II. Causas de despido disciplinario

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1 II. Causas de despido disciplinario 1. La causalidad como base del régimen jurídico del despido Tal como hemos destacado al analizar el concepto de despido disciplinario el despido es una institución causal, se trata de una resolución contractual y no de una rescisión del contrato sin causa. Esto supone que si bien el ordenamiento concede al empresario la posibilidad de dar por extinguido el contrato de trabajo, requiere de una justificación para proceder a dicha extinción; lo cual tiene una consecuencia enormemente relevante: que la decisión empresarial, al ser causal, puede ser controlada judicialmente. Evidentemente estamos ante un mecanismo de tutela de los trabajadores, una manifestación del principio de estabilidad en el empleo; ahora bien, como vamos a ver a continuación, se trata de una manifestación de eficacia ciertamente limitada. Pese a lo anterior, hemos de tener en cuenta que la causa no es elemento necesario o constitutivo de la extinción del contrato de trabajo, y ello lo podemos comprobar desde dos puntos de vista diferentes. En primer lugar, debemos afirmar que el contrato se extingue por la decisión del empresario, de modo que aún cuando haya incumplimiento grave y culpable, si el empresario decide no sancionar con despido, la relación contractual seguirá absolutamente vigente. De otro lado, el hecho 41

2 El despido disciplinario de que el empresario proceda a la extinción y judicialmente se demuestre que no hay justa causa (no hay un incumplimiento de los trabajadores) o existiendo un incumplimiento, no sea suficientemente grave o culpable, no implica que el empresario no pueda despedir. En estos casos en que no hay causa o ésta no es suficiente, el empresario tendrá la opción de readmitir al trabajador, o mantener la extinción del contrato de trabajo, abonando una extinción al trabajador afectado. Esto supone que nuestro ordenamiento establece un sistema de tutela de la estabilidad en el empleo meramente obligatoria y no real. Los sistemas de estabilidad real implican que ante la ausencia de justa causa el empresario tiene la obligación de readmitir al trabajador; por el contrario, la estabilidad meramente obligatoria supone que ante la ausencia de justa causa, la extinción se puede producir, pero genera el derecho del trabajador que pierde su puesto de trabajo a una indemnización. Desde este punto de vista el principio de causalidad supone, más que un límite a la facultad extintiva del empresario, un freno a la misma, un obstáculo: la estabilidad meramente obligatoria en el fondo no es más que una forma de ser de la libertad empresarial de dar por extinguido el contrato de trabajo; de manera que la falta de causa determina que entre en juego la indemnización económica, pero no elimina la capacidad empresarial de extinguir el contrato de trabajo. Desde la perspectiva de la causalidad hemos de señalar que en los ordenamientos suele plantearse dos alternativas a la hora de configurar los incumplimientos contractuales que se consideran causa de extinción del contrato de trabajo: de 42

3 un lado están aquellos que establecen un listado de causas de despido disciplinario; de otro los que establecen simplemente cláusulas generales en las que se considera causa de despido cualquier incumplimiento grave del trabajador. Un ejemplo de ordenamiento con cláusula abierta sería la regulación norteamericana que no lista de ninguna manera las diferentes causas de despido disciplinario; o en mismo sentido la regulación italiana, cuyo art del Código Civil se limita a señalar simplemente que habrá justa causa cuando el trabajador incurra en un notable incumplimiento de las obligaciones; también el art. 242 de la Ley de Contrato de Trabajo argentina; o la regulación uruguaya (art. 4 Ley ). En estos últimos ordenamientos es posible que el convenio colectivo juegue un importante papel la negociación colectiva, que podrá establecer con precisión las causas por las que el empresario puede acudir al despido disciplinario, tal como ocurren en el ordenamiento italiano. Lógicamente también tiene una especial importancia el papel que juega la jurisprudencia, pues en última instancia va a ser la jurisdicción la que estime si el concreto comportamiento del trabajador encaja en una conducta lo suficientemente grave como para que de lugar a la extinción del contrato de trabajo. Por contra, un ejemplo de ordenamiento con lista de causas de despido sería el español: el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores español tipifica un conjunto de causas de despido disciplinario. Sin embargo, en estos ordenamientos cabe plantearse una segunda cuestión: la de si el listado de causas de despido es estricta o no, si es abierta o cerrada. 43

4 El despido disciplinario Al respecto debemos señalar que la posición unánime es la de entender que las causas de despido disciplinario se configuran como una lista cerrada, sin que sea posible ampliar el conjunto de causas legalmente establecidas. Cabe afirmar, por tanto, el carácter tasado de las causas de despido disciplinario. No obstante lo anterior, debe señalarse que aún cuando el listado sea cerrado, lo cierto es que existen causas que en si mismas son tremendamente amplias, capaces, por lo tanto de englobar cualquier tipo de incumplimiento contractual grave y culpable. Pensemos, simplemente en el papel del despido disciplinario por falta de buena fe, o la desobediencia como causa de despido. Evidentemente esto supone que aún cuando aceptemos que el conjunto de causas de despido disciplinario están limitadas, en realidad esto no implica la imposibilidad de sancionar conductas no contempladas expresamente entre las causas del art. 54 ET, sino que cualquier incumplimiento contractual grave y culpable va a estar contemplado por esas causas amplias o genéricas. Podemos recordar respecto de esta cuestión las palabras de MONTOYA MELGAR: El carácter tasado de las causas de despido disciplinario se compensa, por otra parte, con la extrema generalidad y amplitud de algunas de esas causas, lo que hace impensable la existencia de incumplimientos no comprendidos en la lista del art ET Derecho del Trabajo, Tecnos, Madrid 2001, página

5 Hemos de reseñar como la negociación colectiva ha intentado tipificar las faltas de los trabajadores, atribuyéndose a las mismas determinadas sanciones. Esto supone, evidentemente una objetivación de las causas de despido disciplinario y de la decisión empresarial a la hora de sancionar o despedir; implica también, como es lógico, una limitación importante a la facultad disciplinaria del empresario. Esta situación genera una tensión entre las facultades extintivas empresariales, reconocidas ampliamente por la regulación legal y la pretensión de limitarla establecida por convenio colectivo. La jurisprudencia admite que el contenido de los convenios colectivos sirve fundamentalmente para matizar las causas de despido disciplinario; es decir, para acomodar la regulación del Estatuto de los Trabajadores a las características de la concreta actividad que se desarrolla en la empresa. El hecho de que el convenio colectivo pueda establecer la tipificación de determinadas conductas como merecedoras de la sanción de despido, no puede ser interpretada como una renuncia del empresario a sancionar aquellas conductas que siendo graves y culpables no están expresamente recogidas en el convenio; en este sentido la STSJ de Aragón de 18 de abril de , que recoge un supuesto en el que el trabajador demandado, ante un convenio en el que no se recoge expresamente su comportamiento (conducir una ambulancia bajo los efectos del alcohol) como falta muy grave ni como causa de despido, infiere 35. AS 2005\

6 El despido disciplinario la imposibilidad de sancionar conductas que no están graduadas y tipificadas en la norma aplicable y, por lo tanto, habida cuenta de que dicho precepto convencional no recoge en su catálogo de sanciones el despido la de aplicar éste a los hechos enjuiciados. Sin embargo, la referida omisión no puede interpretarse en el sentido expuesto y la ubicación sistemática de ambas normas, en los respectivos capítulos dedicados al régimen disciplinario, con independencia en el Estatuto- de las normas generales sobre extinción del contrato de trabajo (entre las que se inscriben las relativas al despido y sus causas), pone de relieve lo forzado de dicha interpretación, que llevaría a entender existente en el Sector una abdicación por parte empresarial del ejercicio de esa facultad en los casos previstos en el Estatuto, la cual por extrema debe rechazarse. En líneas generales podemos señalar que si bien la jurisprudencia acepta que aquellas causas que son objetivables, tal tarea puede realizarse a través del convenio. Por ejemplo, especificar el número de faltas o ausencias al trabajo que se consideran graves para generar un despido disciplinario, o el período de tiempo de referencia a tener en cuenta para medir si las faltas son o no suficientemente graves. Por el contrario, cuando estamos ante causas de despido genéricas, tal labor es difícil de realizar por el convenio, de modo que suele rechazarse que las concretas conductas recogidas en el convenio constituyan las únicas que dan lugar a dichas causas de despido disciplinario. El ejemplo evidente es la ausencia de buena fe. En este sentido, afirma la STSJ de Galicia de 20 de agosto de , que 36. AS 1998\

7 aparte de que el precepto mencionado no tiene el carácter exclusivo, a efectos de definir la buena fe contractual, que pretende dársele comienza con las palabras «entre otras», lo cierto es que tampoco podría efectuarse, en un Convenio Colectivo, una definición de lo que es la buena fe contractual, pues ello significaría llevar a cabo una tergiversación del orden de prelación de las fuentes de las relaciones laborales ( ). De otro lado, debe tenerse en cuenta que normalmente los convenios colectivos, si bien pueden establecer una tipificación más o menos amplia de las conductas que dan lugar a la extinción disciplinaria del contrato de trabajo, lo cierto es que en la mayor parte de los casos suelen terminar la tipificación remitiéndose a lo establecido por el Estatuto de los Trabajadores en materia de despido disciplinario. En este sentido la STSJ de Cataluña de 26 de septiembre de : Tiene razón el recurrente al argumentar que la existencia de una Reglamentación propia en la empresa determina que el despido tan sólo puede ser acordado cuando la conducta del trabajador sea subsumible en alguna de las faltas laborales para las que se contempla dicha sanción, debiendo estarse a lo previsto en la misma con preferencia a lo establecido en el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores ( ) Pero en el caso de autos lo que en realidad ocurre es que la propia normativa de la empresa califica como faltas muy graves en su art. 212, letra j) «todos los supuestos previstos legalmente como causas justificativas del despido». 37. AS 1996\

8 El despido disciplinario Otra cuestión a tener en cuenta es que, el convenio colectivo no sólo puede tipificar las conductas que han de estimarse como merecedoras de la sanción de despido, sino que también puede establecer que conductas consideradas como graves y culpables merezcan una sanción de carácter inferior, en cuyo caso estaríamos ante una mejora a favor de los trabajadores, por lo que la actuación del empresario debe respetar el acuerdo al que se haya llegado en convenio. Así, se afirma en la STSJ de Castilla y León de 25 de febrero de que es la propia redacción del art. 57 del Convenio Colectivo del Sector, ya que en tal precepto se contemplan como sanciones a imponer por la comisión de faltas muy graves «desde la suspensión de empleo y sueldo de dieciséis a setenta días hasta la rescisión del contrato de trabajo en los supuestos en que la falta fuera calificada en su grado máximo». El régimen disciplinario general contenido en el Estatuto de los Trabajadores (art. 54) es susceptible de mejora, a favor de los trabajadores, por virtud de lo acordado en el pacto colectivo estatutario aplicable a la actividad concreta de que se trate, y en tal caso las normas de tal convenio han de prevalecer sobre las generales previstas en la Ley. De igual manera la STSJ de Castilla y León de 14 de julio de dictada sobre un supuesto de acoso y en la que se afirma que la Sala considera que la conducta de la actora, es decir, el 38. AS 1997\ AS 2006\

9 acoso laboral es ciertamente grave y que incluso merecería el despido, más como la graduación de la falta y su proporcionalidad con las sanciones a imponer se establece en el propio Convenio Colectivo aplicable, al mismo hemos de atenernos y por tanto calificar de excesivo por desproporcionado según la norma convencional citada la sanción de despido impuesta que por ello está correctamente calificado de improcedente. También la STSJ de Castilla y León de 25 de febrero de : El régimen disciplinario general contenido en el Estatuto de los Trabajadores (art. 54) es susceptible de mejora, a favor de los trabajadores, pro virtud de lo acordado en el pacto colectivo estatutario aplicable a la actividad concreta de que se trate, y en tal caso las normas de tal convenio han de prevalecer sobre las generales previstas en el Ley. También hemos de señalar que los convenios pueden establecer reglas sobre la graduación de la conducta, de modo que regulen atenuantes de la conducta del trabajador, en cuyo caso, tales atenuantes deben ser tenidos en cuenta a la hora de ponderar la sanción a imponer al trabajador 41. Si bien el convenio colectivo puede regular la capacidad sancionadora del empresario, de modo que esta regulación debe ser tenida en cuenta a la hora de enjuiciar la conduc- 40. AS 1997\ En este sentido la STSJ de Cataluña de 26 de febrero de 1998, AS 1998\

10 El despido disciplinario ta del trabajador, lo cierto es que la regulación convencional suele dejar resquicios a la hora de reconducir la situación al despido disciplinario, sobre todo por la vía de la falta de buena fe, tal como señala la STSJ de Cataluña de 22 de octubre de : Se arguye una regulación más favorable de la negociación colectiva respecto a la normativa general, teniendo razón el recurrente al argumentar que la existencia de un convenio colectivo de aplicación, en el que se establece una graduación de faltas y sanciones, determina que el despido tan sólo pueda ser acordado cuando la conducta del trabajador sea subsumible en alguna de las faltas laborales para las que se contempla dicha sanción en la norma convencional, debiendo estarse a lo previsto en la misma con preferencia a lo establecido en el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores, señalando a tal efecto la jurisprudencia que el contenido de los convenios colectivos ha de ser tenido en cuenta para matizar las causas de despido, es decir, acomodarlas a las características de la concreta actividad ( ) Siendo ello así, consideramos sin embargo que, en el presente caso, la conducta imputada al actor no está privada de tipificación como falta muy grave en el Convenio Colectivo provincial de la Industria de la Panadería, pues constituyendo una grave y dolosa de la transgresión de la buena fe contractual, con abuso de confianza en el desempeño del trabajo, tendría adecuado encaje en el atentado a la buena fe que está presente en el art de la norma pactada, cuando alude al fraude a la empresa. 42. AS

11 2. Faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo. La primera de las infracciones laborales que posibilitan el despido por causas disciplinarias se encuentra en el apartado a) del artículo 54.2 ET, las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo. La dicción legal equipara, tanto las faltas de asistencia con la falta de puntualidad o retrasos en el acceso al trabajo o a la finalización de la jornada. Se trata, de una forma de combatir el absentismo en el trabajo, así como la falta de puntualidad, entendiéndose que mediante esta causa de despido disciplinario se protege el deber principal del trabajador consistente en prestar servicios por cuenta del empresario 43. El concepto de falta de asistencia no requiere demasiada interpretación, aunque si puede llegar a plantear la duda en los supuestos de absentismo parcial; esto es, los supuestos en los que el trabajador acude a su puesto de trabajo, desapareciendo a lo largo de la jornada. En puridad de conceptos, el trabajador ha asistido a su puesto de trabajo, aunque con posterioridad, a lo largo de la jornada, se ausente del mismo. Entendemos que en tal supuesto, se produce una equiparación con la falta de asistencia, toda vez que el trabajador deja de prestar servicios en su puesto de trabajo. 43. Recibiendo por dicha prestación de servicios la retribución correspondiente. 51

12 El despido disciplinario En relación con la falta de puntualidad, no se determina en la Ley el alcance de esos retrasos. Es posible despedir a un trabajador que llega con un retraso de cinco minutos al trabajo, o es necesario un retraso de mayor duración? En principio, corresponde a la normativa convencional el delimitar y calificar el concepto de falta de puntualidad o retraso, aunque no es práctica normal el determinar cuando nos encontramos ante un retraso que puede dar lugar a un despido por causas disciplinarias. En cualquier caso, se debe acudir al uso social para determinar los supuestos en que el retraso queda tolerado en atención a la realidad imperante. Podemos imaginar lo absurdo de una situación en que un trabajador es despedido por llegar 2 minutos tarde, por lo que entendemos que se debe acudir al uso socialmente admitido 44, y más concretamente en la práctica habitual en la empresa donde prestaba servicios. Como señala la STSJ del País Vasco de 24 de Mayo de , las faltas de puntualidad que se imputan al trabajador como justificativas del mismo, eran una situación conocida y aceptada por las dos partes de la relación laboral, que suponía un 44. Podemos citar la STSJ Andalucía de 1 de Diciembre de 2005 (JUR 2006\265477), donde se declara la improcedencia del despido del trabajador toda vez que fue despedido por llegar varios días tarde, pero se había quedado también varios días más allá de su hora de salida. También la STSJ Valencia de 20 de enero de 2000 (AS 5400\2000). 45. AS 2005\

13 régimen de tolerancia por parte de la empleadora, constitutiva de un «uso de empresa» que iba más allá de lo puramente interpretativo, insertándose en el sinalagma de la relación laboral, situación que ésta no puede dejar de aplicar sorpresivamente -sin efectuar la previa advertencia sobre el particular a fin de dejar sin efecto tal autolimitación» ( SSTS 31 de mayo de 1984 [ RJ 1984, 3102] y de 20 de enero de 1987 [ RJ 1987, 82], 24 de septiembre de 1990 [ RJ 1990, 7040] y 20 de febrero de 1991 [ RJ 1991, 854] ). Se afirma en tales sentencias que la tolerancia no genera un derecho a ser impuntual pero no justifica la sanción de despido apoyada en actos realizados en dicho clima de condescendencia y permisividad y dentro del margen de la misma. En el mismo sentido la STSJ Navarra de 26 de Diciembre de , que determina que cuando existe una tolerancia y un uso en la empresa se requiere una advertencia previa del cambio, pues en otro caso nos encontramos ante un manifiesto abuso del derecho, por cuanto se quebranta la actividad dentro del contrato y las prestaciones exigidas, otorgando una confianza al trabajador, contraria a una sorpresiva ruptura de la práctica. Sin embargo, no debemos confundir la tolerancia, con la necesidad de una sanción previa al despido. Si el trabajador llega con retraso en varias ocasiones, la empresa no está obligada a recordar al trabajador la necesidad de acudir al 46. AS 2007\

14 El despido disciplinario trabajo cumpliendo el horario establecido, y puede imponer la sanción por despido en el supuesto de faltas de puntualidad reiteradas del trabajador 47. Entendemos que debe quedar incardinada dentro de la falta de puntualidad, tanto el retraso en acudir al trabajo como una premura demasiado diligente en abandonarlo, aunque siempre debiendo tener en cuenta el uso social al respecto STSJ Cataluña de 18 de enero de 2006 (JUR 2006\88630). Por el contrario, podemos citar la STSJ Madrid de 28 de enero de 2006 (AS 2006\947), que determina que la buena fe es un elemento intrínseco a la relación sinalagmática de trabajo y, como tal, no vincula sólo al trabajador sino también al empresario. De esta manera, su entendimiento e interpretación ha de realizarse de forma bilateral o recíproca, de tal forma que tanto trabajador como empresario están obligados a un comportamiento mutuo ajustado a las exigencias de la buena fe, que matiza el cumplimiento de las respectivas obligaciones y cuya vulneración convierte a su vez en abusivo el ejercicio de los derechos. Por ello, si un trabajador con una antigüedad de veintinueve años en la empresa, durante los que ha prestado sus servicios sin tacha, incurre en faltas de asistencia y puntualidad como las que se describen en el relato de hechos probados, las cuales son no sólo conocidas sino especialmente vigiladas (no otra cosa se realiza con el seguimiento encomendado a detectives privados y de los datos obrantes en el sistema informático -HP duodécimo-, lo que evidencia que, como mínimo, abrigaba en un inicio fundadas sospechas que inmediatamente se confirmaron), la buena fe que al empresario incumbe, exige la advertencia de estar incurriendo en actuación sancionable, dando al trabajador la oportunidad de corregir su actuación, o proceder a sancionar de forma más leve su conducta y no esperar, como ha hecho, a la acumulación de actos (faltas) suficientes para obtener una conducta de mayor gravedad. Se debe sancionar, en faltas como las examinadas y que se conocen por la empresa, a medida que se producen, para conseguir la finalidad de corrección que la facultades disciplinarias pretenden. En este criterio se inspira tanto la regulación convencional como la estatutaria y el mismo responde, precisamente, a las exigencias de la buena fe. Por consiguiente, si la empresa no ha ajustado su conducta a la probidad que le es exigible, esperando de forma intencionada la acumulación de faltas para proceder a aplicar la máxima sanción permitida, este comportamiento, no ajustado a las reglas éticas que presiden el contrato de trabajo, minimiza, aunque no elimina, la gravedad y culpabilidad que se aprecia en el comportamiento del trabajador, cuyo despido, en consecuencia, ponderadas cuantas circunstancias concurren, debe ser calificado como improcedente. 48. No es un dato impeditivo para despedir al trabajador el hecho que los retrasos en la incorporación a su puesto de trabajo durante la mañana se realicen en una franja en la que intensidad de la prestación sea baja. Como considera la STSJ Cataluña de 31 de Julio de 2003 (JUR 2003\214064), que ratificó la procedencia del despido de la actora, una cosa es que la actividad de la empresa sea escasa a primera hora de la mañana y otra distinta que no pueda realizar ningún trabajo propio de su categoría profesional. 54

15 Tanto respecto de las faltas de asistencia, como de las faltas de puntualidad, se requiere un doble requisito: la repetición de la conducta, así como la falta de justificación de ésta. El requisito de la reiteración encuentra su justificación en la necesidad de no imponer al trabajador la máxima sanción laboral, como es el despido, por una ausencia o un mero retraso en la incorporación al puesto de trabajo. Es la negociación colectiva la que precisa y determina el número de ausencias necesarias para proceder al despido disciplinario; normalmente relacionado las faltas de asistencia con un período temporal respecto del que determinar la reiteración de las faltas (normalmente un mes o dos meses). El requisito de la justificación encuentra su carta de naturaleza en la imposibilidad de sancionar al trabajador por un comportamiento del que no es responsable. Lógicamente, en un principio, se entiende que la justificación debe realizarse automática y unilateralmente por el trabajador cuando se produce la ausencia; sin embargo, en el caso en que éste no justifique su ausencia, la empresa, antes de proceder a imponer la sanción del despido disciplinario, debe requerir, de forma fehaciente al trabajador para que justifique sus ausencias. La justificación de las ausencias crea el problema de qué causas de justificación son viables para evitar la imposición del despido. Lógicamente, y como punto de partida, serían viables todas las circunstancias que guardan relación con alguna de las causas que dan lugar al disfrute de permisos retribuidos 55

16 El despido disciplinario ex artículo 37 ET 49, o al disfrute de vacaciones reconocidos en el artículo 38 ET. Ahora bien, el hecho que el precepto exija la justificación de las ausencias es una cuestión distinta a que al trabajador le baste con suministrar una explicación a la empresa sobre su ausencia o su retraso. La justificación deberá ser, no sólo plausible, sino que, además, deberá hacer que la ausencia o el retraso no sean imputables al trabajador, sino a un hecho externo impeditivo de la asistencia al trabajo. No tendrá que equipararse, sin embargo, con un supuesto de fuerza mayor, pero sí deberá tener tal entidad que produzca, tal y como exponemos, una inimputabilidad de la ausencia o el retraso al trabajador. Dado el silencio que guarda tanto la Ley como la negociación colectiva, la Jurisprudencia se ha encargado de delimitar estos supuestos en los que existe justificación: - Asistencia a cursos de formación Disfrute de permisos recogidos en el artículo 37 ET, así como supuestos análogos. 49. Sin embargo, La STSJ de Valencia de 4 de julio de 2002 (JUR 2003\155561), donde se declara la improcedencia del despido, toda vez que la empresa tenía conocimiento que las faltas de asistencia del trabajador eran debidas a que éste había acudido a unos cursos de formación relacionados con las funciones de vendedor. Así como la STSJ Valencia de 28 de junio de 2001 (AS 2001\1861), que declara la improcedencia del despido de una trabajadora que no se reincorpora al puesto de trabajo al finalizar su permiso por maternidad. 50. STSJ de Madrid de 21 de mayo de 2002 (AS 2002\2373), que declara la improcedencia del despido en un supuesto de ausencias para el seguimiento de clases formativas que habían sido denegadas injustificadamente por la empresa. La STSJ de Valencia de 4 de julio de 2002 (JUR 2003\155561), donde se declara la improcedencia del despido, toda vez que la empresa tenía conocimiento que las faltas de asistencia del trabajador eran debidas a que éste había acudido a unos cursos de formación relacionados con las funciones de vendedor. 56

17 Entre estos permisos se recoge el matrimonio, la lactancia de menores de nueve meses 51, y el resto de situaciones recogidos en dicho precepto. También se encuentran situaciones análogas, como el disfrute de las vacaciones por parte del trabajador, o el disfrute de una excedencia voluntaria 52. Sin embargo, el disfrute de dichos permisos no habilita, per se, ni justifica las inasistencias del trabajador en cualquier caso. El trabajador debe cumplir con los requisitos y los límites recogidos en las normas que regulen cada uno de estos permisos para que entremos en el campo de las ausencias justificadas. De lo contrario, las ausencias tendrían la consideración de injustificadas, habilitando al empresario para la imposición del despido disciplinario. Podemos citar el supuesto de la STSJ Extremadura de 5 de octubre de , donde se declara la procedencia de un despido al aumentar unilateralmente el trabajador sus vacaciones toda vez que el empresario las había calculado erróneamente. La Sala considera que aunque el trabajador tuviese razón en el fondo de su derecho al cálculo correcto de las vacaciones, debió haber acudido al procedimiento correspondiente, no siendo posible un incremento unilateral, lo que determi- 51. STSJ del País Vasco de 27 de julio de 2004 (AS 2004\2580), donde se confirma la procedencia del despido toda vez que la trabajadora había comenzado de manera unilateral el disfrute del permiso, sin esperar a la confirmación escrita de la empresa. 52. STSJ de 21 de noviembre de 2000 (JUR 2001\51779). 53. AS 2007\

18 El despido disciplinario na que las ausencias sean injustificadas y supongan la procedencia del despido disciplinario efectuado por la empresa. También podemos señalar con idéntico razonamiento la STSJ Galicia de 4 de Noviembre de , y la STSJ Cataluña de 10 de octubre de También, en el mismo sentido, la STSJ Cataluña de 18 de Enero de , en la que se enjuicia un despido disciplinario por inasistencia al trabajo una vez finalizado el permiso por matrimonio del trabajador. La Sentencia declara procedente el despido, toda vez que aunque el trabajador solicitó a la empresa ampliar su permiso de matrimonio tomando días de vacaciones en su lugar, ante la negativa y la exigencia empresarial de su reincorporación en la fecha prevista, el trabajador debió haber obedecido las órdenes de la empresa, encontrándonos por ello ante un supuesto de ausencias injustificadas. - Privación de libertad del trabajador. El artículo 45.1.g) ET establece como causa de suspensión del contrato de trabajo, a la privación de libertad del trabajador, mientras no exista sentencia condenatoria. La finalidad de esta causa de suspensión se debe, según la STSJ de Cataluña de 23 de abril de , a que 54. AS 2004\ AS 2005\ JUR 2006\ AS 2002/

19 constituye una aplicación del principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución y persigue tutelar el derecho de quien, estando incurso en proceso penal, se ve apartado temporalmente de su puesto de trabajo. De lo que se trata, por tanto, es de evitar que ello le represente otros perjuicios adicionales a los que ya se derivan de la propia causa penal en tanto no desaparezca la presunción de inocencia, es decir, mientras no recaiga sentencia condenatoria. Por tanto, la detención del trabajador dará lugar a la suspensión del contrato de trabajo, hasta que sea liberado, en el caso de encontrarse detenido o en situación de prisión provisional, mientras no se dicte Sentencia condenatoria. Sin embargo, la mera situación de prisión, aunque legalmente suspenda el contrato de trabajo, no produce la justificación de las ausencias del trabajador sino que es necesario que la empresa tenga conocimiento de esta situación. Así, podemos citar la STSJ Madrid de 30 de diciembre de , que considera exigible una comunicación al empresario sobre la situación de privación de libertad ya que la suspensión del contrato de trabajo por esta causa no se produce de forma automática sino que se precisa aquella notificación, salvo que se acrediten la existencia de causas que pongan de manifiesto la imposibilidad de cumplir con tal requisito. También la citada STSJ de Cataluña de 23 de abril de 2002, que establece que la suspensión del contrato debe ser instada por el trabajador 58. JUR 2005\

20 El despido disciplinario para que sea efectiva, o sea, para llegar a la consecuencia última de la exoneración de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo. Entendemos que es precisa la existencia de un acto dirigido a obtener tal suspensión, que no puede incumbir sino al trabajador, por ser él quien está interesado en justificar lo que, al menos en apariencia, constituye o puede constituir un grave incumplimiento contractual. Ello se deduce del razonamiento antes expuesto de que el hecho de no poder comparecer al trabajo, por verse privado de libertad, da derecho a la suspensión contractual y, por tanto, encierra una facultad para el trabajador y una obligación para el empresario. Asimismo, entre otras, la STSJ Cataluña de 30 de Diciembre de y STSJ Castilla La Mancha de 3 de Noviembre de Por el contrario, si existe sentencia condenatoria, en tal caso las ausencias se consideran como no justificadas, toda vez que la sentencia condenatoria actúa privando de justificación las faltas de asistencia pues el incumplimiento se considera voluntario al ser el trabajador penalmente responsable Enfermedad de los familiares del trabajador. Aunque realmente este supuesto quedaría incardinado 59. JUR 2005\ AS 2005\ STSJ de Canarias de 18 de junio de También STSJ Valencia de 10 de noviembre de

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