así: 4

5 1) Si no existe solución de continuidad en la secuencia contractual deben ser examinados todos los contratos sucesivos; 2) Si se ha producido una interrupción en la secuencia contractual superior a los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, entonces sólo procede el examen o control de legalidad de los contratos celebrados con posterioridad; 3) En aplicación de la regla precedente, el control de legalidad se ha de atener exclusivamente al último contrato celebrado cuando entre él y el anterior exista una solución de continuidad superior al plazo de caducidad de la acción de despido y 4) No obstante lo anterior, cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos en supuestos singulares y excepcionales en que se acreditan una actuación empresarial en fraude de ley y al mismo tiempo la unidad esencial del vínculo laboral. En relación al CÁLCULO DEL IMPORTE DE LA INDEMNIZACION POR DESPIDO CUANDO UN TRABAJADOR HA PASADO de estar vinculado con un contrato a jornada completa a otro A TIEMPO PARCIAL, la Sentencia del Tribunal Supremo de afirma: "...de otra parte, aunque también se haya mantenido que "todo contrato cuya jornada sea inferior a la habitual es un contrato a tiempo parcial", lo cierto es que la Sala considera -con gran parte de la doctrina- que el contrato de trabajo A TIEMPO PARCIAL constituye -al menos actualmente- una verdadera modalidad contractual y que no cabe identificarlo como un simple supuesto de reducción de jornada (contrato de trabajo a tiempo completo con jornada reducida) o de utilización reducida del tiempo de trabajo ("jornada parcial"). Por el contrario, en supuestos de reducción de jornada mediante novación contractual, transformando el contrato de jornada completa en CONTRATO A TIEMPO PARCIAL, el salario computable para los supuestos de fijación de indemnización será el reducido que se percibe en la fecha de extinción. 5

6 Así pues, si un trabajador presta servicios en una jornada a TIEMPO PARCIAL, aunque originariamente hubiera tenido una jornada a tiempo completo que posteriormente se transforma en trabajo a tiempo parcial, y en esta situación se encuentra cuando se produce el despido, el salario a tener en cuenta para calcular la indemnización ha de ser el realmente percibido en el momento del cese, esto es, el correspondiente a un trabajo a tiempo parcial, no pudiéndose adicionar la suma que le correspondería de trabajar a tiempo completo, lo que es acorde a la finalidad de la indemnización que es compensar los perjuicios económicos que experimenta el trabajador al privársele de su puesto de trabajo, viniendo éstos representados por el salario que percibía en ese momento, porque ese es el salario que pierde con la extinción de su contrato de trabajo (Sentencias del Tribunal Supremo de , y ). Y viceversa, transformado un contrato a tiempo parcial en otro a jornada completa, aconteciendo durante este último el despido, será el salario percibido en ese momento el que deba servir para cuantificar la indemnización, sin restar, en cuanto al cómputo de la antigüedad, la proporción por el tiempo trabajado a tiempo parcial.. SECRETARIA SECTORIAL DE SEGURIDAD PRIVADA FeS MURCIA Antonio Quesada Ginés Martínez Baños Uríos Adela Ros 6

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