DERECHO SUSTANTIVO LABORAL Y SU INCIDENCIA EN LA ACTIVIDAD MEDIADORA DEL SECRETARIO JUDICIAL

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1 DERECHO SUSTANTIVO LABORAL Y SU INCIDENCIA EN LA ACTIVIDAD MEDIADORA DEL SECRETARIO JUDICIAL 1. INTRODUCCIÓN 2. DESPIDOS 2.1. CONCEPTO Y CLASES Despido procedente Despido Improcedente Despido Nulo 3. DESPIDOS OBJETIVOS 4. EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO POR VOLUNTAD DEL TRABAJADOR 5. RECLAMACIONES DE CANTIDAD 6. SANCIONES 7. VACACIONES 8. MODIFICACIÓN SUBSTANCIAS DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO 9. MOVILIDAD GEOGRÁFICA

2 1. INTRODUCCIÓN La presente ponencia tiene por objeto aportar los conocimientos mínimos indispensables, sobre los aspectos más relevantes del derecho laboral sustantivo, con la finalidad de aportar a sus destinatarios una herramienta útil para el buen fin de la función mediadora que la ley les atribuye. Supone, sin duda, un importante reto, para cuya consecución se hace necesaria una gran capacidad de síntesis, que obliga necesariamente a seleccionar aquellas materias que, fruto de la experiencia, pueden considerarse como más usuales dentro de la práctica forense laboral. Dentro de estas materias, a su vez, se hace necesario abordar aquellos aspectos más relevantes para formar adecuado criterio sobre el conflicto en el que se haya de mediar. Dividiremos el estudio, siguiendo la metodología expuesta, en los procedimientos que a continuación se enumeran, centrándonos en la regulación sustantiva de las acciones que en ellos se ejercitan, sin por ello dejar de hacer referencia a determinados requisitos procesales directamente unidos al aspecto sustantivo de cada acción. Los procedimientos a estudiar serán: despidos, despidos objetivos, extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador, reclamaciones de cantidad, sanciones, vacaciones, y modificación substancial de condiciones de trabajo y movilidad geográfica. Nos detendremos más en los procedimientos por despido, dada su importancia cuantitativa y cualitativa en la jurisdicción, sin ánimo, no obstante, de ser exhaustivos, sino de sentar unas bases de conocimiento suficientes, para poder abordar el conflicto que se nos presente, tomando en consideración la regulación legal y la jurisprudencia más reciente sobre los aspectos más relevantes de estas materias. 2. DESPIDOS 2.1 CONCEPTO Y CLASES Establece el artículo k del Estatuto de los Trabajadores que el contrato de trabajo se extinguirá por despido del trabajador. En términos generales podemos definir el despido como aquel acto por el que el empleador pone fin a la relación laboral que le une con el trabajador, de forma unilateral. Dentro de esta genérica definición del despido, podemos incluir cualquier acto del empresario que suponga el fin de la relación laboral, bien sea exteriorizado por éste de forma más o menos formal, pero expresa; bien sea puesto de manifiesto a través de actos concluyentes (despido tácito). En este sentido se ha manifestado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, la cual ha declarado en Sentencias de fechas 21 de febrero de 1991 y 30 de marzo de 1995, ambas dictadas en Recursos de Casación para la Unificación de Doctrina, que el despido es la decisión unilateral del empresario que extingue la relación laboral, viva y vigente hasta entonces, que le unía al trabajador despedido. Y la expresión "despido" no debe entenderse exclusivamente referida al que tenga origen disciplinario, ya que su significado también comprende cualquier otro cese unilateralmente impuesto por el empresario al

3 trabajador, aun fundado en causa ajena a su incumplimiento contractual grave y culpable (Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 02/03/1994). Bajo este epígrafe de Despidos Disciplinarios y Sin Causa, nos referiremos tanto a los despidos expresamente exteriorizados por el empresario, con comunicación en este sentido al trabajador; como a aquellos actos empresariales, en los que no existe tal comunicación, pero que, por sus características, son calificados por la jurisprudencia como constitutivos de despido tácito. De la forma y con el contenido que por el empresario se lleven a cabo tales actos extintivos, se derivarán diversas consecuencias. El Estatuto de los Trabajadores faculta al empresario o empleador, dentro de su poder de dirección empresarial, a extinguir por despido el vínculo laboral. No obstante, esta facultad está sujeta a unos claros límites legales, siendo distintas las consecuencias que para el empresario se derivarán, en el supuesto de que se traspasen o no estos límites. En términos generales, y en función de la observancia por el empresario de los requisitos legales (sustantivos y formales), el despido por él efectuado podrá calificarse como procedente, improcedente, o nulo. Veamos a continuación las características más relevantes de cada uno de ellos Despido procedente Podemos calificar el despido como procedente en aquellos supuestos en los que el empresario pone fin a la relación laboral de forma unilateral, al concurrir causa legal que así lo autorice, y siempre que por él se observen los requisitos formales fijados por la ley. Dejando a un lado los despidos colectivos y las extinciones por causas objetivas, que serán estudiados más adelante, el despido será procedente cuando concurra causa legal que faculte al empresario a extinguir el vínculo laboral, en el ejercicio de sus facultades disciplinarias, y siempre que el ejercicio de tal facultad se exteriorice con las formalidades legalmente previstas. El artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores establece: 1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador. 2. Se considerarán incumplimientos contractuales: a. Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo. b. La indisciplina o desobediencia en el trabajo. c. Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos. d. La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. e. La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado. f. La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo. g. El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa. Las causas anteriormente transcritas, frecuentemente son concretadas o

4 matizadas en los correspondientes Convenios Colectivos, a los que habrá que acudir para valorar la gravedad del comportamiento imputado al trabajador. No ha de perderse de vista que el despido, es la más alta facultad disciplinaria que se atribuye al empresario por la ley. Tal circunstancia es tenida en cuenta jurisprudencialmente a través de la llamada teoría gradualista, conforme a la cual, para valorar la procedencia del despido, habrá de ponderarse la gravedad de la infracción cometida, teniendo en cuenta las concretas circunstancias concurrentes en cada caso concreto. Tanto circunstancias personales y profesionales de su autor, por el claro matiz subjetivista que caracteriza la sanción de despido (STS 16 febrero 1983), como el resto de circunstancias objetivas concurrentes, ya ha de exigirse una perfecta proporcionalidad entre el hecho y su sanción, para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace (STS 12 septiembre 1986). Por tanto, a efectos de una mediación activa, será necesario valorar la trascendencia de las imputaciones que se hagan en la carta de despido, y las concretas características de la relación laboral que ligaba a las partes. A titulo de ejemplo, no será igual la valoración del comportamiento puntual de un trabajador ligado a la empresa durante un importante número de años, que el comportamiento de quien acaba de superar el periodo de prueba. Otro de los elementos a valorar será el relativo a la facilidad probatoria que para cada una de las partes presenten los hechos que pretendan hacer valer ante el tribunal. En este sentido han de tenerse en cuenta principalmente dos preceptos procesales en materia de prueba, como son el artículo de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el artículo 105 de la Ley de Procedimiento Laboral. Este último impone al empresario demandado, la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo. Estableciendo el artículo una norma básica en materia de valoración de la prueba, conforme a la cual, para tener o no acreditados los hechos alegados en la carta de despido, el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio. Por tanto es al empresario al que corresponde probar que los hechos imputados al trabajador, y en los cuales pretende justificar la procedencia de su despido, ocurrieron tal y como consta en la carta de despido. Es por ello interesante, en orden a ejercer una adecuada mediación, obtener información de las partes sobre los medios probatorios con los que cuentan, recordando los principios que rigen en materia de carga y valoración de la prueba, según lo expuesto. Resulta por tanto, conforme a lo ya expuesto, que el empresario deberá alegar y probar los hechos en los que pretende fundar su despido, así como su trascendencia, para que el despido pueda ser calificado como procedente. No obstante, ello por sí solo no será suficiente para obtener tal calificación judicial del acto empresarial extintivo, sino que será además necesario que por el empresario se hayan observado todas las formalidades que para el despido disciplinario establece el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores. Bajo la rúbrica forma y efectos del despido disciplinario, los dos primeros apartados de dicho artículo disponen: 1. El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos. Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido.

5 Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese. Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constare, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato. 2. Si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpliese los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que sólo surtirá efectos desde su fecha, sólo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social. De cara a la función mediadora, presenta particular interés el segundo apartado, en el que se habré la posibilidad al empresario de subsanar los defectos formales por él cometidos al efectuar un primer despido. Ello lleva a que, si se detecta que la defensa del trabajador se ampara principalmente en motivos formales, asumiendo la realidad de los hechos en los que se pretenda justificar el despido, haya de advertirse a las partes sobre lo inconveniente de dilatar un conflicto, que con probabilidad se verá reproducido en breve espacio de tiempo Despido Improcedente Conforme al artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1 de este artículo. Encontramos por tanto dos posibilidades de que se acuerde la improcedencia del despido, a las que implícitamente nos hemos referido al estudiar el despido procedente, cuales son la falta de acreditación de los hechos o la falta de cumplimiento de los requisitos formales. No obstante, ello ha de ser matizado, pues igualmente improcedente es el despido en el que se acredita en su fase probatoria la realidad de los hechos imputados en la carta de despido, sin que sin embargo éstos no faculten legalmente para despedir, con lo matices que, a ello, añade además la teoría gradualista, antes citada. Resulta ahora de mayor interés detenernos en dos figuras legales, relativas a la forma en la que se produce el despido, y que dan lugar a un importante número de demandas judiciales. Se trata de los supuestos de despido verbal y despido tácito. Igualmente, bajo este genérico epígrafe habrán de tratarse las cuestiones relativas a las consecuencias de la declaración de improcedencia, así como a los despidos unilateralmente reconocidos como improcedentes Despido verbal Resulta adecuada la mención a esta forma de despido, dada la gran cantidad de supuestos que en la práctica se presentan de este tipo de acto extintivo. Pocas dudas presenta la necesaria declaración de improcedencia de este tipo de despido, en el supuesto de que se acredite su existencia. Es

6 precisamente en este punto en el que merece la pena detenerse, en la acreditación del acto extintivo por parte del empresario. A diferencia de lo que sucede con el despido formalmente realizado, en el que ninguna duda ofrece para el juzgador la existencia del acto extintivo empresarial, en el despido verbal, es frecuente que por el empresario se niegue la existencia del despido, aludiendo al abandono del puesto de trabajo por parte del trabajador. Se trata de una cuestión de prueba, debiendo dejar sentado que la inversión de la carga de la prueba que la Ley de Procedimiento Laboral establece en el procedimiento del despido, no alcanza a la totalidad de hechos alegados por las partes, sino sólo a los hechos alegados en la carta de despido, y en los cuales pretender el empresario justificar la legalidad de su decisión. Por tanto, será carga del trabajador, probar el acto del despido, en el supuesto de que el empresario lo niegue. Los supuestos más frecuentes de negación por parte del empresario, vienen dados por la invocación al abandono del puesto de trabajo por parte del trabajador, o incluso por la negación de la propia relación laboral. Respecto del abandono del puesto del trabajo, el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el particular, exigiendo que se produzca un actuación del trabajador que, de manera expresa o tácita, pero siempre clara y terminante, demuestre su deliberado propósito de dar por terminado el contrato, lo que requiere una manifestación de voluntad en este sentido o una conducta que de modo concluyente revele el elemento intencional decisivo de romper la relación laboral (STS de 3 de junio de 1988). La no siempre definida línea de división entre una y otra figura, habrá de ser puesta de manifiesto a las partes, a fin de que midan la procedencia de continuar con sus posiciones hasta juicio. Como ya se ha indicado, es frecuente que por el empresario se niegue la existencia del despido, negando incluso la propia relación laboral. Es frecuente que tal negación se produzca en supuestos en los que el trabajador carece de permiso de trabajo y residencia. El hecho de que el trabajador carezca de tal autorización administrativa, no le priva de sus derechos laborales, pudiendo accionar frente al empresario. Nuevamente nos encontramos antes un supuesto de prueba en el que resulta útil recordar a las partes, la carga que a cada cual incumbe. Es frecuente, en mi experiencia, que la negativa empresarial inicial, quede en evidencia al practicarse la prueba, pues si realmente ha existido relación laboral suele dejar huella. Tal circunstancia debe exponerse al empresario, junto con las consecuencias negativas que en otros ordenes puede depararle un pronunciamiento judicial que aprecia la existencia de la relación laboral. Tanto ante la Inspección de Trabajo, como incluso consecuencias de naturaleza penal Despido Tácito Nos encontramos ante la existencia de un despido tácito cuando el empresario por actos concluyentes, evidencia su voluntad contraria a continuar con la relación laboral. Es frecuente que tal supuesto se presente de forma evidente, como sucede en los supuestos de cierre de la empresa. Supuesto en los que el trabajador, normalmente al regresar de sus vacaciones, encuentra cerrado su puesto de trabajo, sin comunicación alguna por parte del empresario. En la generalidad de este tipo de supuestos, la empresa no acudirá al acto del juicio por lo que no existirá posibilidad alguna de mediación. Sin embargo existen otros supuestos en los que la empresa puede negar que

7 determinados actos sean considerados como un verdadero despido, debiendo para valorar la posición de las partes, en orden a intentar la mediación, tener en cuenta los criterios jurisprudenciales sobre la materia. La sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Canarias de 17 de abril de 2006, contempla lo siguiente: "A este respecto es preciso traer a colación las sentencias de los TSJ de Valencia de y País Vasco que indican: "Respecto de esta figura, la doctrina jurisprudencial, expresada, por ejemplo, en la STS , ha señalado lo siguiente, "5.- La jurisprudencia de esta Sala había establecido que con respecto a la determinación de la posible existencia de un supuesto de extinción contractual por voluntad unilateral empresarial, que: a) El despido, al igual que el abandono, requiere resolutoria consciente del empresario, que si bien cabe entender existe cuando los actos u omisiones concurrentes permitan presumir voluntad en tal sentido, excluye tal conclusión en supuestos... en que dichos actos denotan de manera inequívoca la ausencia de la mencionada voluntad resolutoria, aunque manifiestan incumplimiento contractual, ante el que el trabajador puede reaccionar en los términos que permite el marco jurídico aplicable" STS de b) "Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito -en contraposición al expreso, documentado o no- es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca extintiva empresarial se derive de hechos concluyente reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídica laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica" (SSTS de , , , , O dicho más sintéticamente, que para que exista despido tácito es necesario que concurran "hechos o conducta concluyente" reveladores de una intención de la empresa de resolver el contrato (SSTS de , , y c) "Si bien la jurisprudencia examina con recelo la figura del despido tácito, que se pretende deducir de conductas equívocas de la empresa, por contrariar los principios de buena fe, básico en las relaciones contractuales y generar situaciones de inseguridad al trabajador, que, nunca deben beneficiar a quien las ha provocado, su realidad y operatividad no deben excluirse, conforme también constante jurisprudencia, cuando existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual" (STS de ". Cuando estamos ante un despido tácito existe por definición un incumplimiento empresarial de la obligación de dar forma escrita al mismo, con la inseguridad que ello produce en el trabajador afectado." Consecuencias de la declaración de improcedencia No podemos dejar de hacer mención a las consecuencias que la declaración de improcedencia del despido tendrá para el empresario, ya que es elemento indispensable para una adecuada mediación, conocer los riesgos que asume cada una de las partes en el supuesto de que llegue a dictarse sentencia. El artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores establece 1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador, con abono de los salarios de tramitación previstos en el párrafo b de este apartado 1, o el abono de las siguientes percepciones económicas que deberán ser fijadas en aquélla: Una indemnización de cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades. Una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

8 2. En el supuesto de que la opción entre readmisión o indemnización correspondiera al empresario, el contrato de trabajo se entenderá extinguido en la fecha del despido, cuando el empresario reconociera la improcedencia del mismo y ofreciese la indemnización prevista en el párrafo a del apartado anterior, depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador y poniéndolo en conocimiento de éste. Cuando el trabajador acepte la indemnización o cuando no la acepte y el despido sea declarado improcedente, la cantidad a que se refiere el párrafo b del apartado anterior quedará limitada a los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la del depósito, salvo cuando el depósito se realice en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, en cuyo caso no se devengará cantidad alguna. A estos efectos, el reconocimiento de la improcedencia podrá ser realizado por el empresario desde la fecha del despido hasta la de la conciliación. 3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera. 4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a éste. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, ésta será obligada. Debe destacarse de este precepto el riesgo que asume el empresario en el supuesto de dictarse sentencia de condena respecto del abono de los llamados salarios de tramite, pues desde el despido hasta la notificación de la sentencia es posible que transcurra un periodo de tiempo relevante, con el importante coste que en este caso puede suponer para el empresario. Debe igualmente llamarse la atención sobre el derecho a optar por la readmisión o la indemnización, que como excepción se atribuye al trabajador en caso de ser representante de los trabajadores o delegado sindical Despido reconocidos unilateralmente como improcedentes Un número significativo de acciones por despido, encuentra su fundamento en el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores antes aludido. La norma establece lo siguiente: 2. En el supuesto de que la opción entre readmisión o indemnización correspondiera al empresario, el contrato de trabajo se entenderá extinguido en la fecha del despido, cuando el empresario reconociera la improcedencia del mismo y ofreciese la indemnización prevista en el párrafo a del apartado anterior, depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador y poniéndolo en conocimiento de éste. Cuando el trabajador acepte la indemnización o cuando no la acepte y el despido sea declarado improcedente, la cantidad a que se refiere el párrafo b del apartado anterior quedará limitada a los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la del depósito, salvo cuando el depósito se realice en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, en cuyo caso no se devengará cantidad alguna. A estos efectos, el reconocimiento de la improcedencia podrá ser realizado por el empresario desde la fecha del despido hasta la de la conciliación. Tal precepto tiene como finalidad evitar la incertidumbre que para el empresario puede suponer la existencia de un litigio, concediéndole la posibilidad, desde un inicio, de reconocer la improcedencia del despido que efectúa, quedando liberado de toda obligación con el trabajador mediante la consignación en el juzgado de lo social de la indemnización prevista para el despido improcedente.

9 No obstante, si tal consignación a disposición del trabajador se realiza más tarde de las 48 horas siguientes a la comunicación del despido al trabajador, deberá, para quedar liberado de sus obligaciones resarcitorias derivadas de la improcedencia del acto extintivo por él practicado, consignar los salarios de tramitación devengados desde la fecha de comunicación del despido, hasta la fecha en la que efectivamente se produzca la consignación. Los conflictos judiciales que se plantean en este tipo de despidos parten de la insuficiente consignación que en determinados supuestos se realiza por parte del empresario. En el supuesto de que el empresario hubiera procedido a ingresar una cantidad inferior a la prevista legalmente, bien en concepto de indemnización, bien en concepto de salarios de trámite, podrá ser dictada sentencia de condena, declarando la improcedencia del despido y condenando al empresario en los términos del artículo 56.1 antes aludidos. Para valorar la procedencia de tal condena habrá que determinar en primer lugar cual es la cantidad que conforme a derecho correspondía al trabajador, y la fecha efectiva de la consignación. El conflicto surge en la cuantificación de la indemnización. Para la fijación de la indemnización se han de tener en cuenta tres parámetros, cuales son la antigüedad en la empresa, la fecha del despido, y el importe del salario percibido por el trabajador. Las disputas más frecuentes suelen darse en la fijación de la antigüedad y del salario. En principio la apreciación judicial de una inadecuada consignación, comportará, como ya se ha avanzado, la condena a pagar la diferencia entre la que se debía haber consignado y la ya consignada, más los salarios de tramite desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia. Sin embargo esta condena al pago de salarios de trámite no es automática, pues ha sido suavizada la exigencia legal a través de la llamada doctrina del error excusable, conforme a la cual habrán de valorarse las concretas circunstancias del caso, para determinar si la falta de consignación por parte del empresario de la cantidad que se estima conforme a derecho, ha sido fruto de una conducta maliciosa o culpable, o por el contrario se debía a una cuestión interpretativa que evidencie la ausencia de mala fe o culpa empresarial. En este sentido podemos citar la sentencia de la Sala cuarta de fecha 19 de junio de 2007 en la que se indica que La justificación de esta doctrina jurisprudencial se apoya en razones diversas, como ha señalado esta propia Sala en numerosas resoluciones (entre otras muchas, STS y STS , con cita de precedentes). Una es la complejidad de la estructura del salario, integrado frecuentemente por conceptos diversos, cuya percepción puede producirse o no, o puede depender en su cuantía o en su periodicidad, de circunstancias variables. Otra razón es la propia complejidad de las regulaciones jurídicas de la retribución del trabajo, donde la línea divisoria entre las percepciones salariales y las extrasalariales no siempre está nítidamente trazada, y de la indemnización básica de despido, que plantea el problema no siempre fácil de cómo se ha computar el tiempo de servicio. Una tercera razón en que se apoya la doctrina del error excusable es la eventualidad de padecer algún error aritmético en el cálculo de la indemnización básica de despido, no descartable incluso cuando se ha aplicado la diligencia que cabe exigir al empleador, tanto en el caso de que la lleve a cabo personalmente, como en los supuestos en que la encargue a un empleado o a un profesional de su elección." Otra de los problemas que pueden plantearse en la aplicación del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores, es el relativo a la forma en la que se pone a disposición del trabajador la cantidad correspondiente a indemnización. La literalidad del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores exige que la consignación en el supuesto de despido ha de hacerse judicialmente, En el supuesto de que la opción entre readmisión o indemnización correspondiera al empresario, el contrato de trabajo se entenderá extinguido en la fecha del despido, cuando el empresario reconociera la improcedencia del mismo y ofreciese la indemnización prevista en el párrafo a

10 del apartado anterior, depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador y poniéndolo en conocimiento de éste. La jurisprudencia ha evolucionado en la interpretación del referido precepto desde una rigurosa exigencia de la consignación ante el juzgado social para que produzca plenos efectos liberatorios, hasta las sentencias más recientes en las que, adoptando un criterio más flexible, se admite la entrega directa del importe de la indemnización al trabajador, bien en metálico, bien mediante cheque. Dentro de las más recientes sentencias sobre la materia cabe hacer mención a la dictada por la Sala cuarta en fecha 6 de marzo de 2008, Ponente Excma. Sra. Segoviano Astaburuaga, en la que se establece un criterio de interpretación flexible, que atribuye al empresario el efecto liberatorio sin ceñirse a la exigencia formal de la consignación judicial. En la referida sentencia se justifica la adopción del citado criterio, frente al seguido en sentencias precedentes en las que se optaba por aplicar el tenor literal de la ley, argumentando que la entrega directa por parte del empresario al trabajador de un cheque con aceptación expresa por parte de este, constituye un medio alternativo y compatible con el mandato recogido en el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores Despido Nulo Establece el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores en sus apartados 5 y 6 lo siguiente: 5. Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. Será también nulo el despido en los siguientes supuestos: El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d del apartado 1 del artículo 45, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período. El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a, y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley. El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo. Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados. 6. El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir.

11 Desde el punto de vista de la mediación, quizás lo más interesante sea poner de manifiesto a las partes que la estimación de la demanda en la que se solicita la nulidad del despido, implica la reincorporación del trabajador. Es frecuente en la práctica que por el trabajador se presente de forma acumulada la solicitud de declaración de la nulidad del despido, y subsidiariamente su improcedencia. En ocasiones la acción así intentada carece de fundamento alguno en cuanto a la nulidad. Es de utilidad exponer tal circunstancia a las partes, a fin de que en su caso el trabajador valore la procedencia de continuar con la acción de nulidad. La práctica demuestra, que el clima de enfrentamiento que existe entre las partes, y el deterioro de su relación, haga que ambas, o el empresario, no quieran continuar con tal relación jurídica. Ello es punto de partida para buscar una solución consensuada al litigio que se presenta, ante la posibilidad de obtener un fallo judicial en el que se imponga la readmisión del trabajador. Mención especial merece la interpretación jurisprudencial que se ha hecho para los supuestos de despidos de trabajadoras embarazadas. En este caso el despido será reputado nulo, con independencia de que el hecho de estar embarazada haya o no sido la causa de la decisión empresarial, e incluso aun en el supuesto de que el empresario no conociera el embarazo. Ello, sin embargo, no excluye la posibilidad de que el despido pudiera ser declarado procedente si se acredita cumplidamente por el empresario la existencia de una causa de despido. La sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2009, resume de forma clara los fundamentos de esta interpretación, cuyo origen se encuentra en la sentencia del Tribunal Constitucional 92/2008 de 21 de julio. Dice la sentencia del Tribunal Supremo citada en su fundamento tercero lo siguiente: a).- La regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas constituye una institución directamente vinculada con el derecho a la no discriminación por razón de sexo [art. 14 CE ], por más que puedan igualmente estar vinculados otros derechos y bienes constitucionalmente protegidos [el derecho a la seguridad y la salud de las trabajadores embarazadas, protegido por art CE ; o el aseguramiento de la protección de la familia y de los hijos, referido por el art. 39 CE ]. b).- Para ponderar las exigencias que el art. 14 CE despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo es preciso atender a la peculiar incidencia que sobre su situación laboral tienen la maternidad y la lactancia, hasta el punto de que -de hecho- el riesgo de pérdida del empleo como consecuencia de la maternidad constituye el problema más importante -junto a la desigualdad retributiva- con el que se enfrenta la efectividad del principio de no discriminación por razón de sexo en el ámbito de las relaciones laborales. c).- La protección de la mujer embarazada que instaura la Ley 39/1999 [con la redacción que más arriba se ha reproducido] se lleva a cabo sin establecer requisito alguno sobre la necesidad de comunicar el embarazo al empresario o de que éste deba tener conocimiento de la gestación por cualquier otra vía; es más, el ámbito temporal de la garantía, referida a «la fecha de inicio del embarazo» [en autos, coincidente con el despido, conforme a los hechos declarados probados], por fuerza excluye aquellos requisitos, pues en aquella fecha -a la que se retrotrae la protección- ni tan siquiera la propia trabajadora podía tener noticia de su embarazo. d).- La finalidad de la norma es proporcionar a la trabajadora embarazada una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental y eximiéndola de probar que el empresario tenía conocimiento del embarazo; cuestión ésta que pertenece a la esfera más íntima de la persona y que la trabajadora puede desear mantener -legítimamente- preservado del conocimiento ajeno; aparte de que con ello también se corrige la dificultad probatoria de

12 acreditar la citada circunstancia [conocimiento empresarial], que incluso se presenta atentatoria contra la dignidad de la mujer. e).- Todo ello lleva a entender que el precepto es «configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación». Conclusión frente a la que no cabe oponer el apartamiento -en este punto de protección objetiva- de la Directiva 92/85/CEE [19/Octubre/92 ] de la que la Ley 39/1999 era transposición, habida cuenta de que en la Exposición de Motivos de la citada Ley se advertía expresamente que tal transposición se efectuaba «superando los niveles mínimos de protección» previstos en la Directiva; ni tampoco es argumentable que la misma EM haga referencia al «despido motivado» por el embarazo, porque aún siendo claro que la finalidad esencial de la norma es la de combatir los despidos discriminatorios [por razón de embarazo], esa «finalidad última no implica que el instrumento elegido por el legislador para su articulación no pueda consistir en una garantía objetiva y automática, que otorgue la protección al margen de cualquier necesidad de prueba del móvil discriminatorio, como en el presente caso ocurre». 3. DESPIDOS OBJETIVOS Establece el artículo k del Estatuto de los Trabajadores que el contrato de trabajo se extinguirá por causas objetivas legalmente procedentes. Como vemos no habla el artículo 49 de despido para referirse a este tipo de extinciones, si bien encajan dentro del concepto jurisprudencial de despido, expuesto con anterioridad, y la tramitación de su impugnación sigue en todo caso los trámites del despido. Establece el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores, bajo la rúbrica extinción por causas objetivas, lo siguiente: El contrato podrá extinguirse: a. Por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa. La ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento de un período de prueba no podrá alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento. b. Por falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo, cuando dichos cambios sean razonables y hayan transcurrido como mínimo dos meses desde que se introdujo la modificación. El contrato quedará en suspenso por el tiempo necesario y hasta el máximo de tres meses, cuando la empresa ofrezca un curso de reconversión o de perfeccionamiento profesional a cargo del organismo oficial o propio competente, que le capacite para la adaptación requerida. Durante el curso se abonará al trabajador el equivalente al salario medio que viniera percibiendo. c. Cuando exista la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo por alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de esta Ley y en número inferior al establecido en el mismo. A tal efecto, el empresario acreditará la decisión extintiva en causas económicas, con el fin de contribuir a la superación de situaciones económicas negativas, o en causas técnicas, organizativas o de producción, para superar las dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa, ya sea por su posición competitiva en el mercado o por exigencias de la demanda, a través de una mejor organización de los recursos. Los representantes de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa en el supuesto al que se refiere este apartado. d. Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25 % en cuatro meses

13 discontinuos dentro de un periodo de doce meses, siempre que el índice de absentismo total de la plantilla del centro de trabajo supere el 5 % en los mismos períodos de tiempo. No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral, cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de salud, según proceda. e. En el caso de contratos por tiempo indefinido concertados directamente por las Administraciones públicas o por entidades sin ánimo de lucro para la ejecución de planes y programas públicos determinados, sin dotación económica estable y financiados mediante consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias anuales consecuencia de ingresos externos de carácter finalista, por la insuficiencia de la correspondiente consignación para el mantenimiento del contrato de trabajo de que se trate. Cuando la extinción afecte a un número de trabajadores igual o superior al establecido en el artículo 51.1 de esta Ley se deberá seguir el procedimiento previsto en dicho artículo. Siguiendo los criterios de selección de materias ya expuestos, debemos centrarnos por su importancia cuantitativa, particularmente en situaciones de crisis económica, en el supuesto de extinción establecido en la letra c del artículo 52, que acabamos de transcribir. Tal precepto ha de ponerse en relación con el artículo que le precede, respecto de la concurrencia de las causas técnicas, organizativas o de producción en las que se ampare; así como con el artículo 53, relativo a la forma y efectos de la extinción por causas objetivas. Este último precepto contiene dos particularidades para el supuesto de que la extinción se produzca al amparo de lo establecido en la referida letra c del artículo 52. Establece el artículo 53, bajo la rúbrica forma y efectos de la extinción por causas objetivas: 1. La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes: Comunicación escrita al trabajador expresando la causa. a. Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades. b. Cuando la decisión extintiva se fundare en el artículo 52.c de esta Ley, con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva. c. Concesión de un plazo de preaviso de treinta días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el artículo 52.c, del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento. 2. Durante el período de preaviso el trabajador, o su representante legal si se trata de un disminuido que lo tuviera, tendrá derecho, sin pérdida de su retribución, a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo. 3. Contra la decisión extintiva podrá recurrir como si se tratare de despido disciplinario.

14 4. Cuando el empresario no cumpliese los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo o la decisión extintiva del empresario tuviera como móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley o bien se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, la decisión extintiva será nula, debiendo la autoridad judicial hacer tal declaración de oficio. La no concesión del preaviso no anulará la extinción, si bien el empresario, con independencia de los demás efectos que procedan, estará obligado a abonar los salarios correspondientes a dicho periodo. La posterior observancia por el empresario de los requisitos incumplidos no constituirá, en ningún caso, subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo acuerdo de extinción con efectos desde su fecha. Será también nula la decisión extintiva en los siguientes supuestos: a. La de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d del apartado 1 del artículo 45, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho periodo. b. La de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a, y la de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46; y la de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley. c. La de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo. Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia de la decisión extintiva por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados. 5. La calificación por la autoridad judicial de la nulidad, procedencia o improcedencia de la decisión extintiva producirá iguales efectos que los indicados para el despido disciplinario, con las siguientes modificaciones: a. En caso de procedencia, el trabajador tendrá derecho a la indemnización prevista en el apartado 1 de este artículo, consolidándola de haberla recibido, y se entenderá en situación de desempleo por causa a él no imputable. b. Si la extinción se declara improcedente y el empresario procede a la readmisión, el trabajador habrá de reintegrarle la indemnización percibida. En caso de sustitución de la readmisión por compensación económica, se deducirá de ésta el importe de dicha indemnización. Respecto del concepto de causas técnicas, organizativas y de producción, la jurisprudencia ha venido concretando qué ha de entenderse por unas y otras, separando por un lado las causas económicas, que hacen referencia exclusiva a los resultados de la empresa, de las técnicas, organizativas y de producción, que se refieren a una mejor administración de los medios productivos. En este sentido podemos citar la artículo cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2007, Sala de lo Social, en la que se señala que conforme a lo manifestado por este Tribunal Superior en sus sentencias de 14 de noviembre de 2002, 1 de diciembre de 2004 y 24 de marzo de 2005, la extinción del contrato de trabajo

15 por causas económicas y productivas (con distinta finalidad y requisitos que la adoptada por causas organizativas- SSTS de 19 de marzo de 2002, 7 de octubre de 2004 y 23 de mayo de 2005) exige que la empresa atraviese por una situación económica negativa. El artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, al que se remite el artículo 52.c) de la misma, ley al regular el despido por causas objetivas, define el despido colectivo como la extinción del contrato de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Añade el precepto que se entenderá que concurren las causas a que se refiere el presente artículo cuando la adaptación de las medidas propuestas contribuya, si las aducidas son económicas, a superar una situación económica negativa de la empresa o, si son técnicas, organizativas o de producción, a garantizar su viabilidad futura a través de una más adecuada organización de los recursos. El legislador ha querido distinguir -afirma la STS de 14 de junio de cuatro esferas o ámbitos de afectación en los que puede incidir la causa o factor desencadenante de los problemas de rentabilidad o eficiencia que están en el origen del despido por motivos económicos: 1) La esfera o ámbito de los medios o instrumentos de producción (causas técnicas); 2) La esfera o ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal (causas organizativas); 3) La esfera o ámbito de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado (causas productivas); y 4) La esfera o ámbito de los resultados de explotación (causas económicas, en sentido restringido). En similar sentido se manifestaban los posteriores pronunciamientos del mismo Tribunal de 19 de marzo de 2002 y 21 de julio de 2003 al reiterar que "El artículo 52.c) ET separa claramente las causas económicas de las causas técnicas, organizativas y de producción, valorando de distinta manera los hechos constitutivos de las mismas, y sin perjuicio de que en determinadas situaciones puedan concurrir varias de ellas a un tiempo". Reitera el pronunciamiento del Alto Tribunal de 16 de marzo de 2006 como " (...) la jurisprudencia es clara al establecer que las causas económicas se refieren a la rentabilidad de la empresa, manifestándose como situación de pérdidas o desequilibrios financieros globales con exclusión de los desajustes entre los medios humanos y materiales de que dispone la empresa y las necesidades de ésta o las conveniencias de una mejor organización de los recursos, situaciones que quedan reservadas para las causas técnicas, organizativas o productivas...". Establecida tal distinción, es de interés centrarnos en el supuestos de extinción por causas objetivas basadas en la alegación de causas económicas, pues en estos supuestos el legislador, como ya destacábamos antes, modera los requisitos formales que se han de exigir al empresario para la extinción, dispensándole de la puesta a disposición de la indemnización en el momento de la comunicación extintiva, cuando como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización. Sobre este particular cabe hacer mención a la siguiente doctrina jurisprudencial en materia de la carga de la prueba sobre tal circunstancia. Señala al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2005 que no cabe duda acerca de que es la empresa, y no el trabajador, quien tiene la mayor disponibilidad de los elementos probatorios acerca de la falta de liquidez de aquélla; situación ésta que -se insiste en ello- es independiente y no necesariamente coincide con la de su mala situación económica. Al alcance de la empresa, y no del trabajador, se encuentra la pertinente documentación (amén de otros posibles elementos probatorios, tales como pericial contable, testifical a cargo del personal de contabilidad, etc.) de cuyo examen pueda desprenderse la situación de iliquidez, situación ésta que no siempre podrá acreditarse a través de una prueba plena, pero que sí será posible adverar introduciendo en el proceso determinados indicios, con apreciable grado de solidez, acerca de su realidad, lo que habrá de considerarse suficiente al respecto, pues en tal caso la destrucción o neutralización de esos indicios, si razonablemente hacen presumir la realidad de la iliquidez, incumbiría al trabajador 'ex' apartado 3 del art. 217

16 de la LEC. Cabe finalmente destacar que, a diferencia de lo que sucede con el despido disciplinario, en el que el incumplimiento de los requisitos formales da lugar a su declaración de improcedencia, en la extinción por causas objetivas la falta de observancia de los requisitos formales a los que se refiere el artículo 53 en su apartado 1, conlleva su declaración de nulidad, con la consiguiente obligación de readmisión, salvo que el defecto formal consista en la falta de preaviso, supuesto éste en que el trabajador tendrá derecho a que se le indemnice con la cantidad correspondiente a salario correspondiente al tiempo de preaviso omitido. Igualmente ha de tenerse en cuenta que la posterior observancia por el empresario de los requisitos incumplidos no constituirá, en ningún caso, subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo acuerdo de extinción con efectos desde su fecha. Ello supone que el empresario nuevamente, si mantiene su voluntad de extinguir el contrato por causas objetivas, deberá observar los requisitos formales, y acreditar la concurrencia de las causas de extinción, al tiempo de practicarse el nuevo acto extintivo. La declaración de improcedencia quedará reservada para aquellos supuestos en los que, habiéndose observado la totalidad de los requisitos formales, sin embargo no se justifiquen por la empresa las causas económicas, organizativas, técnicas o de producción en las que pretenda fundarse la extinción empresarial. Desde el punto de vista de la intervención mediadora, debe tenerse en cuenta que anticipar la concurrencia de las causas en que se funde la medida resulta de muy difícil pronóstico. Sin embargo, muchas veces, será fácil anticipar el cumplimiento de los requisitos formales, y la consiguiente declaración de nulidad que tal inobservancia conlleva. La lectura de la carta de comunicación de la extinción puede mostrar ello con total claridad, en el supuesto de que se limite de forma vaga a invocar las causas objetivas, sin contener datos precisos ni justificar cumplidamente la medida. En este sentido la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 13 de marzo de 2008, en relación a los requisitos formales de la comunicación, señala: el Tribunal Supremo en sentencias de 8 de marzo de 1991, 28 de abril de 1997 y 18 de enero de 2000 explica que: "El artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores establece que "el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos". Esta exigencia ha sido retiradamente interpretada por la Sala en el sentido que sintetiza la sentencia de 3 de octubre de 1988, a tenor de la cual "aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de la Sala -sentencias de 17 de diciembre de 1985, 11 de marzo de 1986, 20 de octubre de 1987, 19 de enero y 8 de febrero, cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador". La nulidad derivada del incumplimiento de los requisitos formales, hará que la muy probable repetición de un pleito a corto plazo, sirva de acicate a las partes para encontrar sus posturas.

17 Son múltiples los problemas que pueden plantearse en este tipo de procedimientos, dada la complejidad y riqueza de matices de las cuestiones que en ellos se ven implicados, habiéndonos aquí limitado a recoger los aspectos más relevantes y que con mayor frecuencia se dan en la práctica. 4. EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO POR VOLUNTAD DEL TRABAJADOR Bajo este título haremos referencia a aquellos supuestos en los que el trabajador insta del Juez la extinción de su relación laboral, fijando la indemnización legalmente prevista para tal circunstancia, equivalente a la del despido improcedente, excluidos los salarios de trámite. El artículo 50 faculta al trabajador para ello en los siguientes términos: 1. Serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato: a. Las modificaciones substanciales en las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad. b. La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado. c. Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41 de la presente Ley, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados. 2. En tales casos, el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente. De la misma manera que con anterioridad expusimos al analizar la teoría gradualista en el despido, que el incumplimiento del trabajador debía ser de relevancia suficiente para poder aplicar la máxima sanción de despido, en lo referente a la extinción indemnizada por voluntad del trabajador, ha de partirse igualmente un incumplimiento grave por parte del empresario, de entidad suficiente para que pueda legitimar la voluntad del trabajador. En este sentido, y en relación a la extinción por impago de salarios, supuesto más frecuente en la práctica, e incumplimiento de otras obligaciones, cabe citar la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 5 de septiembre de 2007, que analiza y trascribe la jurisprudencia de la sala 4ª del Tribunal Supremo en los siguientes términos. Esta Sala ya ha tenido ocasión de recordar la jurisprudencia contenida en la STS de 25 de enero de 1999 sobre el alcance e interpretación del artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores "reflejada, entre otras, en las SSTS/IV 24- III-1992 (recurso 413/1991) -invocada como de contraste-, 29-XII-1994 (recurso 1169/1994), 25-IX-1995 (recurso 756/1995) y 28-IX-1998 (recurso 930/1998 ). Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, cabe entender que una interpretación conjunta de los apartados b) y c) del art ET exige para que prospere la causa resolutoria a instancia del trabajador basada en "la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado" es necesaria la concurrencia del requisito de "gravedad" en el incumplimiento empresarial, y que a los efectos de determinar tal "gravedad" debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no

18 grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts. 4.2.f) y 29.1 ET, partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado). En consecuencia, concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no sea un mero retraso esporádico, sino un comportamiento continuado y persistente, por lo que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos. También, por ello, cuando exista una situación de impago de salarios como comportamiento empresarial continuado y persistente concurre el requisito de la gravedad de la conducta empresarial que justifica la extinción contractual a instancia del trabajador ex art b) ET, con independencia a estos fines de que tal retraso no esporádico sea debido al arbitrio injustificado del empresario o derive de una imposibilidad total o parcial debida a circunstancias económicas imputables o no a aquél. En efecto, pues si tal situación de crisis económica concurre impidiéndole cumplir con su obligación de pago puntual de salarios la norma estatutaria le posibilita el acudir a las formas de modificación de las condiciones de trabajo, suspensión o extinción ex arts. 41, 47, 51 o 52.c) ET, pero no puede obtener por su propia autoridad y contra la voluntad de los trabajadores afectados una quita o aplazamiento en el pago de sus obligaciones salariales, por lo que de no acudir a tales figuras y persistir en su continuado incumplimiento existe justa causa para la extinción contractual ex art b) ET a instancia de los trabajadores afectados. En suma, que una situación económica adversa, ponderable a efectos de posibilitar la modificación, suspensión o extinción de los contratos de trabajo, no es aducible, sin embargo, para excluir la aplicación de la causa resolutoria ex art b) ET, ya que dicha situación no afecta al esencial deber de abonar puntualmente los salarios". Por tanto el incumplimiento empresarial debe ser de suficiente relevancia para que pueda prosperar la acción. En ocasiones una mediación orientada a fijar unos plazos para el cobro de los salarios dejados de percibir, permite conciliar los deseos de ambas partes, conservando el trabajador su puesto de trabajo, y contando con un título ejecutivo por los salarios adeudados, pues tras la reforma operada por la ley 13/2009, es posible la acumulación de las acciones de extinción, a las de reclamación de los salarios en cuyo impago se funde tal pretensión. Al amparo de la letra c del artículo 50, es frecuente que se intente la extinción de la relación laboral alegando como incumplimiento empresarial el acoso laboral. En este tipo de supuestos sin duda se hace necesario reforzar los intentos de mediación, dado que se nos presenta una relación laboral viciada, y potencialmente conflictiva en el futuro de seguir existiendo. 5. RECLAMACIONES DE CANTIDAD La causa de pedir de este tipo de procedimientos tiene un origen plural. Cuantitativamente los supuestos más relevantes se producen por reclamaciones derivadas de diferencias salariales, solicitando el abono de trabajo efectivamente realizado y no retribuido, o por una inadecuada liquidación de la relación laboral. En muchas de estas ocasiones el cálculo efectuado conjuntamente por ambas partes con la asistencia de sus abogados, da sus frutos de cara a una resolución anticipada y pactada del conflicto. En el supuesto de diferencias pequeñas entre las posiciones de una y otra de las

19 partes, es adecuado exponer a las partes con claridad las ventajas e inconvenientes de litigar por una cantidad de escasa importancia. Merece especial atención dentro de los procedimientos por reclamación de cantidad, los dirigidos a obtener el cobro de las horas extras. El Estatuto de los Trabajadores establece en su artículo 35 las normas aplicables a las horas extraordinarias. Tal artículo establece: 1. Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. En ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización. 2. El número de horas extraordinarias no podrá ser superior a ochenta al año, salvo lo previsto en el apartado 3 de este artículo. Para los trabajadores que por la modalidad o duración de su contrato realizasen una jornada en cómputo anual inferior a la jornada general en la empresa, el número máximo anual de horas extraordinarias se reducirá en la misma proporción que exista entre tales jornadas. A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, no se computarán las horas extraordinarias que hayan sido compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización. El Gobierno podrá suprimir o reducir el número máximo de horas extraordinarias por tiempo determinado, con carácter general o para ciertas ramas de actividad o ámbitos territoriales, para incrementar las oportunidades de colocación de los trabajadores en paro forzoso. 3. No se tendrá en cuenta, a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria laboral, ni para el cómputo del número máximo de las horas extraordinarias autorizadas, el exceso de las trabajadas para prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes, sin perjuicio de su compensación como horas extraordinarias. 4. La prestación de trabajo en horas extraordinarias será voluntaria, salvo que su realización se haya pactado en convenio colectivo o contrato individual de trabajo, dentro de los límites del apartado 2 de este articulo. 5. A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el período fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente. Mención especial requiere la carga que sobre el trabajador recae de alegar de modo concreto y preciso las horas extraordinarias cuyo cobro se reclama, así como la suficiente prueba de su realización. Podemos citar la Sala Social TSJ Cataluña, de 24 de mayo de 2007 sobre el particular, donde se recoge que: En este sentido, nuestros tribunales han venido insistiendo en la necesidad de que, en materia de horas extraordinarias, quien pretende haberlas realizado, debe fijar con toda precisión sus circunstancias y número, y probar, a su vez, su realización día a día y hora a hora ( STS de 21 de enero de 1991 y de 11 de junio de 1993). Sin embargo este rigor se suaviza, desplazando la carga de la prueba hacia el empresario, en el supuesto

20 de que el trabajador de forma habitual viniera realizando una jornada superior a la legalmente establecida. La sentencia la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 20 de octubre de 2009, analiza de manera clara la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la materia en los siguientes términos. En este sentido debe dejarse constancia de la doctrina judicial que viene sosteniendo desde antiguo el Tribunal Supremo con relación al tema que aquí nos ocupa, conforme a la cual en aquellos supuestos en los cuales se demande por la realización de horas extraordinarias, si bien corresponde en principio al trabajador la acreditación de su realización hora a hora y día a día (en virtud del onus probandi, que impone sobre quien alega la carga de acreditar los hechos normalmente constitutivos del derecho que reclama -cuestión nada novedosa, pues ya en el Derecho Romano se contenían reglas similares como es de ver en el Digesto, cuando señalaba "Ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat" o "qui factum adseverans onus subiit probationis"-), tal regla quiebra en aquellas ocasiones en las que el trabajador acredita la realización constante de una mayor jornada laboral. En efecto, "respecto del acreditamiento de las horas extraordinarias, se ha de exigir cumplida prueba de su realización, hora a hora y día a día, por no ser «sustituible la justicia por la benevolencia, siendo al reclamante al que incumbe la carga de la prueba»..., y sin que a tales efectos pueda otorgarse suficiente valor probatorio a los partes de trabajo o notas elaboradas por los propios trabajadores (STS de 29/11/86 [RJ 1986\ 6532 ] ), quienes deben exigir del empresario que cumpla con la obligación que le impone el art ET, para afrontar una hipotética reclamación. Pero esta prueba rigurosa y circunstanciada de las horas extraordinarias -basada antes en el art C ) y ahora en el art. 217 LECiv - tiene exclusivo ámbito en el marco de las que sean ocasionales, no cuando su realización se corresponde con una jornada habitual extraordinaria..., caso en el cual debe ser el empresario quien acredite la concreta inexistencia de jornada extraordinaria" (sentencia de 19 de diciembre de 2003 [rec. núm. 2335/2001 ]). 6. SANCIONES Dentro del poder de dirección que el Estatuto de los Trabajadores atribuye al empresario, se encuentra la facultad de sancionar. El artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores establece: 1. Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable. 2. La valoración de las faltas y las correspondientes sanciones impuestas por la dirección de la empresa serán siempre revisables ante la jurisdicción competente. La sanción de las faltas graves y muy graves requerirá comunicación escrita al trabajador, haciendo constar la fecha y los hechos que la motivan. 3. No se podrán imponer sanciones que consistan en la reducción de la duración de las vacaciones u otra minoración de los derechos al descanso del trabajador o multa de haber. Son numerosos los pleitos planteados por los trabajadores por la existencia de una sanción empresarial, y la práctica demuestra que es una materia en la que una adecuada mediación suele dar sus frutos, en forma de

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